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� CURSO: Direito DISCIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito PERÍODO MINISTRADO/SEMESTRE/ANO: 2º/2014 PROFESSOR: Juliano Vieira Alves AULA: ANTINOMIAS ou CONFLITO NORMATIVO � DEFEITOS LÓGICOS DOS SISTEMAS JURÍDICOS CONCEITO O que é uma antinomia jurídica? Kant, Crítica da razão pura: antinomia: duas proposições baseadas na razão por justificantes iguais ou aparentemente iguais que, ao serem cotejados entre si, assumem feições negativas “...o encontro de duas proposições, incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras” (BOBBIO, 1999, p. 91) anti: contrapostos nomos: norma No caso do sistema normativo, a proposição sai e entra a norma UM MESMO COMPORTAMENTO E DUAS NORMAS JURÍDICAS Uma obriga e a outra proíbe Uma obriga e a outra permite Uma proíbe e a outra permite “conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular” (DINIZ, 2009, p. 484; DINIZ, 2009, p. 15). Refletem duas ou mais soluções possíveis sob a forma de contradição Não é necessário provir da mesma fonte Ocorre entre qualquer espécie normativa É bastante Reconhecimento da força normativa Impossibilidade de coexistência A controvérsia do tema: "É preciso salientar que se trata de questão controvertida, pois para seu devido equacionamento não há, na doutrina, critérios coordenados e seguros ante: a) a existência de opiniões díspares dos jusfilósofos a respeito; b) o fato de, apesar de haver antinomias na seara jurídica, muitos teóricos do direito ainda não se conscientizaram do problema e das soluções que a ciência jurídica pode oferecer; e c) a flagrante incompletude e inconsistência dos meios de resolução das antinomias jurídicas" (DINIZ, 2009, p. 1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS PARA CONFIGURAR A ANTINOMIA Leitura recomendada TEORIA DAS NORMAS JURÍDICAS – BOBBIO O conflito normativo, tal como se conhece hoje, surge na Revolução Francesa A Revolução Francesa propiciou a consolidação das condições (DINIZ, 2009, p. 2): CONDIÇÕES POLÍTICAS Soberania nacional Separação de poderes (neutralização do Judiciário) CONDIÇÕES JURÍDICAS Preponderância da lei enquanto fonte do direito Controle de legalidade das decisões judiciais Concepção de direito como sistema EM OUTROS TERMOS A) ADVENTO DO POSITIVISMO JURÍDICO: “...aparece no século XIX marcado pela positivação, representada pela crescente importância da lei e caracterizada pela libertação, que sofre o direito, de parâmetros imutáveis. Com a positivação cresce a disponibilidade espácio-temporal do direito, pois sua validade se torna maleável, podendo ser limitada no tempo e no espaço, adaptada a prováveis necessidades de futuras revisões” (DINIZ, 2009, pp. 5-6). B) CONCEPÇÃO DO DIREITO COMO SISTEMA: “Foi preciso que o direito fosse concebido como um sistema normativo para que a antinomia e sua correção se revelassem como problemas teóricos. A antinomia jurídica aparece como um elemento do sistema jurídico e a construção do sistema exige a resolução dos conflitos normativos, pois todo sistema deve e pode alcançar uma coerência interna” (DINIZ, 2009, p. 6). “Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não pode coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, ‘sistema’ equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade de normas” (BOBBIO, 1999a, p. 80) Se é um sistema, deve-se, antes, descobrir quais os princípios que excluem as incompatibilidades e qual a sua função DEFEITOS LÓGICOS DOS SISTEMAS JURÍDICOS Carlos Santiago Nino, apud GARCIA, 2008, p. 247 Inobservância de referenciais de racionalidade Coerência Completude Economicidade operatividade O que causa esse “déficit de racionalidade do legislador”? Luis Prieto Sanchís, apud GARCIA, 2008, p. 248 1) sucessiva produção normativa 2) contínuas tensões de ordem político-ideológica a sucessão de leis é rotina – exigências da época “O conjunto normativo é preparado de acordo com o modelo fático, em consonância com a problemática social que se desenrola” (NADER, 2009, p, 249) “O direito deve ser visto em sua dinâmica como uma realidade que está em perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-se, adaptando-se às novas exigências e necessidades da vida. A evolução da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os legisladores, quase que diariamente, passam a elaborar novas leis; juízes e tribunais, constantemente, estabelecem novos precedentes e os próprios valores sofrem mutações, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida” (DINIZ, 2009, pp. 9-10). Diante dessa inevitável dinâmica: Quando não há conflito: “um fato jurídico se realiza e produz todos os seus efeitos sob a vigência de uma determinada lei” (NADER, 2009, p, 251) Quando há conflito: “um fato jurídico, ocorrido na vigência de uma lei, estende seus efeitos até a vigência de uma outra” (NADER, 2009, p, 251) OCORRE QUE O DIREITO NÃO TOLERA ANTINOMIAS Uma das finalidades da interpretação jurídica é a de eliminar as antinomias – ESSE É O TEMA DA AULA CONDIÇÕES JURÍDICO-FILOSÓFICAS 1) pressuposto Kelseniano: para haver conflito normativo, as duas normas devem ser válidas. p.ex. A norma deve emanar de autoridade competente. Se uma delas não for válida, não há qualquer antinomia. O dilema do aplicador do direito: a opção por uma das normas conflitante implica a violação da outra: “...a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular” (DINIZ, 2009, p. 19). 2) as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento OBS: ordenamento positivo x direito natural – para Bobbio, são “...dois ordenamentos jurídicos diferentes” (BOBBIO, 1999, P. 87) “Não há conflito jurídico entre uma norma moral e uma norma jurídica, porque a relação entre elas expressa um conflito de deveres, sob o prisma moral e não sob o ponto de vista jurídico” (DINIZ, 2009, p. 22). Código Civil Francês x Código Civil Italiano A RELAÇÃO LEI x COSTUME No nosso ordenamento, o costume é forma de colmatação de lacunas Art. 5º, II, CF - Art. 126 CPC - Art. 4º LIC Ocupa, na enumeração das fontes, o terceiro lugar “Do fato de que o costume seja hierarquicamente inferior à Lei deriva que entre duas normas incompatíveis, das quais uma é consuetudinária, prevalece a legislativa” (BOBBIO, 1999, p. 94) COSTUME VALE Secundum legem: conforme a lei Praeter legem: além da lei NÃO VALE Contra legem No Brasil, em regra, não existe o costume ab-rogativo: a lei não é revogada por costume contrário OBSERVAÇÃO: o caso do cheque (súmula do STJ) e da transação em Barretos 3) as normas devem ter operadores opostos (uma permite, outra obriga) e seus conteúdos (atos e omissões) devem ser a negação interna um do outro (DINIZ, 2009, p. 23). 