DTCI - Apostila - Parte IV

Prévia do material em texto

DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
A Teoria dos Geral Direitos Humanos Fundamentais é “o conjunto de noções, ideias, classificações e distinções relativas à disciplina constitucional das liberdades públicas. Seu fundamento reside na proteção da dignidade da pessoa humana, sendo a constituição a sua fonte de validade. (...) é um setor do conhecimento indispensável à interpretação do nosso Texto Supremo (BULOS, 2012, p. 515).
No preâmbulo da Constituição Federal – CF, de 1988, temos elencados alguns direitos fundamentais:
PREÂMBULO
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Após, temos diversas expressões que referem aos direitos fundamentais: no art. 4º, II; art. 5º, título II, capítulo I e II, III, IV, V; art. 34, VII, b; Art. 62, §1º, “a”; art. 68, §1º, II; art. 109, V-A, §5º, art. 5º, §3º, todos da CF.[1: CF, Art. 4º- A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:II - prevalência dos direitos humanos.Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:b) direitos da pessoa humana;Art. 62, § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;Art. 68, §1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/04).Art. 109, § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).]
A Constituição foi técnica em definir duas expressões: direitos humanos e direitos e garantias fundamentais.
A CF utiliza a expressão Direitos Humanos quando se refere a relações internacionais – art. 4º; art. 5º, §3º; CF. Ou seja, direitos reconhecidos aos seres humanos, independentemente de sua nacionalidade, vínculo político, raça, cor, entre outros. Referem-se aqueles direitos e figuras jurídicas consagrados no plano supranacional.
A expressão “direitos e garantias fundamentais” são os direitos ou posições jurídicas consagradas no plano interno, por uma determinada ordem jurídica constitucional. Nas constituições modernas chamadas de catálogo de direitos e garantias fundamentais (Art. 5º, CF).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)
“Direitos fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, idependentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social”. (...) são conhecidos com os mais diferentes rótulos, tais como direitos humanos fundamentais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, direitos naturais, liberdades fundamentais, liberdades públicas, etc. (BULOS, 2012, p. 515).
Quanto a expressão aos estrangeiros residentes no País, o STF interpreta, conforme CF, estrangeiros sob jurisdição nacional, em território nacional, independente da sua situação no país e do animus de permanecer ou não. 
Outra questão terminológica dentro da expressão “direitos e garantias” fundamentais. 
direitos são aquelas posições jurídicas declarados e reconhecidas pela CF, por exemplo: direito a locomoção, dados. 
As garantias têm caráter assecuratório, asseguram os direitos, existem para fazer valer os diretos. 
Por exemplo: temos o direito de locomoção, temos como medida assecuratória o Habeas Corpus. Por isso, a cada direito deverá corresponder a uma garantia.
Art. 5º, § 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Há uma classificação na doutrina que divide as garantias: em processuais (remédios constitucionais) e as institucionais (institutos jurídicos que asseguram ou preservam determinados direitos, por exemplo: instituto da união estável, da sucessão hereditária, do casamento).
CLASSIFICAÇÃO DAS GERAÇÕES DE DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS:
Esta classificação leva em consideração o aspecto histórico e evolutivo dos direitos e garantias fundamentais. Alguns autores criticam esta expressão geração por não ser a expressão própria, pois estaria dando a entender que uma nova geração substitui a anterior, o que não ocorre nos direitos fundamentais. Um novo direito não substitui a geração anterior, sendo cumulativos. Esses autores substituem a expressão geração por dimensão.
Temos três gerações/dimensões:
A primeira geração:
Surgida principalmente com as Revoluções dos Estados Unidos e a Francesa, no século XVIII, revoluções que representaram o instrumento de luta da burguesia contra o Estado Absolutista centralizador e os requícios do feudalismo (como os privilégios advindos do berço e do sangue). Conclamavam os direitos civis, políticos, liberdades públicas, direitos de defesa ou oposição, também a democracia, a liberdade, a igualdade e a fraterniadade. 
