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FACULDADE DO SUL DA BAHIA CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO OITAVO PERIODO “A” RESPONSABILIDADE CIVIL EM ATIVIDADES BANCARIA Teixeira de Freitas 2014 FACULDADE DO SUL DA BAHIA CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO OITAVO PERIODO “A” ANNE GABRIELE SIQUEIRA DIAS BENIELTON DE SOUZA AUGSUTO GABRIEL LIMA DIAS JOHN SANDER DE CARVALHO RODRYGO FERREIRA PEREIRA YURI CARDOSO CARILLO DE SÁ RESPONSABILIDADE CIVIL EM ATIVIDADES BANCARIA Trabalho a ser entregue no dia 01/12/2014 ao professor Clebeson Porto da matéria de Responsabilidade Civil, com a finalidade de obter nota da segunda unidade do oitavo período do curso de direito. Teixeira de Freitas 2014 ATIVIDADE BANCÁRIA E A APLICABILIDADE DO CDC As discussões jurídicas relacionadas aos contratos bancários ganharam importância com a lei 8079/90, que estabeleceu as regras a serem respeitadas nas relações de consumo entre consumidores e fornecedores, Os estabelecimentos bancários, como qualquer outro estabelecimento comercial, tem como objetivo principal o lucro. Embora definidos como fornecedores pelo art 3º do Código de Defesa do Consumidor, há grande discussão no meio jurídico, quanto a efetiva incidência de normas de proteção aos contratos firmados entre cliente e instituição bancária, uma vez que não haveria como se falar em relação de consumo relacionada aos contratos assinados entre clientes e instituições bancárias. Há outras posições a serem consideradas, como a de Luiz Rodrigues Wambier, que acredita que os contratos bancários, são relações de consumo , assim diz: "Se, todavia, o tomador dos recursos se utilizou do montante obtido por meio de operação de crédito (em sentido amplo) para a realização de atividades próprias, tanto de produção quanto de consumo, estará efetivamente consumindo aqueles recursos e, com isso, sujeitando a operação bancária ao crivo do CDC." (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Os Contratos bancários e o Código de defesa do Consumidor. In Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, Vol. 18, Abr./Jun. 1996, p.127). Há ainda que ser demonstrada posição de Fabio Ulhoa Coelho, que define a atividade bancária e a compara com outros ramos como a atividade industrial, assim estabelecendo uma identidade entre ambas e deixando claro que mesmo nos contratos é a atividade bancária, uma atividade entre fornecedor e consumidor: “Por atividade bancária entende-se a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira. Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito. Estabelecendo-se paralelo entre a atividade bancária e a industrial, pode-se afirmar que a matéria prima do banco e o produto que ele oferece ao mercado é o crédito, ou seja, a instituição financeira dedica-se a captar recursos junto a clientes para emprestá-los a outros clientes.” (COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, 1994, p.174). Com o mesmo posicionamento ainda é possível trazer posição de Nery Junior, que diz : “O problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo artigo 3º, caput, do Código do Consumidor como fornecedor, ou melhor, é considerado como um dos sujeitos da relação de consumo [...] O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computador.” (NERY JUNIOR, Nelson, Direito do Consumidor, 1992, p.304). Dessa forma o argumento de que não poderiam ser aceitos como relação de consumo os contratos bancários, pois não haveria como se consumir dinheiro e assim não poderia existir relação de consumo não é valida, tendo em vista que o dinheiro é um bem consumível, definido assim pelo código civil, e dessa forma, o argumento torna-se inválido. Outro argumento que era utilizado para a não incidência do Codigo de Defesa do Consumidor nos contratos bancários é o de que não haveria destinatário final ao credito, uma vez que a função do mesmo seria de circular riquezas, porém pode não pode ser o cliente obrigado a manter o crédito em sua posse. Assim explica Nelson Nery Junior que diz: “ havendo a outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será destinatário final e, portanto, não há que se falar em relação de consumo. Porém, o ônus de provar que o dinheiro ou crédito tomado pela pessoa física não foi destinado