IED - Direito Natural

Prévia do material em texto

Curso: Direito
	Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito
	2º/2014
	Professor: Juliano Vieira Alves
DIREITO NATURAL
�
CONCEITO
O Direito Natural paira acima de todas as fontes; é frequentemente invocado através dos princípios gerais de Direito e equidade, que estão acima do Estado, de regimes, de políticas, porém a verdade é que o Direito Natural está presente sempre, na sua função grandiosa de farol inapagável da justiça - VALLADÃO, Haroldo. Justiça social e interpretação. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 71, n. 564, p. 266-270, out. 1982.
Já o dissemos: “Mas, acima de tudo, e inspirando legisladores, cientistas e, sobretudo, os juízes, nas horas tão frequentes em que falham as diversas fontes, em que todas as luzes se apagam, está o Direito Natural, que é como a luz e o calor artificiais” (Haroldo Valladão, in Revista da Faculdade de Direito de Pelotas IX/44, e Paz, Direito, Técnica, pp. 97 e 295).
Segundo nosso entendimento, o direito natural é o conjunto mínimo de preceitos dotados de caráter universal, imutável, que surge da natureza humana e que se configura como um dos princípios de legitimidade do direito. Os direitos naturais são inerentes ao indivíduo, devem estar em qualquer sociedade e precedem a formação do Estado e do direito positivo. SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
Primeiramente, tomamos a expressão no seu sentido clássico, no sentido aristotélico-tomista, e não naquele utilizado pelos Jusnaturalistas, de Grotius a Rousseau. Segundo estes autores, o Direito Positivo não deveria ser mais do que a projeção de uma ordem preestabelecida na própria natureza das coisas, levada a efeito, a rigor, independentemente do arbítrio humano, que, na confecção das leis, não passaria de mero instrumento desse Direito Natural determinista, necessário e imutável.40
Já conforme a concepção clássica do Direito Natural, este direito, embora se estabeleça sobre princípios estáveis, não pôde deixar de sofrer uma constante mudança, conforme as condições de meio e de momento. Assim, enquanto o Jusnaturalismo, criou um Direito Natural substancialmente cerebrino, dedutível “more geometrico”, de acordo com a Escola Clássica, o direito deve ser elaborado de acordo com a realidade dos fatos.
Outra distinção a ser feita é a referente ao fato de tomarmos o Direito Natural na acepção lata. Num conceito estrito, o Direito Natural se reduz aos princípios primeiros da justiça; de um ponto-de-vista mais largo, o Direito Natural envolve não apenas esses princípios estáveis, como ainda as necessidades sociais que, atendidos os imperativos oriundos desses princípios, emergem do próprio evolver da existência e da cultura humana. - FRANÇA, Rubens Limongi. Das Formas de expressão do direito. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 54, n. 354, p. 7-23, abr. 1965.
A doutrina jusnaturalista, pregando a existência de um direito natural inerente aos homens, admitia a existência de direitos que não estavam formalmente positivados pelo poder estatal, isto é, a ideia de justiça buscada por essa teoria independia de qualquer direito posto pelo Estado. Em outras palavras, acreditava-se na natureza imanente desses direitos dos homens, servindo, sobretudo, como mecanismo de regulamentação de eventuais abusos praticados pelos governantes. A respeito, leciona Luís Roberto Barroso (2009, p. 235): “Sua ideia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal.” - GOMES, Anderson Ricardo; Taveira, Rafael de Vasconcelos. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no constitucionalismo brasileiro. Revista de direito constitucional e internacional. v. 21, n. 82, p. 275-312, jan./mar. 2013.
CONCEITO (HISTÓRICO-FILOSÓFICO)
Partindo do pressuposto de que não existe conhecimento válido senão dentro dos limites da experiência, o Positivismo suprimiu a metafísica, reduziu a filosofia a simples ancilla scientiarum, quando a subordinou à exclusiva indagação dos dados empíricos. No campo do direito essa concepção negou a validade do Direito Natural, fundado em conceito a priori fora, portanto, dos limites possíveis do conhecimento – o empirismo.