São direitos subjetivos atribuídos ao cidadão que permitem impor limites na atuação do Estado. Também chamados de direitos negativos, impõe um não fazer ao Estado. Exemplos em nosso ordenamento: direito a vida, liberdade, propriedade (artigo 5º caput da CF).
A segunda geração:
São os direitos sociais, econômicos e culturais. Surgem a partir da segunda década do século passado e dos grandes movimentos políticos sociais, nas guerras mundiais, revolução russa e industrial. A partir desta nova realidade o Estado assume a tarefa de promover o bem estar ou a parte social dos trabalhadores, passa a garantir previdência social.
São denominados direitos positivos ou prestacionais (prestação positiva pelo Estado), devendo Estado prestar serviços públicos, desenvolver políticas públicas, com habilitação saúde, educação, entre outros.
A terceira geração:
São chamados de direito de solidariedade ou fraternidade (Karel Vasak apud BULOS, 2012, p. 518). Surgem pós-segunda guerra mundial, quando a tutela abandona o indivíduo de forma isolada e passa a proteger a grupos sociais. São os direitos coletivos e difusos de um modo geral, como a proteção ao meio ambiente equilibrado, autodeterminação dos povos, defesa dos consumidores, do patrimônio público, etc.
Observações
A classificação clássica apresenta somente essas trêsgerações, porém, a evolução dos direitos continua. Por isso, alguns autores referem em uma quarta, quinta e sexta geração. Até a terceira geração há consenso na doutrina sua consagração, sendo também encontradas na nossa Constituição. Ou seja, na CF encontramos os direitos de primeira geração como o direito a vida, segurança, propriedade com suas garantias: habeas corpus, habeas data, mandado segurança, entre outros. Encontraremos direitos fundamentais de segunda geração, tendo a dificuldade de sua garantia, nos seus remédios constitucionais. Para a garantia a estes direitos, quando a omissão for legislativa, temos a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de injunção. Na terceira geração encontramos a proteção dos consumidores, do meio-ambiente,
do patrimônio público, havendo as garantias desses direitos: mandado de segurança coletivo,
ação civil pública, ação de improbidade.
A quarta geração:
A quarta geração, segundo alguns autores, seriam os direitos fundamentais de caráter supranacionais, o direito dos povos. Outros autores dizem que a quarta geração trata dos direitos da bioética, eutanásia, alimentos transgênicos, clonagem, engenharia genética, direitos decorrentes das comunicações eletrônicas, entre outros.[2: Há jurisprudências que limitam, em nome do direito dos povos, negociações neoliberais provenientes da processo de globalização que visam a liberação de importação de alimentos trangênicos como o milho, nesse sentido: TRF, 1ª Região, Pet. 2000.01.00.086038-3/DF, DJ 18.07.2000.][3: Nesse sentido temos a lei da biosegurança que impede a clonagem humana no Brasil, Lei 11.105/05.]
Há uma tendência a se consagrar uma quarta geração no sentido de serem os Direitos Humanos internacionais, os direitos fundamentais supranacionais (tema, primeiramente, cuidado por Paulo Bonavides), reconhecidos no plano internacional e interno. Nesse contexto, temos a decisão do STF em adotar o Pacto de San José da Costa Rica, recepcionado antes da E.C. 45/2004, sendo este dotado de uma hierarquia superior as leis ordinárias (supralegalidade).
Nota-se que essa classificação reflete a evolução histórica dos direitos fundamentais, porém, deixa de lado outras questões. Por isso, há uma preferência dos autores por uma classificação que divide os direitos e garantias fundamentais em duas espécies: 
Direitos Negativos/Defesa (o não-fazer, a não-agressão) àqueles direitos.
Direito Positivos/Prestacionais/Subjetivos: o fazer.