ao uso final do devedor, é incumbido ao banco.” (NERY JUNIOR, Nelson, Direito do Consumidor, 1992, p.459). Outro argumento é o de que o crédito obtido será utilizado como fator de produção, não havendo consumo final pelo cliente, porém não há presunção alguma que o credito será sempre utilizado como meio de produção, não sendo no contrato bancário pactuado algo nesse sentido, ficando dessa forma prejudicado o argumento, além disso a obtenção do crédito gera uma prestação de serviço do banco para com o cliente, o que caracteriza a incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação e faz do banco um fornecedor. Jurisprudência é dominante o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às atividades bancárias.. Dessa forma conclui-se do exposto, que aos contratos bancários, aplicam-se inúmeras disposições do estatuto protecionista do consumidor, Lei nº 8.078/90 e que os argumentos contrários não são validos, para a não aplicação do CDC. EXPOSIÇÃO INDEVIDA DO CONSUMIDOR INADIMPLENTE O que se pode punir eventualmente é a maneira abusiva com que as cobranças podem ser realizadas, de modo a evitar os excessos cometidos em tal ato. Artigo 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto à ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único – o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipóteses de engano justificável. Há de se ponderar que, existem várias maneiras de se cobrar uma dívida, pode ser por intermédio de uma cobrança judicial ou por uso de táticas "extrajudiciais" (telefonemas, notificações, telegramas, etc.). É nesse momento, das cobranças extrajudiciais, que exsurgem os excessos e abusos, uma vez que as táticas geralmente utilizadas pelas empresas credoras ou suas terceirizadas são as mais diversas possíveis, pois abordam os devedores em seus lares, trabalhos e até mesmo em momentos de lazer. Existem casos, em que inclusive expõem os devedores a situações vexatórias, o que possibilita que futuramente, estes, independente de deverem ou não, ajuízem ações buscando indenização pelos eventuais danos morais. Assim, insta salientar que o credor tem sim todo o direito de cobrar sua dívida, porém que se faça dentro dos limites da lei, é claro. Não se está aqui dizendo que a empresa não possa realizar a cobrança das dívidas, claro que pode, porém devem evitar se valer da famosa "tortura psicológica", realizada pelas empresas de cobranças terceirizadas, que passam a ligar diversas vezes ao dia, em telefonesfixos, celulares e até mesmo vizinhos, passando as informações sobre a dívida a terceiros, colocando os devedores em situações extremamente embaraçosas, inclusive passando informações inverídicas com o intuito de intimidar e amedrontar o devedor. O que o Código de Defesa do Consumidor protege é a exposição do cliente ao ridículo, mesmo que o ato de cobrar e ser cobrado cause vexame, porém isso não deve ser a arma usada a compelir o cliente ao pagamento da dívida. Portanto, não se deve expor o cliente, fazendo com que tal dívida e cobrança cheguem ao conhecimento de terceiros, seja de qualquer maneira, pois com isso, são inúmeras as formas de expor o cliente ao ridículo, dependendo até mesmo da “criatividade” que se possa chegar à cobrança com o intuito de compelir o pagamento da dívida por intermédio de uma situação vergonhosa. Quanto aos locais de cobrança, não quer dizer que o legislador proibiu determinados locais como trabalho, descanso ou lazer, porém não pode tal conduta (a cobrança) interferir no trabalho do devedor, seu descanso ou lazer, e esse grau de interferência é que será avaliado caso a caso. Assim, o consumidor deve conhecer e exigir seus direitos ao passar por uma situação em que se sinta exposto ao ridículo, constrangido ou ameaçado. Inclusive, sobre para tutelar esse direito é que o Código de Defesa do Consumidor prevê em seu artigo 71 punição para a conduta de exposição vexatória: "Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena: Detenção de três meses a um ano e multa." Nesses casos, objetivamente, o cliente deve fazer um Boletim de Ocorrência, informando os fatos e a parte contrária (empresa credora), e procurar um órgão de proteção ao consumidor ou um advogado de sua confiança. COBRANÇA DE VALORES INDEVIDOS É sabido que as relações de consumo