4) As duas devem possuir o mesmo âmbito de validade VALIDADE TEMPORAL É proibido fumar das cinco às sete É permitido fumar das sete às oito ESPACIAL É proibido fumar no restaurante É permitido fumar na sala de cinema PESSOAL É proibido, aos menores de dezoito anos, fumar É permitido, aos adultos, fumar MATERIAL É proibido fumar charuto É permitido fumar cigarro Exemplo clássico do CPC: problema de interpretação Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. "Constatando-sea conexão das ações, e tratando-se de juízos com diferentes jurisdições territoriais, a primeira citação válida torna prevento o juízo que a determinou, nos termos do art. 219, CPC, em detrimento do art. 106 do mesmo Código, aplicável quando os juízes têm a mesma jurisdição territorial" (CC 32.268/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2002). CONCLUSÃO: antinomia jurídica é, portanto “...aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade” (BOBBIO, 1999, p. 88) CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS PLANO DE MANIFESTAÇÃO Intersistêmico: contradição de normas em sistemas diversos Intrasistêmicos: contradição de normas que estejam no interior de um mesmo sistema PELO CRITÉRIO DE SOLUÇÃO Antinomias próprias SOLÚVEIS (aparentes): os critérios de solução são normas integrantes do ordenamento jurídico INSOLÚVEIS (reais) Ausência de critério: o intérprete é abandonado a si mesmo Conflito de critérios: aplicam-se, ao mesmo tempo, duas ou mais regras É imprescindível à sua eliminação a edição de nova norma ANTINOMIA APARENTE (solúvel) O sistema oferece soluções para afastá-la Ex: métodos de interpretação constitucional, técnicas de ponderação, etc ANTINOMIA REAL (insolúvel) As normas conflitantes Emanaram de órgãos competentes Situam no mesmo âmbito normativo Entram em contradição por contemplar Operadores opostos: permissão e proibição Conteúdos que neguem um ao outro: determinação de atuação/omissão Geram uma situação posição insustentável para o destinatário da norma O destinatário fica impossibilitado de resolver o impasse A lacuna de colisão ou lacuna de conflito ocorre ao se admitir uma antinomia real Antinomia REAL é “...a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado” (Tércio Sampaio Ferraz – enciclopédia saraiva de direito, vol. 7, p. 14) Citando Ulrich Klug, Maria Helena Diniz afirma que, na lacuna de colisão, as normas são reciprocamente excludentes “...por ser impossível a remoção da contradição, pela dificuldade de destacar uma como a mais forte ou decisiva, por não haver uma regra que permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a solucionar o caso sub judice, segundo os critérios de preenchimento de lacunas” (DINIZ, 2009, p. 20) CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;(...) VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. §2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. §3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. ENTRETANTO: Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; POSICIONAMENTO 1: No julgamento da Ação Penal n. 470/MG, relator o ministro Joaquim Barbosa, julgada em 17 de dezembro de 2012, decidiu-se: "Condenado o Deputado ou Senador, no curso de seu mandato, pela mais alta instância do Poder Judiciário nacional, inexiste espaço para o exercício de juízo político ou de conveniência pelo Legislativo, pois a suspensão de direitos políticos, com a subsequente perda de mandato eletivo, é efeito irreversível da sentença condenatória (...)”. POSICIONAMENTO 2: No julgamento da Ação Penal 565/RO, relatora a ministra Cármen Lúcia, julgada em 8 de agosto de 2013, em que figura como réu o Senador Ivo Cassol, eleito pelo Estado de Rondônia, a jurisprudência foi modificada. Dois novos ministros, Teori Zavascki e Roberto Barroso, aderiram ao entendimento vencido na Ação Penal 470. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ROYALTIES DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO. DEVER DO ESTADO REPASSAR 25% DA RECEITA A MUNICÍPIO. PREVISÃO LEGAL. LEI 9.478/97, ART. 48. LEI 7.990/1989, ART. 9º. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou a pretensão do ora recorrente, o Município de Vila Velha, ao entendimento de que não há, atualmente, norma legal que obrigue o Estado a repassar 25% (vinte e cinco por cento) de sua receita com royalties à Municipalidade, por ter a Lei n. 9.478/97 (Lei do Petróleo) criado uma antinomia real de normas, visto que adotou indiretamente o critério de distribuição de royalties da Lei 2.004/53, por meio de uma remissão expressa ao art. 7º, da Lei 7.990/89, e, ao mesmo tempo, acabou com este mesmo critério quando revogou a Lei de 1953, ficando vazio o enredo do art. 48 da Lei 9.478/97, bem como entendeu que o art. 9º da Lei n. 7.990/89 perdeu a sua eficácia normativa, por reportar-se a um dispositivo não mais aplicável. 2. A Lei n. 9.478/97, em seu art. 48, expressamente dispôs sobre o modo de distribuição dos royalties "segundo os critérios estipulados pela Lei nº 7.990/89", que, em seu art. 7º, estabeleceu os critérios de compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural (royalties) dando nova redação ao art. 27 da Lei n. 2.004/53. Assim, deve-se entender que, não obstante a revogação da referida Lei n. 2.004/53 pelo art. 83 da mesma Lei n. 9.478/97, os critérios de repassamento dos royalties continuam tendo validade, pois esta era a intenção do legislador ao fazer referência à Lei n. 7.990/89. 3. De acordo com o art. 9º da Lei n. 7.990, de 1989, deve o Estado recebedor dos referidos royalties repassar, mensalmente, a título de compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural, ao município onde tal ocorreu, o montante de 25% (vinte e cinco por cento) (REsp 990.695/ES, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 06/03/2012) Qual a solução? edição de nova norma colmatação de lacunas OBS: “Embora a antinomia real seja solúvel, ela não deixa, por isso, de ser uma antinomia porque a solução dada pelo órgão judicante a resolve tão-somente no caso concreto, e mesmo na hipótese de edição de nova norma que pode eliminar a antinomia, apesar de gerar outras, concomitantemente” (DINZ, 2009, p. 26). elementos imprescindíveis da REAL antinomia (DINZ, 2009, p. 24) Incompatibilidade Indecidibilidade Necessidade de decisão PELO CONTEÚDO ANTINOMIA PRÓPRIA Ocorre “por razão formal, independentemente de seu conteúdo material” (DINIZ, 2009, p. 26) São “...aquelas que ocorrem por motivos formais (por exemplo, uma norma permite o que outra obriga)” (FERRAZ JÚNIOR, 2012, p. 180). Um Militar recebe a ordem para fuzilar um prisioneiro de guerra (???? – Maria Helena Diniz) Código Penal Militar: estabelece a obediência incondicional às ordens superiores Código Penal: proíbe a prática ANTINOMIAS IMPRÓPRIAS Ocorre em virtude do conteúdo material das normas O problema clássico da antinomia é descrito pela situação produzida pelo encontra de duas normas incompatíveis Existem, entretanto, outras possibilidades denominadas antinomias impróprias Antinomia teleológica Existe uma “incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios propostos por outras para a consecução daqueles fins” (FERRAZ JÚNIOR, 2012, p. 180); “O legislador quer alcançar um fim com uma norma e em outra rejeita os meios paraobter tal finalidade” (DINIZ, 2009, p. 28). VER O CASO DA PRISÃO POR DÍVIDA Antinomia de princípios – ver anexo 1 Ideais fundamentais conflitantes Um ordenamento jurídico inspirado em valores contrapostos – opostas ideologias LIBERDADE vs. SEGURANÇA Pressuposto: “As antinomias de princípios não são antinomias jurídicas propriamente ditas, mas podem dar lugar a normas incompatíveis” (BOBBIO, 1999, p. 90) Em outros termos, para Norberto Bobbio, princípio não é norma (?????) Antinomia de avaliação (Bobbio, 1999, p. 90) Denominada também de contradição