Nenhum dos direitos será totalmente positivo ou negativo. Ex: direito à liberdade ou a vida (políticas de segurança pública). Dependendo da ótica, pode ser de outra dimensão. Analisamos no aspecto preponderante. Ressalva-se que os direitos fundamentais na nossa CF são tratados numa concepção material, ou seja, temos um sistema aberto e não um catálogo fechado (art. 5º, §2º, CF).
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Os direitos fundamentais possuem as seguintes características: imprescritíveis, inalienáveis ou inegociáveis e irrenunciáveis. 
Imprescritibilidade – não há prazos prescritivos.
Inalienabilidade – não podemos negociar estes direitos.
Irrenunciabilidade – não podemos renunciar ou abrir mão destes direitos fundamentais.
Historicidade: decorrem de conquistas históricas da humanidade, frutos de grandes guerras, grandes movimentos políticos sociais.
Constitucionalização: hierarquia constitucional aos direitos fundamentais, mesmo estranhos ao texto. Por ex: Pacto de San José da Costa Rica. Tratados Internacionais.
Limitabilidade ou restringibildade: nenhum direito é absoluto para permitir a convivência de forma harmônica com outros direitos fundamentais.
Vinculam a atuação dos poderes públicos (legislativo, executivo e judiciário): o poder público deve atuar com o intuito de possibilitar a maior eficácia (concretização) aos direitos e garantias fundamentais. (Art. 5º, §1º1, CF - aplicabilidade imediata).
Cumulatividade: exercício de um direito fundamental não exclui o outro, eles são cumuláveis, somam-se.
A titularidade dos direitos e garantias fundamentais são os seres humanos, sem qualificações, sejam nacionais ou estrangeiros, além das pessoas jurídicas em alguns casos (não de todos os direitos fundamentais, mas apenas os possíveis, como direito honra, imagem, sigilo). 
A importância dos direitos fundamentais faz surgir uma dimensão subjetiva em face do Estado (fazer ou não-fazer), chamada de eficácia vertical. E também uma dimensão objetiva que seria a possibilidade de direitos fundamentais nas relações privadas, em face dos particulares, chamada pela doutrina de eficácia horizontal.
O STF tem dois precedentes nesse sentido:
A empresa Air France, para mesma atividade, pagava salários diferenciados a funcionários estrangeiros e brasileiros; foi compelida a pagar salários iguais em decorrência do princípio da igualdade.
Instituição de caráter privado, recebendo denúncias de um dos seus representantes, o expulsou. STF invalidou esse ato, para que retornasse ao quadro e que fosse oportunizado a ampla-defesa e o contraditório.
Dessa forma, podemos nos referir a um sistema de direitos e garantias fundamentais prevalecente também para a iniciativa privada.
PRINCÍPIOS NORTEADORES DESTE SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:
Princípio da Proibição do Retrocesso: vinculado ao caráter histórico. As conquistas não podem ser abolidas ou aniquiladas em face dos direitos fundamentais. Art. 60, §4º, IV, CF (expressão no artigo: “direitos e garantias individuais” parecem ser apenas direitos individuais, porém, a maior parte da doutrina afirma que devemos ler neste inciso “direitos e garantias fundamentais”).
Princípio da Aplicabilidade Imediata das normas protetoras dos direitos fundamentais: art. 5º, §1º, CF.
Princípio da Dignidade da pessoa Humana: Influencia na interpretação de qualquer norma dentro ou fora da CF. Art. 1º, III, CF. O conceito de dignidade da pessoa Humana é um conceito aberto, variável no tempo e o espaço, de acordo com as necessidades atuais.
Os autores apresentam dois enfoques desse princípio:
a capacidade autodeterminação, afastando qualquer forma de submissão (livre vontade de conduzir sua vida). Este princípio afasta qualquer forma de coisificação (reificação) da pessoa humana, situações humilhantes, constrangedoras, submissas.
conjunto de bens e serviços que permitam uma vida saudável/digna. Mínimo existencial que atenda as necessidades básicas. Exemplos: art. 7º, IV CF – salário para atingir suas necessidades vitais básicas – extrair um conceito de mínimo essencial. Art. 203, V, CF – Disciplina a assistência social. A previdência social é custeada, sendo que a assistência social independe de contribuição, por isso, é devida aos necessitados.