representam um grande contingente de demandas perante o Poder Judiciário. Esse crescimento vertiginoso da jurisdicionalização sobre os conflitos de interesse entre consumidores e empresas fornecedoras deve-se, entre outras razões, ao acesso à informação, através da mídia, dos meios de comunicação de massa, e da internet. O Procon, órgão vinculado à Administração Direta, responsável pela defesa do consumidor, recebe diariamente, em suas unidades de atendimento espalhadas pelo país, dezenas de consumidores. Além de fiscalizar e aplica multas, o Procon atua como órgão conciliador, não sendo dotado, contudo, de coercitibilidade e imperatividade para impor a correção de um comportamento ilícito ou uma sanção pela prática do ato. Assim, eis que entra em ação a máquina judiciária, a fim de socorrer e remediar todas as situações não dirimidas na esfera administrativa. É muito comum notar que operadores do direito, em defesa dos interesses de seus clientes, por vezes distorcem a letra da lei, visando auferir retorno desproporcional ao prejuízo arcado. Isto se deve tanto em razão do despreparo desses profissionais, como também da má-fé na postulação de direitos. Entretanto, em alguns casos, a redação da lei resta confusa e ambígua, sendo necessária a extração da real intenção da norma jurídica, por meio de uma análise de princípios e de uma interpretação sistemática e teleológica do direito. Nesse sentido, um ponto interessante a se debruçar é a questão da cobrança indevida, instituto tratado por dois diplomas normativos, a saber, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, mas que assume acepções distintas. A cobrança indevida está regulada no Código Civil, em seu artigo 940, que traz a seguinte redação: Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor trata da cobrança indevida no artigo 42, parágrafo único, senão veja-se: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Preliminarmente, muito embora ambos os diplomas positivem a mesma situação, superado está um possível conflito entre tais normas, tendo em vista o critério da especificidade, em que a norma específica prevalece a norma geral. Destarte, em se tratando de relações de consumo, aplicar-se-á o artigo 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, ficando as relações civis e empresariais sujeitas à aplicação do Código Civil. A primeira discussão que podemos suscitar diz respeito ao verbo demandar do artigo 940 do Código Civil. Uma primeira corrente doutrinária entende que há a necessidade de processo judicial, considerando o verbo em sentido estrito. Contudo, prevalece o entendimento de que o verbo deve ser considerado de maneira ampla, abrangendo-se, assim, também a cobrança extrajudicial. O ponto mais polêmico reside na imprecisão do legislador ao confeccionar o parágrafo único do artigo 42 do CDC. Isto porque a letra da lei dá margem à dúvida, ao dispor que o consumidor cobrado indevidamente tem direito à repetição do indébito, correspondente ao dobro do que pagou. A princípio, a lei fala em cobrar, sendo, portanto, irrelevante a existência do pagamento. No entanto, na segunda parte do dispositivo, a quantificação do valor a ser retornado é feita com base na quantia desembolsada pelo consumidor, ficando incerta a necessidade do pagamento. Certo é que esse impasse ainda provoca polêmica na doutrina e jurisprudência. Não obstante, entendo que a aplicação mais justa da regra contida no artigo 42, interpretada de acordo com todo o sistema jurídico e a realidade econômica, considerando, inclusive, o escopo do Código de Defesa do Consumidor e dos preceitos constitucionais, imputa àquele que cobrou quantia indevida, independentemente do pagamento pelo consumidor, a repetição do indébito. É de suma importância o diálogo com outras fontes regradoras, que não apenas a interpretação gramatical do texto legal. Há que se considerar o objetivo da hermenêutica jurídica, de investigação e coordenação por modo sistemático dos princípios do direito e das leis decorrentes, apurando-se o conteúdo, de modo a alcançar a verdadeira finalidade da norma jurídica, para fins de sua correta aplicação. Nº 71004835625 (Nº CNJ: 0007073-42.2014.8.21.9000) 2014/Cível CONSUMIDOR. TELEFONIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITOS C/C DEVOLUÇÃO. COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. FATURAS PAGAS. DEVER DE RESTITUIR, EM DOBRO, DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. APLICABILIDADE DO ART. 42 DO CDC. SENTENÇA MODIFICADA. RECURSO PROVIDO. Recurso Inominado Segunda Turma Recursal Cível Nº 71004835625 (Nº CNJ: 0007073- 42.2014.8.21.9000) Comarca de São Leopoldo CP CENTRAL DE PROJETOS ELETRICOS LTDA RECORRENTE BRASILTELECOM RECORRIDO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Juízes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Dr.