Enquanto o Direito Natural tomava conceitos gerais, abstratos para estabelecer as normas disciplinadoras da conduta humana, o Positivismo jurídico colocou-se no extremo oposto e foi encontrar a única explicação do direito na ordem dos fenômenos sociais. O mundo da razão onde se elaboravam os fundamentos do Direito Natural fora substituído pelo mundo da experiência de onde sairia o direito positivo.
Numa e noutra posição os excessos são patentes. BARROS, Celso. O Direito como razão e como história. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. v. 19, n. 71, p. 19-52, jan./mar. 1995.
A crítica de Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior
...segundo Michel Miaille, a invocação de um direito natural foi sempre a forma pela qual as classes se revoltaram contra a ordem estabelecida, conferindo legitimidade à sua reivindicação de criar direito, sem revelar os atores beneficiados. A constatação de que os padrões de justiça evoluem, como os homens e as relações entre eles, torna insustentável a afirmação de que há uma ordem natural perene, com justificativas cosmológicas, teológicas ou antropológicas.
(...)
(...) A efetividade sociológica do direito com base no vetor histórico-social que indica a direção do progresso da humanidade, num processo dialético, não admite valores imutáveis e, portanto, nada tem a ver com jusnaturalismo. Para a visão crítica que têm os juízes gaúchos vinculados ao movimento, não creio seja útil a fundamentação do justo na ideologia utópica cristã. O ranço medieval que a palavra jusnaturalismo carrega, ao contrário do que pensam os autores, não fica dissipado com a substituição das tradicionais fundamentações do direito natural pelo horizonte utópico evangélico. Não se pode esquecer que se vive, especialmente no Brasil, uma sociedade fragmentada e em constante transformação, que cria as subculturas, os grupos que lutam por interesses antagônicos e muda o perfil dos conflitos de forma assustadora e desafiante para o Estado. Diante deste quadro, inútil tentar achar uma direção com base em concepção idealista: as multidões não caminham em única direção. O desafio de superar o positivismo-normativista não justifica reavivar conceitos que bem se sabe para que historicamente serviram - Cintra Junior, Dyrceu Aguiar Dias. Magistratura democrática e direito alternativo: em busca de uma nova ética de jurisdição. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 82, n. 691, p. 53-58, maio 1993.
Dicotomia Direito Positivo E Direito Natural
O direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor em determinado país numa determinada época. Representa o regime da vida social corrente. É o direito posto, imposto, positivado pelo Estado. O direito natural é o ordenamento ideal correspondente a uma Justiça superior e suprema. É o conjunto de princípios preexistentes e dominantes. "O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, já evidencia o sentido da expressão, qual seja o de preceitos de convivência criados pela própria Natureza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum)". 33 O direito natural é constituído pelos princípios que servem de fundamento ao direito positivo. São os preceitos de convivência criados pela própria natureza e que, portanto, precedem o direito positivo. Na história verifica-se claramente que os sistemas jurídicos que não foram embasados no direito natural trouxeram consequências desastrosas. SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais.v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
Dicotomia Direito Positivo E Direito Natural - ESQUEMAS
Ante as várias concepções estabelecidas na dicotomia direito positivo e direito natural, podemos estabelecer as principais distinções:
1. O direito natural é universal (tem eficácia em qualquer parte). O direito positivo é singular ou particular à sociedade política de que surge (tem eficácia em determinado local).
2. O direito natural é imutável (no tempo e no espaço). O direito positivo é mutável (no tempo e no espaço). Cabe aqui anotar que alguns entendem que o direito natural pode mudar com o tempo.
3. O direito natural surge da natureza humana, por intermédio da razão, intuição ou da revelação. Por isso, afirma-se que o direito natural é dado e não estabelecido por normas ou estatutos. O direito positivo surge do Estado. SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
Assim, enquanto o Direito Natural identifica a lei com o ideal de Justiça, o positivismo jurídico identifica-a com a vontade do Estado, reduz-la a uma expressão técnico-formal da soberania - BARROS, Celso. O Direito como razão e como história. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. v. 19, n. 71, p. 19-52, jan./mar. 1995.