axiológica (SANTIAGO NINO, apud GARCIA, 2008, P. 252) ou antinomia valorativa (DINIZ, 2009, p. 27) Resultado de um (errôneo) juízo político-valorativo culminando na elaboração da disposição O legislador não é fiel a uma valoração realizada por ele mesmo Manifesta-se quando, a juízo do intérprete, a opção política Mostra-se equivocada Reflete falta de coerência Desequilibra a valoração realizada Ex: Uma norma pune um delito menor com pena mais grave do que a plicada a um delito maior – Penas de infanticídio e exposição da criança a perigo Ex: inafastabilidade da jurisdição e o art. 217, §1º, da CF/88 Uma situação antinômica delineada por Lenio Luiz Streck: “...há vários anos tramita no Supremo Tribunal Federal uma ADI contra a Lei 10.684, que estabeleceu a extinção de punibilidade para delitos fiscais em face do pagamento do ‘prejuízo’. A ADI pende de julgamento. Ainda: em face da visível desproporcionalidade entre os tipos penais, propus, sem sucesso, junto ao TJRS, em controle difuso, a inconstitucionalidade de parte da Lei 10.259 (Lei dos Juizados Especiais Criminais, que equiparou tipos penais de forma inconstitucional). Consequência: é mais fácil sonegar tributos que furtar botijões de gás; do mesmo modo, tipos penais como casa de prostituição, dano, furto qualificado – cuja pena é semelhante à lavagem de dinheiro e superior à sonegação de tributos – continuam fazendo vítimas, sem que se questione a sua adequação constitucional” (STRECK, 2010, p. 133, nota 117) As duas normas são compatíveis Também não é uma antinomia em sentido próprio: “Não se deve falar de antinomia nesse caso, mas de injustiça” (BOBBIO, 1999, p. 90) ANTINOMIA INJUSTIÇA Coincidência Situação que pede correção Razão para correção INCERTEZA DESIGUALDADE Valor em destaque ORDEM IGUALDADE PELA EXTENSÃO DA CONTRADIÇÃO Quanto à amplitude da colisão, segundo a clássica doutrina de Alf Ross, referendada por Norberto Bobbio, ela se apresenta A classificação se dá conforme a maior ou menor extensão do contraste entre as normas: TOTAL-TOTAL Igual âmbito de validade (âmbito de eficácia - GARCIA, 2008) Em nenhuma circunstância as duas normas podem ser aplicadas sem conflitar com a outra Ex: É proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema É permitido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema PARCIAL – PARCIAL O âmbito de validade é em parte igual e em parte diferente As normas coincidem parcialmente no seu âmbito de eficácia Uma das normas não pode ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte Um campo de aplicação com conflito e outro campo de aplicação sem conflito Ex: É proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco às sete na sala de cinema É permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco às sete na sala de cinema TOTAL-PARCIAL Duas normas incompatíveis Uma tem âmbito de validade igual à outra, porém é mais restrita Se o seu âmbito de validade é, na íntegra, igual a uma parte do âmbito da outra, a antinomia é: TOTAL: por parte da primeira com relação à segunda PARCIAL: por parte da segunda com respeito à primeira “A primeira norma não pode ser, em nenhum caso, aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem uma esfera de aplicação que não entra em conflito com a primeira” (BOBBIO, 1999, p. 89) O âmbito de eficácia de uma das normas “absorve” o da outra A aplicação da norma “absorvida” em qualquer circunstância, entra em contradição com a norma “absorvente” A norma “absorvente” possui âmbito de eficácia parcialmente livre de qualquer conflito Utiliza-se o critério da especialidade (GARCIA, 2008, p. 251) Ex É proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema É permitido, aos adultos, fumar, das cinco às sete, na sala de cinema, somente cigarros CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS NO DIREITO INTERNO A primeira solução é incluir uma cláusula de exceção� para eliminar o conflito a) é proibido sair da sala antes do sinal b) é obrigatório sair da sala quando o alarme de incêndio soar “Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio” (ALEXY, 2008, p. 92). Ocorre que, caso não seja possível inserir uma cláusula de exceção, uma das regras deve ser invalidada, pois Bobbio considera o ordenamento jurídico como um sistema: “totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem” (BOBBIO, 1999, p. 71) Ordem Relacionamento com o todo Relacionamento de coerência entre si A presença de uma antinomia em sentido próprio é um defeito que o intérprete tende a eliminar Após constatar a existência da antinomia, como resolvê-la? Qual das duas deve ser eliminada/conservada? A PERGUNTA DO DIREITO INTERTEMPORAL: “Qual a lei aplicável aos efeitos do fato jurídico: a da época em que se realizou ou a do tempo em que vai produzir seus efeitos?” (NADER, 2009, p, 251) As regras, a seguir, foram elaboradas pela jurisprudência e são comumente aceitas Os critérios São pressupostos implicitamente pelo legislador Aproximam-se muito das presunções OBSERVAÇÕES IMPORTANTES IMPORTANTE: Essas regras não servem para resolver todos os casos possíveis de antinomias A antinomia aparece fora da ocasião da decisão judicial Em razão da proibição da denegação da justiça, o órgão judicante resolve a “lide” O Magistrado não resolve o conflito normativo, pois ele “permanece latente dentro do sistema até que o legislador o solucione. Portanto, a antinomia não é um problema que se coloca no nível da decisão judicial, porque o magistrado não a resolve, apesar de solucionar o caso sub judice. A antinomia continua a existir no sistema jurídico, pois só poderá ser eliminada por meio de ação legislativa” (DINIZ, 2009, p. 17). REGRAS FUNDAMENTAIS CRITÉRIO CRONOLÓGICO – Lex posterior derogat legi priori Entre duas regras incompatíveis (de mesmo escalão/nível), prevalece a posterior Remonta ao tempo em que as normas passam a ter vigência Restringe-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão Regra geral do direito: a vontade posterior revoga a precedente Uma regra contrária obsta O progresso jurídico A adaptação gradual do direito às exigências sociais Uma regra contrária prestigiaria um esforço inútil do legislador: “se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade” (BOBBIO, 1999, p. 93) CONCEITO DE LEI POSTERIOR: “Subentende-se a que foi promulgada em último lugar. Determina-se a anterioridade e a posterioridade pela data da publicação e não pela entrada em vigor” (JESUS, 2010, p. 26). OBS: aula anterior: “Logo, sob a égide da lei nova, cairiam os efeitos presentes e futuros de situações pretéritas, com exceção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, poisa nova norma, salvo situações anormais de prepotência e ditadura, não pode e não deve retroagir atingindo fatos e efeitos já consumados sob o império da antiga lei” (DINIZ, 2009, p. 37). "1. A Terceira Seção firmou entendimento segundo o qual, após a alteração da Lei n. 9.528/1997, não é possível incluir o menor sob guarda como dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social. 