Contratação Direta

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Licitações e Contratos
Questões Iniciais Contratação Direta
 
Finalidades da Contratação Pública
A – Fornecimento de bens e serviços à Administração Pública. É a lógica por trás do art. 37, XXI, da Constituição Federal;
 
B – “Barreira à entrada” para “atividades econômicas em sentido amplo” (art. 175 da Constituição Federal; art. 177, §1º, da CF c/c art. 36 da Lei 9.478/1995 ou art. 8º, II, da Lei 12.351/2010). Definições:
• Barreira à entrada -> restrições ao acesso a determinado mercado econômico;
• Atividades econômicas em sentido amplo -> Atividades econômicas em geral, delineadas pelo art. 170 da Constituição Federal (Eros Roberto Grau).
 
Formas de Uso da Contratação Pública
Licitação x Contratação Direta
 
Licitação - Conceito de José dos Santos Carvalho Filho: A licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados.
 
Contratação Direta: Hipóteses normativas em que não há licitação. Pode ser dispensa ou inexigibilidade Constituição Federal.
 
Art. 37 (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições
a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
 
Diferença entre Dispensa x Inexigibilidade
A CF autoriza, em seu art. 37, XXI, que nem todos os processos de contratação pública tenham uma seleção. Como leciona CARVALHO, a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame.
	
	
	
	
 
Dispensa Inexigibilidade
 
Há possibilidade de licitação. 	Lei Inviabilidade de seleção objetiva
Lei dispensa 	(licitação)
Previsão: Arts. 17 e 24 da Lei 	 Previsão: Art. 25
Hipóteses legais exaustivas 	Hipóteses legais exemplificativas
 
 
 
Inexigibilidade
Definição: Inviabilidade de Competição
 
Situações majoritariamente acolhidas pela Doutrina:
a) Ausência de pluralidade de alternativas para contratação ->Monopólios; Há apenas um único tipo de bem a ser fornecido.
b) Impossibilidade de seleção segundo critérios objetivos ->
Contratação de artistas, cursos etc.
 
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
 
Observações importantes:
A – Noção espacial -> Depende do vulto da contratação pública;
B - Súmula 252 TCU: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
C - O credenciamento tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência (vide, por exemplo, Acórdão TCU 351/2010) como hipótese de inexigibilidade inserida no caput do art. 25 da Lei.
D – Contratação de advogados -> TCU tende a acolher que deve ser para situações específicas.
 
 
 
Dispensa de Licitação
Considerações Iniciais
I – Divergência doutrinária sobre a distinção entre Dispensa de Licitação e Licitação Dispensada
II – Atentar ao art. 89 da Lei nº 8.666/1993:Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
 
Entendimento novo do STF (Inquérito 3674/2017): Crime formal, que dispensa o resultado danoso. 3 critérios para verificação da viabilidade da denúncia: (i) existência de parecer jurídico idôneo; (ii) indicação de especial finalidade de lesar ou beneficiar um terceiro; (iii) descrição do vínculo jurídico do agente e a dispensa indevida.
 
 
Dispensa de Licitação – Principais Hipóteses
 
Art. 24, I e II -> Dispensa de Pequeno Valor:
I – Obras e serviço de engenharia, até 15 mil;
II – Serviços e compras, até 8 mil.
 
OBS:
A – Motivação: princípio da eficiência
B – Fracionamento com o intuito de evitar afastamento indevido de certames licitatórios
C – ON AGU 10: Para fins de enquadramento, o valor da contratação levará em conta
o período de vigência e possíveis prorrogações
 
 
Art. 24, IV -> Urgência
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
 
OBS:
A – Pressupostos: (i) previsibilidade da concretização de um dano, evidenciando que a urgência é concreta e efetiva; (ii) demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco A – ON AGU 11 -> Possibilidade de uso, mesmo em caso de desídia administrativa;
B – Possibilidade excepcional de prorrogação, segundo o TCU
 
 
Art. 24, XIII -> Entidades sem fins lucrativos
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Leinº 8.883, de
1994)
 
OBS:
A – ON AGU 14: Deve haver vinculação entre o objeto contratual e o escopo da entidade sem fins lucrativos. Vedada a subcontratação
B – Súmula 287 TCU: Deve haver compatibilidade com o preço de mercado
 
 
Art. 24, VIII -> Entidades da Administração Pública
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos
ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Adminstração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
 
 
OBS:
- ON AGU 13/2009: EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA QUE EXERÇA ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO SE ENQUADRA COMO
ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE INTEGRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA
OS FINS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO INC. VIII DO
ART. 24 DA LEI No 8.666, DE 1993.
 
 
Art. 24, VIII -> Compra/Locação de Imóveis
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
 
OBS:
- A permuta de terreno pertencente à entidade da Administração Pública por unidades imobiliárias a serem nele construídas futuramente não se insere na hipótese de dispensa de licitação prevista na alínea c do inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666/1993, devendo ser precedida, portanto, de procedimento licitatório na modalidade concorrência (Acórdão TCU 2853/2011 – Plenário).
- Admissão do Contrato Buit to Suit.
 
 
Art. 17 -> Dispensa para Alienação de Imóveis (Licitação Dispensada)
 
- Como lembra MARÇAL, o art. 17 evidencia duas grandes funções no papel de alienação de bens: (i) obtenção de recursos ou (ii) cumprimento de outras funções sociais.
 
- Lembrar que é de competência do Congresso Nacional aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a 2500 hectares (art. 188, §1º, CF).