Princípio da Proporcionalidade (instrumental): Adequação e necessidade aferidas no caso concreto. Verifica-se o que deve preponderar em cada caso.
Princípio da Igualdade (ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana). Encontra-se em quase todos os artigos da Constituição Federal. Ex: Art. 5º, caput, CF - Há quatro manifestações expressas desse principio: com ações afirmativas para proteger a parte desfavorecida, por exemplo: as cotas, art.5º, incisos XLVIII, L; art. 7º, XIX, XX, proibição trabalho noturno. Fora da CF aponta-se a CLT, o CDC, o ECA, o Estatuto do Idoso, a Lei Maria da Penha.
O princípio instrumental para auferir se a igualdade está sendo respeitada ou não é o princípio da Razoabilidade que verifica se o tratamento diferenciado for razoável com a Constituição.
Para o STF não há distinção entre as expressões proporcionalidade e razoabilidade. Porém, há uma distinção entre ambas:
proporcionalidade – surgiu na Alemanha, vigorando o positivismo, mesmo sendo lei justa ou injusta no caso concreto. Então, surgiu a proporcionalidade para afastar as leis injustas. Não podendo haver estado democrático de direito sem esse princípio (implícito).
razoabilidade: nasceu na corte norte-americana. É utilizado para aferirquando o tratamento desigual é legítimo ou quando é discriminatório. Verifica-se que o STF quando cuida do princípio da igualdade utiliza a expressão preferencialmente razoabilidade. Ex.: concurso público, exige experiência anterior, limita a idade ou altura.
PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS PARA DIREITOS POSITIVOS OU PRESTACIONAIS 
Princípio da garantia de um mínimo existencial: a CF/88 assegura aos indivíduos o mínimo que permita uma existência digna. Vincula-se à dignidade da pessoa humana. Exemplos:
Art. 5º, XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
Art. 5º, L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
Art. 7º, XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei.
Art. 7º, XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.
Art. 7° IV e 203, V, CF/88.
Princípio da máxima eficácia ou efetividade: os direitos e garantias fundamentai devem ser aplicados com maior eficácia social permitida.
Princípio da reserva do possível ou do financeiramente possível: os direitos sociais precisam ser financiados pelo Estado e previstos no orçamento público (máxima eficácia desde que o orçamento consiga suportar aquelas despesas).
ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
A lista dos direitos fundamentais não é exaustiva, é exemplificativa.
Na CF/88 os direitos fundamentais abrangem:
Os direitos individuais e coletivos (artigo 5º)
Os direitos sociais (artigo 6º e 193 e ss.)
Os direitos à nacionalidade (artigo 12)
Os direitos políticos (artigo 14 a 16)
Os direitos dos partidos políticos (artigo 17)
QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS TRÊS DIMENSÕES DE DIREITOS
	
	1ª GERAÇÃO
	2ª GERAÇÃO
	3ª GERAÇÃO
	TITULARIDADE
	Indivíduo
	Grupos sociais
	Difusa
	NATUREZA
	Negativos
	Positivos
	Supraindividuais
	CONTEXTO HISTÓRICO
	Revoluções liberais
	Revolução Industrial e Revolução Russa
	Revolução Tecnocientífica
	EXEMPLOS
	Vida, liberdade, igualdade perante a lei, propriedade 
	Saúde, educação, moradia, lazer, assistência aos desamparados, garantias trabalhistas
	Meio ambiente, comunicação social, criança, adolescente, idoso
	VALOR-OBJETIVO
	Liberdade
	Igualdade real (material)
	Solidariedade e fraternidade