2. A Lei Previdenciária prevalece sobre a norma definida no §3º do artigo 33 da Lei n. 8.069/1990" (AgRg nos EDcl no REsp 946.896/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24/11/2008, DJe 10/8/2009). Art. 33 DO ECA que entrou em vigo em 16.7.1990: A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (...) §3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. LEI Nº 8.213/1991 - Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: Redação original que entrou em vigo em 25.07.1991: §2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação. Alteração da Lei nº 8.213/1991 que entrou em vigor em 11.12.1997: Art. 16 (...) §2° O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. CRITÉRIO HIERÁRQUICO – Lex superior derogat legi inferiori Entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior As normas são colocadas em ordem hierárquica Fundamento: superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre outras A ordem hierárquica entre as fontes serve para solucionar conflitos de normas em diferentes níveis Em alguns casos, pode “haver incerteza para decidir qual das duas normas antinômicas é a superior” (DINIZ, 2009, p. 487) Norma superior x norma inferior: “A inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se manifesta na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior” (BOBBIO, 1999, p. 93) PERGUNTA: existe hierarquia entre as competências legislativas da constituição? Analise o curioso caso abaixo (inclusive o estilo da redação do redator) “COMPETÊNCIA NORMATIVA – COMÉRCIO. Na dicção da ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, não há relevância em pedido de concessão de liminar, formulado em ação direta de inconstitucionalidade, visando à suspensão de lei local vedadora do comércio de certo produto, em que pese à existência de legislação federal viabilizando-o” – ADI 3937 MC�, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008 – inteiro teor. Lei Estadual Nº 12.684, DE 26 DE JULHO DE 2007 - São Paulo: Artigo 1º - Fica proibido, a partir de 1º de janeiro de 2008, o uso, no Estado de São Paulo, de produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto. LEI Federal nº 9.055, DE 1 DE JUNHO DE 1995 - Disciplina a extração, industrialização, utilização, comercialização e transporte do asbesto/amianto e dos produtos que o contenham, bem como das fibras naturais e artificiais, de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim e dá outras providências. Em resumo: existe uma lei federal em vigor em todos os estados da federação exceto no estado de São Paulo (??) Os critérios cronológico e da especialidade estão previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro nos seguintes termos: Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – Lex specialis derogat legi generali “...visa a consideração da matéria normada, com recurso aos meios interpretativos (DINIZ, 2009, p. 488) É a passagem da legalidade à igualdade Pessoas pertencentes à mesma categoria TRATAMENTO IGUAL Pessoas pertencentes a categorias distintas TRATAMENTO DIVERSO Diversificação do desigual Trata-se desigualmente o desigual “...se, em certas circunstâncias, uma norma ordena ou permite determinado comportamento somente a algumas pessoas, as demais, em idêntica situação, não são alcançadas por ela, por se tratar de disposição excepcional, que só vale para as situações normadas”(DINIZ, 2009, p. 488) DESAPROPRIAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Para imóveis em geral: Art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Para imóveis rurais: Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Inquérito policial. Requisição por Promotor de Justiça do Distrito Federal. Membro do Ministério Público da União. Incompetência do Tribunal de Justiça. Feito da competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Conflito aparente de normas entre o art. 96, III, e o art. 108, I, a, cc. 128, I, d, todos da CF. Aplicação do princípio da especialidade. (...) Não cabe ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, mas ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conhecer de habeas corpus contra ato de membro do Ministério Público do Distrito Federal" (RE 467923, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 18/04/2006) Art. 96. Compete privativamente:(...) III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; Art. 128. O Ministério Público abrange: I - o Ministério Público da União, que compreende: (...) d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; O caso: a Caixa Econômica Federal questiona decisão que, nos autos de execução de título judicial relativo aos saldos das contas vinculadas do FGTS, deferiu o pedido de depósito de verba honorária contratada entre os agravados e seus patronos, utilizando-se de parte do valor a ser creditado nas contas do FGTS, a título de reposição dos expurgos inflacionários, para cumprimento da obrigação contratual de serviços advocatícios. A controvérsia diz respeito à possibilidade de levantamento de verba honorária contratada entre os agravados e seus patronos, de parte do valor a ser depositado na conta vinculada do FGTS, para cumprimento de obrigação contratual de serviços advocatícios. “3. O artigo 22, §4º, do Estatuto da OAB estende-se às contas vinculadas ao FGTS, por se tratar denorma específica” (REsp 662.574/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 195) LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994 - Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB): Art. 22, §4º: Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou. LEI Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990 - Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço TRECHO DO VOTO: Consectariamente, in casu, lex specialis convive com lex generalis, sob pena de inviabilizar o pagamento dos honorários e a higidez dos pactos (pactum sunt servanda). Nesse contexto, mister destacar o entendimento da doutrina: "Para que haja revogação será preciso que a disposição nova, geral ou especial, modifique expressa ou insitamente a antiga, dispondo sobre a mesma matéria diversamente. Logo, lei nova geral revoga a geral anterior, se com ela conflitar. A norma geral não revoga a especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir ('Lex posterior generalis non derogat speciali', 'legi speciali per generalem no abrogatur'), exceto se disciplinar de modo diverso a matéria normada, ou se a revogar expressamente (Lex specialis derogat legi generali)" (Maria Helena Diniz. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 76). Em sentido análogo: "Quis, assim, o estatuto ora vigente prevenir a hipótese de uma disposição geral, que, podendo subsistir a par da disposição geral já existente, não importar a revogação desta, ou de uma especial, que não declare expressamente revogada a disposição especial preexistente, nem seja com ela imcompatível" (Eduardo Espíndola e Eduardo Espíndola Filho; atualizado por Silva Pacheco. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. 1º v., p. 68). Ademais, a legislação que rege a matéria pertinente ao FGTS (Lei 8.036⁄90) dispõe em seu art. 20 as hipóteses para movimentação dos saldos das contas vinculadas, cuja indisponibilidade tem como destinatário somente o fundista. CASO DUPLAMENTE FORTE COMBINAÇÃO DE CRITÉRIOS: lex posterior derogat legi priori + lex specialis derogat legi generali: “Não há problema se anorma posterior for também mais específica. Nesse caso, tanto o critério da especialidade como o critério da posterioridade dão preferência à norma posterior e especial” (DIMOULIS, 2007, p. 260, nota 6) TRIBUTÁRIO. REFIS. CONTRIBUINTE. INADIMPLÊNCIA. EXCLUSÃO. PUBLICAÇÃO EM ÓRGÃO OFICIAL DE IMPRENSA E INTERNET. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA AFETA AO PRETÓRIO EXCELSO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 9.964/2000. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE. LEI N.º 9.784/99. NÃO INCIDÊNCIA. 2. Enquanto a legislação do REFIS alude à publicação do ato de exclusão do contribuinte no Diário Oficial da União e na rede mundial de computadores, o diploma reitor do processo administrativo federal requer a intimação do interessado para a ciência da decisão. 3. Antinomia aparente de normas que, in casu, resolve-se pela aplicação dos critérios cronológico e da especialidade. 4. O fato da Lei do REFIS ser posterior já é um indicativo de que deve prevalecer sobre aquela que rege o processo administrativo federal (lex posterior derogat legi priori). 5. Se ao disciplinar especificamente (e, portanto, com mais precisão) o REFIS o legislador entendeu que a forma de exclusão do contribuinte seria regulamentada pelo Executivo e esse Poder, sem exorbitar da delegação, editou norma no sentido de que a publicação do ato no Órgão Oficial de Imprensa e na internet é suficiente à ciência da empresa em mora, despicienda a sua notificação pessoal (lex specialis derogat legi generali)" (REsp 722.641/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ 01/08/2005, p. 421) LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999 - Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências (...) §3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. LEI No 9.964, DE 10 DE ABRIL DE 2000 - Institui o Programa de Recuperação Fiscal – Refis - Art. 9º O Poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias à execução do Refis, especialmente em relação: (...) III – às formas de homologação da opção e de exclusão da pessoa jurídica do Refis, bem assim às suas consequências; o art. 5º da Resolução CG⁄REFIS n.º 9, com redação alterada pela Resolução CG⁄REFIS n.º 20, consigna, expressamente, que: "Art. 5º O ato de exclusão será publicado no Diário Oficial da União, indicando o número do respectivo processo administrativo. §1º A identificação da pessoa jurídica excluída e o motivo da exclusão serão disponibilizados na Internet, nas páginas da SRF, PGFN ou INSS, nos endereços <http:⁄⁄www.receita.fazenda.gov.br>, <http:⁄⁄www.pgfn.fazenda.gov.br> ou <http:⁄⁄www.mpas.gov.br>". ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU E METACRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO Conflito de critérios Em um conflito de normas, pode haver uma antinomia entre os próprios critérios HIERÁRQUICO E CRONOLÓGICO Uma norma anterior superior antinômica a uma posterior inferior Meta-regra: Lex posterior inferiori non derogat priori superiori O critério cronológico não é aplicável quando a lei nova é inferior à que lhe veio antes Prevalece o critério hierárquico A competência é mais sólida do que a sucessão no tempo ESPECIALIDADE e CRONOLÓGICO Uma norma anterior-especial conflitante com uma posterior-geral Meta-regra: Lex posterior generalis non derogat priori speciali A PRINCÍPIO, a regra da especialidade prevalece sobre a cronológica O conflito entre o critério cronológico e o da especialidade é resolvido, "em regra", pela prevalência deste último, conforme leciona NORBERTO BOBBIO, verbis: "Esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-especial é incompatível com uma norma posterior-geral. Tem-se conflito porque, aplicando o critério da especialidade, dá-se preponderância à primeira norma, aplicando o critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Também aqui foi transmitida regra geral, que soa assim: "Lex posterior generalis non derogat priori speciali". Com base nessa regra, o conflito entre critério de especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. O que leva a uma posterior exceção ao princípio "lex posterior derogat priori": esse princípio falha, não só quando a "lex posterior" é inferior, mas também quando é "generalis" (e a "lex prior" é "especialis") (BOBBIO, 1997, p. 108) ADVOGADO. CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL. PRISÃO CAUTELAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 295 DO CPP AOS ADVOGADOS. ANTINOMIA SOLÚVEL. SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V): Art. 7º São direitos do advogado: (...) V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, (assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar); (Vide ADIN 1.127-8) Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP): §1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. §2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. §3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridadedo ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. §4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. §5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum". O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar” (art. 7º, inciso V). A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001. TRECHO DO VOTO: "Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (“lex posterior generalis non derogat priori speciali”), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. Doutrina. Consequente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante de referido preceito normativo" (HC 109213, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012) TRECHO DO VOTO DO TJRJ: "Após reconhecer a inaplicabilidade, neste caso concreto, do artigo 475, do CPC, fundamenta sua decisão o eminente relator, sob o argumento de que a despeito das alterações introduzidas pela Lei nº 10.352/01, que modificou o art. 475 do CPC, dando nova disciplina ao reexame necessário, há de ser aplicada a norma especial prevista no art. 12 da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 1.533/51). A alteração de uma norma genérica não enseja a revogação ou a modificação de regras especiais preexistentes relativas ao mesmo instituto (art. 2º, §2º, da LICC). (...) Ao final conclui que embora a regra "lex posterior generallis non derrogat priori specciali" não seja de valor absoluto, não vislumbro motivos para afastar sua aplicabilidade ao caso sub judice, visto que a jurisprudência desta Corte, no tocante ao mandado de segurança, tem sistematicamente reconhecido a prevalência das normas especiais que disciplinam este 'remédio heróico' sobre as regra gerais do CPC. Assim, revelam-se inaplicáveis ao mandamus os §§ 2º e 3º do art. 475 do CPC, inseridos pela Lei nº 10.352/01" (TJ-PR, Relator: Marcos S. Galliano Daros, Data de Julgamento: 21/11/2007, 12ª Câmara Cível) Lei do Mandado de Segurança Lei nº 1.533/1951 - Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação. Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandato, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) ATENÇÃO: essa lei foi revogada pela Lei nº 12.016, de 2009. Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) §2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. §3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. CONCLUSÃO POSSÍVEL: "o critério hierárquico e o de especialidade são, assim, critérios fortes; o cronológico é um critério fraco" (BOBBIO, 1999b, p. 206) ENTRETANTO: A regra “não tem valor absoluto, tendo em vista certas circunstâncias presentes. Não há uma regra definida, pois, conforme o caso, haverá supremacia ora de um, ora de outro critério” (DINIZ, 2009, p. 490) Com efeito, sobre a relação entre o critério da especialidade e da posterioridade, Dimitri Dimoulis opina: “Aqui se revela muito mais difícil a resolução da antinomia” (DIMOULIS, 2007, p. 260). OBSERVAÇÃO DE BOBBIO: “Essa regra, por outro lado, deve ser tomada com uma certa cautela, e tem um valor menos decisivo que o da regra anterior. Dir-se-ia que a "lex specialis" é menos forte do que a "lex superior", e que, portanto, a sua vitória sobre a "lex posterior" é mais contrastada. Para fazer afirmações mais precisas nesse campo, seria necessário dispor de uma ampla casuística”. Sobre esse ponto, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA afirmava que lei geral posterior pode revogar tacitamente a lei especial anterior, hipótese em que o critério cronológico prevalecerá sobre o da especialidade. Nas palavras do civilista mineiro: "[...]. Não significa isto, entretanto, que uma lei geral nunca revogue uma lei especial, ou vice versa, porque nela poderá haver dispositivo incompatível com a regra especial, da mesma forma que uma lei especial pode mostrar-se incompatível com dispositivo inserto em lei geral. O que o legislador quis dizer [...] foi que a generalidade dos princípios de uma lei desta natureza não cria incompatibilidade com a regra de caráter especial. A disposição especial irá disciplinar o caso especial, sem colidir com a normação genética da lei geral, e, assim, em harmonia poderão simultaneamente vigorar. Ao intérprete cumpre verificar, entretanto, se uma lei nova geral tem o sentido de abolir disposições preexistentes". (p. 84) Maria Helena Diniz observa: “Critério da especialidade (lex specialis derogat lei generali) visa a consideração da matéria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Entre a lex specialis e a lex generalis há um quid specie ou uma genus au speci. Uma norma é especial se possuir sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. [...] Logo, lei nova geral revoga a lei geral anterior, se com ela conflitar. A norma geral não revoga a especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir (lex posterior generalis non derogat speciali/ legi speciali per generalem non abrogatur) exceto se disciplinar de modo diverso a matéria normada, ou se a revogar expressamente (lex specialis derogat legi generali). (Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada. 7ª edição, p. 71, Editora Saraiva, São Paulo – 2001, p.74-75). Maria Helena Diniz, baseada em Rubens Limongi França, analisando a questão da permanência das exceções com a revogação da norma geral, resume as regras do seguinte modo: a) se um instituto for integralmente abolido, com ele desaparecerão as exceções; b) se uma lei é revogada e aquilo que constitui sua antítese for elevado à norma em vigor, desaparecem por si as exceções anteriores, pois estas passam a ser casos aos quais a nova norma se aplica; c) se uma nova lei se declara como absoluta e é aplicável a todos os casos, as exceções da velha norma serão tidas como abolidas; d) se uma lei nova não se anuncia absoluta, infere-se que, com a norma ab-rogada, foram abolidos os seus corolários, mas não as exceções; e) se uma lei, p. ex., alterar as formalidades extrínsecas do testamento, não modificará as prescrições alusivas às disposições privilegiadas de última vontade; assim como,em caso de dúvida, a alteração do direito local pelo direito comum não implicaria a abolição das exceções do direito local; f) se uma lei nova apenas repetir a norma geral contida na lei velha, sem mencionar suas exceções, não se poderá, havendo dúvida, admitir que a confirmação da antiga norma contenha uma revogação daquelas exceções (DINIZ, 2010, pp. 99/100). Carlos Maximiliano observa: “Do exposto já se deduz que, embora verdadeiro, precisa ser inteligentemente compreendido e aplicado com alguma cautela o preceito clássico: “A disposição geral não revoga a especial”. [...] Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali (“a lei geral posterior não derroga a especial anterior”) [...] Na verdade, em princípio se não presume que a lei geral revogue a especial; é mister que esse intuito decorra claramente do contexto. Incumbe, entretanto, ao interprete, verificar se a norma recente eliminou só a antiga regra geral, ou também as exceções respectivas”. (in Hermenêutica e Aplicação do Direito. 17ª edição, p.360, Editora Forense, Rio de Janeiro – 1998). Conclusões de Maria Helena Diniz (baseada em R. Limongi França) sobre o art. 2°, §§1° e 2°: a) a coexistência da lei nova geral com a lei antiga especial e vice-versa será possível; b) a possibilidade de coexistência subordina-se ao fato de haver, ou não, alguma incompatibilidade; c) a existência de incompatibilidade conduz à possível revogação da lei geral pela especial, ou da lei especial pela geral (DINIZ, 2010, p. 100). HIPÓTESE DE PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO CRONOLÓGICO: JUNTA COMERCIAL. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA TRIBUTÁRIA. ANTINOMIA JURÍDICA DE SEGUNDO GRAU. CONFLITO ENTRE O CRITÉRIO CRONOLÓGICO E O DA ESPECIALIDADE. 1. Exigência, por Junta Comercial, de certidões negativas tributárias como condição para o arquivamento de ato de incorporação de sociedades empresárias. 3. Antinomia jurídica entre a Lei 8.934/94, ao regular o registro público de empresas mercantis e atividades afins, e leis tributárias específicas anteriores. 4. Possibilidade de aplicação do critério cronológico ou do critério da especialidade, caracterizando um conflito qualificado como "antinomia de segundo grau". 5. Prevalência excepcional do critério cronológico. (...) 6. Derrogação tácita dos dispositivos de leis tributárias anteriores que condicionavam o ato de arquivamento na Junta Comercial à apresentação de certidão negativa de débitos" (REsp 1290954/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 25/02/2014) CASO JULGADO: Discussão sobre o art. 37, parágrafo único da Lei 8.934⁄94, que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins. O dispositivo estabelece o rol de documentos que são exigíveis para o arquivamento de atos constitutivos de sociedades empresárias nas Juntas Comerciais. Antes, porém, da entrada em vigor dessa lei, já existiam leis tributárias específicas que exigiam a apresentação de certidão negativa de débitos fiscais como requisito para o ato de arquivamento. Daí a controvérsia devolvida a esta Corte, sobre a possível antinomia entre o art. 37 da Lei 8.934⁄94 e leis tributárias anteriores. Conclusão do voto: "Nessa linha de entendimento, verifica-se que, no caso concreto, a restrição contida no parágrafo único do art. 37 da Lei 8.934⁄94, de que "nenhum outro documento será exigido", tem conteúdo nitidamente revogatório, tornando derrogados os dispositivos contrários de leis anteriores (ainda que lex speciali), por revogação tácita, fazendo prevalecer o critério cronológico sobre o da especialidade. Destarte, a exigência de certidão negativa de