ª Ana Claudia Cachapuz Silva Raabe e Dr. Alexandre de Souza Costa Pacheco.Porto Alegre, 16 de julho de 2014. DRA. VIVIAN CRISTINA ANGONESE SPENGLER, Relatora. RELATÓRIO Trata-se de ação de desconstituição de débito por cobrança superior ao contratado em duas linhas de telefonia fixa comercial. Alega a parte autora que as cobranças iniciaram conforme o contrato, porém foram aumentando sucessivamente sem que houvesse aumento do consumo dos serviços. Informa que tentou solucionar o problema pela via administrativa da operadora, contudo, sem sucesso. Requereu a desconstituição do débito de R$1.843,71, a devolução em dobro pelos valores pagos indevidamente e a cobrança conforme o contratado. A demanda foi julgada procedente para declarar a desconstituição do débito de R$1.843,71, determinar a regularização das cobranças nas faturas conforme o plano contratado. Recorreu a parte autora, postulando a reforma da sentença. VOTOS Dra. Vivian Cristina Angonese Spengler (RELATORA) O recurso interposto é somente da parte autora e é digno de acolhimento. A irresignação versa sobre a devolução dos valores pagos indevidamente. Entendo que merece reforma a decisão de primeiro grau. Isso porque no caso em apreço, verifica-se a cobrança por serviços de telecomunicações não contratados nos terminais 51- 3568 7634 e 51- 3589 7800. Em relação à linha 51- 3568 7634, faturas de dezembro/12 a abril/13, fls. 36/56 verifica-se a cobrança indevida e o respectivo adimplemento pelos serviços não contratados chegando ao total de R$3.041,64, que em dobro atinge o montante de R$6.083,28. Fatura Data do pagamento Valor R$ Folhas Dezembro/12 14/12/12 241,67 36/38 Janeiro/13 14/01/2013 249,40 39/40 Fevereiro/13 18/02/2013 644,30 41/43 Março/13 14/03/2013 960,00 44/45 Abril/13 15/04/2013 946,27 46/48 Total simples 3.041,64 Total em dobro 6.083,28 No que se refere ao terminal 51- 3589 7800, pela análise das faturas é possível constatar que as cobranças iniciaram a partir da fatura de março/2013, fl. 50, bem como o devido pagamento , de modo que os valores a serem restituídos correspondem às faturas anexadas aos autos, às folhas 50/57, chegando ao total de R$564,72, que em dobro equivale a R$1.129,44. Fatura Data do pagamento Valor R$ Folhas Março/13 14/03/2013 191,84 50/51 Abril/13 15/04/2013 189,50 52/54 Maio/13 14/05/2013 183,38 55/57 Total simples 564,72 Total em dobro 1.129,44 Portanto, em relação à restituição dos valores cobrados não contratados , reconheço como indevidas as cobranças e aplicável a condenação à restituição, em dobro, do valor pago, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor que dispõe “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Assim, determino a restituição dos valores indevidamente pagos no valor de R$3606,36, que em dobro corresponde ao valor de R$7212,72, devendo ser corrigidos pelo IGP-M desde a data de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação em 21/06/2013, fl.10. Em face do exposto, voto no sentido de DAR P PROVIMENTO AO RECURSO para determinar à ré que restitua a parte autora o valor de R$7212,72, atualizada monetariamente pelo IGP-M desde a data de cada desembolso, acrescida de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação (21/06/2013 – fl.10). Sem sucumbência, na exegese do art. 55 da Lei 9.099/95. Dr.ª Ana Claudia Cachapuz Silva Raabe - De acordo com o (a) Relator (a). Dr. Alexandre de Souza Costa Pacheco - De acordo com o (a) Relator (a). DRA. VIVIAN CRISTINA ANGONESE SPENGLER - Presidente - Recurso Inominado nº 71004835625, Comarca de São Leopoldo:"DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME." Juízo de Origem: 2. VARA CIVEL SÃO LEOPOLDO - Comarca de São Leopoldo
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