débitos fiscais na hipótese dos autos ofende o disposto no art. 37, parágrafo único, da Lei 8.934⁄94, sendo de rigor o provimento do recurso especial, quanto ao mérito". HIPÓTESE DE PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO CRONOLÓGICO: AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO Com a desistência da ação antes da sentença, inaplicável se revela a norma do artigo 27, §1º, do DL nº 3.365/41 Desistente a Fazenda Pública, os honorários devem ser fixados de forma equitativa (art. 20, §4º, c.c. art. 26, ambos do CPC), na linha de uma interpretação sistemática, mesmo porque inexistente, no caso, a base de cálculo a que se refere a regra do Decreto-Lei Recurso parcialmente provido (TJ-SP, Relator: Luiz Sergio Fernandes de Souza, Data de Julgamento: 22/09/2014, 7ª Câmara de Direito Público) - TRECHO DO VOTO: "E, no contexto de uma interpretação sistemática, aplicada a norma do artigo 26 do Código de Processo Civil, segue como consequência necessária a incidência da regra do artigo 20, §4º, daquele mesmo Código, nisto não se vislumbrando violação da regra hermenêutica Lex posterior generalis non derogat priori speciali, pois não se pode adotar paradigmas normativos diferentes para a base de cálculo e para a alíquota dos honorários advocatícios, pena de uma espécie de hibridismo". DECRETO-LEI Nº 3.365, DE 21 DE JUNHO DE 1941 - Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública - Art. 27, §1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no §4º do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$151.000,00(cento e cinquenta e um mil reais). LEI No 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973 - Institui o Código de Processo Civil – Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria (...) §3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. §4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. HIERÁRQUICO e ESPECIALIDADE Norma superior-geral é antinômica a uma inferior-especial Para Maria Helena Diniz, não é possível estabelecer uma meta-regra geral: “Poder-se-á, então, preferir qualquer um dos critérios, não existindo, portanto, qualquer predominância de um sobre o outro” (DINIZ, 2009, p. 491) BOBBIO: "Neste caso é mais difícil saber qual dos dois critérios prevalece (e consequentemente se é válida a primeira norma, porque de grau superior, ou a segunda enquanto especial). Estamos realmente diante de uma antinomia entre os dois critérios fortes. Pode-se talvez recorrer ao critério fraco, o cronológico, como critério subsidiário para estabelecer a prevalência de um ou outro dos dois critérios fortes: prevalece o critério hierárquico, isto é, é válida a norma superior geral, se esta for posterior à outra; prevalece, ao contrário, o critério de especialidade, a saber, é válida a norma inferior especial, se for esta a posterior. Em outros termos, uma norma superior geral precedente cede diante de uma norma inferior especial sucessiva; uma norma superior geral sucessiva vence no confronto com uma norma inferior especial precedente. Trata-se, entretanto, de uma solução que não é partilhada por toda a doutrina, como são partilhadas as soluções para os outros dois conflitos" (BOBBIO, 1999b, p. 206). ENTRETANTO - Dimitri Dimoulis defende a prevalência absoluta do critério da superioridade: "Pelas razões já indicadas, em caso de conflito entre os referidos critérios, prevalece sempre o hierárquico. A norma superior impõe-se às inferiores, mesmo quando forem mais novas ou específicas. Seria um claro desrespeito à vontade do constituinte admitir que o legisladorcomum pudesse abolir partes da Constituição, emitindo normas mais recentes ou específicas. O sistema de controle de constitucionalidade objetiva impedir que uma norma infraconstitucional mais recente ou específica possa introduzir alterações na ordem constitucional" (DIMOULIS, 2007, p. 260). Referências BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos; revisão técnica Cláudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Júnior. 10ª. ed. Brasília: UnB, 1999. BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1999b. DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do Direito: introdução à teoria geral do Direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica: norma jurídica e aplicação do Direito. 20ª. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 2010. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2012. GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboço de uma teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. GENTIL, Plínio Antônio Britto. Nova lei de drogas: causa de diminuição de pena aplicável retroativamente? Ciência jurídica, v. 22, n. 140, p. 325-334, mar./abr. 2008. JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 20ª. ed., de acordo com as Leis n. 11.923, 11.983, 12.012, 12.015 e 12.033, de 2009. São Paulo: Saraiva, 2010. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 31ª ed., rev. e atual., de acordo com o Código civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 2ª ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. � ANEXO 1 PARTICULARIDADE DO CONFLITO DE NORMA CONSTITUCIONAL A regra é: no sistema harmônico, quando houver duas disposições normativas de mesma hierarquia e incompatíveis entre si, no mínimo, uma delas deve ser eliminada A complexidade se dá quando o raciocínio é transplantado para dispositivos que, desde sua gênese, estão em permanente colisão com outra de igual natureza DIREITOS FUNDAMENTAIS À Honra Liberdade de expressão Para se compreender as múltiplas variáveis que envolvem a matéria (com afastamento definitivo ou momentâneo da norma colidente) deve-se distinguir as antinomias: in abstracto e in concreto� ANTINOMIA IN ABSTRACTO Ocorre “...sempre que, detectada a sobreposição dos pressupostos de aplicação descritas por duas ou mais disposições normativas, que propagam consequências jurídicas distintas, a aplicação de uma delas sempre redunde em conflito com as demais” (GARCIA, 2008, P. 249) A hipótese de incidência é específica A hipótese não pode ser simplesmente contornada Súmula vinculante 11 ALEXY A concepção antinômica in abstracto somente é compatível com o conflito de regras Não há antinomia de princípios Como resolver? Uma norma opera como exceção perante as demais – especialidade No plano da validade, elimina-se a antinomia com critérios clássicos: hierárquico – cronológico Feição preventiva: antecede a formação da norma ANTONOMIA IN CONCRETO “...ocorrem quando os pressupostos de aplicação das disposições normativas não estão suficientemente descritas de modo a identificar todas as situações de aplicação e as correlatas hipóteses de conflito” (GARCIA, 2008, P. 249) A hipótese de incidência não é específica Impossível identificar, em abstrato Uma situação de exceção Uma permanente e inafastável sobreposição A análise é deslocada para o plano de aplicação Somente no caso concreto é que se resolve a situação de possível colisão É concreta, pois somente aparece quando se tenta formular a norma de decisão É isso que explica a possibilidade de duas normas colidentes subsistirem A incompatibilidade é momentânea e voltada para o caso específico Em um outro contexto, o princípio preterido pode prevalecer Essa singularidade das antinomias in concreto impedem a utilização dos critérios clássicos Eles são usados no plano da validade Um direito fundamental, por sua própria natureza, não pode ser inválido A verificação da antinomia se dá no plano da aplicação � ANEXO 2 O CASO DO DIREITO PENAL Damásio Evangelista de Jesus, no capítulo de conflitos de leis penais no tempo, assevera que o tema é dominado por uma regra: princípio “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” Art. 1º do CP: irretroatividade da lei penal Regra geral: tempus regit actum – aplica-se a lei vigente à época do fato O princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa Admite-se, no direito transitório, a aplicação retroativa da lei mais benigna – Lex mitior Em resumo dois princípios Irretroatividade da lei mais severa Retroatividade da lei mais benigna Fundamento no direito subjetivo de liberdade – art. 5º, XXXVI e XL ULTRATIVIDADE: a lei conserva a eficácia mesmo depois de cessada a sua vigência Lei mais benéfica Prevalece sobre a mais severa Prolonga-se além do instante de sua revogação – ultratividade Retroage ao tempo em que não tinha vigência – retroatividade A retroatividade é incondicional “não se detendo nem perante a coisa julgada” (JESUS, 2010, p. 26). Lei mais severa Não retroage, nem possui eficácia além do momento de sua revogação COMBINAÇÃO DE LEIS DUAS POSIÇÕES 1ª posição: não é possível a combinação de leis para favorecer o sujeito Não se pode apanhar das duas as partes mais benignas para beneficio do réu 2ª posição: Damásio Evangelista de Jesus: “O juiz não está criando nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal em sua missão de integração legítima. Se ele pode escolher uma ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional da aplicação da LEX MITIOR, nada o impede de efetuar a combinação delas, com que estaria mais profundamente seguindo o preceito da Carta Magna. Há razões ponderáveis no sentido de que se apliquem as disposições mais favoráveis das duas leis, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode aplicar o ‘todo’ de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos porque não possa escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o juiz deixasse de aplicar a parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de leis” (JESUS, 2010, p. 27). Ainda sobre o conflito de normas penais, ver o artigo de Plínio Antônio Britto Gentil citado nas referências sobre o art. 33 da nova lei de tóxicos e o art. 12 da Lei antiga CÓDIGO PENAL: art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar: (Redação dada pela Lei nº 5.726, de 1971) (Revogado pela Lei nº 6.368, 1976) Pena – reclusão, de 1 (um) a 6 anos e multa de 50 (cinqüenta) a 100 (cem) vêzes o maior salário-mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.726, de 1971) LEI Nº 6.368/1976 - revogada pela Lei nº 11.343, de 2006 Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor àvenda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Reclusão: incide a mais antiga Multa: a mais nova STJ DIVIDIDO José Frederico Marques: "Dizer que o juiz está fazendo lei nova ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um principio constitucional com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a constituição. Se lhe está aberto escolher "todo", para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal". René Ariel Dotti: "Quando as leis em conflito não possam ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto e suas normas aplicáveis ao fato, há necessidade de se promover uma combinação para se extrair, de uma e de outra, as disposições mais benéficas. Essa é a orientação mais avançada segundo a lição dos mestres e os precedentes da jurisprudência" (“Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2ª edição, pág. 271). Rogério Grecco: "Entendemos que a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais de ultra-atividade e retroatividade benéficas. Se a anterior, já revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, deverá ser ultra-ativa; se na posterior que revogou o diploma anterior também existem aspectos que o beneficiam, por respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados" (“Curso de Direito Penal”, vol. 01, 2006, pág. 123). Mirabete: "A conjugação pode ser efetuada não só com a inclusão de um dispositivo da outra, como também com a combinação de partes de dispositivos das leis anterior e posterior. Apesar das críticas de que não é permitido ao julgador a aplicação de uma “terceira” (formada por parte de duas), essa orientação afigura-se mais aceitável, considerando-se que o sentido da Constituição é de que se aplique sempre a norma mais favorável (Júlio Fabbrini Mirabete, in “Manual de Direito Penal”, 18.ed., 2002, p. 67). Ainda sobre o conflito de normas penais, ver o artigo de Plínio Antônio Britto Gentil citado nas referências sobre o art. 33 da nova lei de tóxicos e o art. 12 da Lei antiga LEI Nº 11.343/2006 - estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. LEI Nº 6.368/1976 - revogada pela Lei nº 11.343, de 2006 Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O RÉU ESCOLHE A LEI QUE QUISER!!!! O autor defende que, dependendo do caso concreto, a causa de diminuição da pena (§4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006) pode ser maior que a aplicação do art. 12 da Lei nº 6368/76. O autor defende, com base em Mirabete e Hungria: “Não parece absurdo que se permita ao defensor do réu ou condenado escolher aquela [lei] que mais convier a este quando, havendo conflito, somente o interessado possa aquilatar a que mais o beneficia” (MIRABETE, apud GENTIL, 2008, p. 333). IMPOSSÍVEL A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33. Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (art. 12 da Lei nº 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador. REsp 1067637/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2009. POSSÍVEL – HC 112.538 “2. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes. 3. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto. 4. Ordem concedida para aplicar sobre a pena a atenuante da confissão espontânea e, retroativamente, a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 sobre a pena do crime do artigo 12 da Lei 6.368/1976 – HC 112538/RJ, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2008. No direito penal ver os conceitos de especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade Atualizar!! � “A regra pode ter exceções, mas se tiver, será impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as exceções. Pelo menos em teoria, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra” (DWORKIN, 2007, p. 40). � Atualização de 19.10.2014: em 31/10/2012, após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), julgando procedente a ação direta e o voto do Ayres Britto (Presidente), julgando-a improcedente, o julgamento foi suspenso. Em 11.09.2014, os autos foram conclusos ao relator. � José António Veloso trata as mesmas categorias em “antinomias pragmáticas” e “antinomias lógicas”, de acordo com a dependência (ou não) das circunstâncias do caso concreto. Veloso, apud GARCIA, 2008, P. 249, nota nº 11. �PAGE � �Atualizado em 18.10.2014
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