O CENÁRIO HISTÓRICO
A idéia de um direito natural que caminha ao lado de um direito positivo sempre esteve presente na história da humanidade. A dicotomia entre direito positivo e direito natural pode ser tida como antiga. Para alguns, na acepção do direito romano, o direito natural (jus naturale) era o direito comum a todos os homens e animais, em oposição ao jus gentium, que era o direito comum a todos os homens. Em Roma, o direito natural era aquilo que a natureza ensina aos seres. Ulpiano afirmou que o direito natural era aquilo que a natureza ensinava aos homens e aos animais (ius naturale est quod natura omnia animalia docuit) e o direito das gentes aquele comum a todos os povos (ius gentium est quo gentes humanae utuntur). No latim da época romana, verifica-se o termo positivus empregado em sentido análogo de direito positivo. Na verdade, a doutrina aponta a trilogia existente em Roma: jus naturale (direito natural), jus gentium (direito das gentes) e jus civile (direito do cidadão). Nessa esteira, o direito natural correspondia ao jus gentium (direito comum a todos os homens e nações) em contraposição ao jus civile (direito dos cidadãos romanos), correspondente ao nosso conceito de direito positivo. 23Nesse sentido, o Digesto de Justiniano fazia referência ao direito natural (ius naturale), direito das gentes (ius gentium) e o direito civil (ius civile). 24"O jus gentium e os jus civile correspondem à nossa distinção entre direito natural e direito positivo, visto que o primeiro se refere à natureza (naturalis ratio) e o segundo às estatuições do populus. Das distinções ora apresentadas, temos que são dois os critérios para distinguir o direito positivo (jus civile) do direito natural (jus gentium):
a) o primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o segundo não tem limites;
b) o primeiro é posto pelo povo (isto é, por uma entidade social criada pelos homens), enquanto o segundo é posto pela naturalis ratio." 25
Nas Institutas de Gaio não havia a classificação tricotômica, mas uma dicotomia, em que ao jus civile se contrapunha o jus naturale, confundido com o jus gentium. Assim, podemos afirmar que para o direito romano o direito natural era o jus naturale e o jus gentium, o direito conhecido por todos os povos, em oposição ao jus civile, ou seja, aquele direito posto e imposto pelo Estado.
Cícero encarava o direito natural como uma norma jurídica, dotada de obrigatoriedade pela natureza, universal, imutável e eterna (Est quaedam vera lex, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna).
No direito romano já se verificava uma série de interditos, que tinha como finalidade tutelar os direitos individuais em face do direito estatal.
A Lei da Doze Tábuas, como texto escrito, já consagrava a liberdade, a propriedade e a proteção de direitos individuais.
No mundo grego havia a distinção entre aquilo que é natural (physis) e aquilo que é estabelecido por convenção humana (thésis). Na Grécia houve o desenvolvimento das ideias de um direito natural e de direitos humanos básicos, como a participação política dos cidadãos (democracia direta de Péricles). Já se despontava a existência de um direito natural no pensamento dos sofistas 26 e estoicos, 27como o dramaturgo Sófocles, que na obra Antígona (441 a.C.) defende a existência de normas superiores e imutáveis, ou seja, a existência de um direito natural. 28Heráclito de Éfeso encarou a natureza em seu aspecto dinâmico, afirmando que todas as leis encontram seu fundamento na lei divina, surgindo uma norma universal, imutável e eterna. SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
IDADE MÉDIA
Durante a Idade Média, o Direito Natural foi concebido como fonte jurídica, ao lado dos costumes, onde o justo seria aquilo tudo que não contrariasse a lei natural, observando a lição de que se deve observar o bem e evitar o mal para compreensão do Direito Natural. Nesta toada, a vida, a participação social, a formação da família seriam exemplos de situações alinhadas com a ideia de Direito Natural.
Neste período tinha-se que a Igreja era superior ao próprio Estado, já que este estaria ligado aos interesses mundanos enquanto aquela teria preocupações da vida eterna. A lei natural, portanto, seria um espelho da lei divina, e o direito positivo, portanto, se fundaria na lei eterna de Deus, que imutável e eterna estaria apta a conferir justiça, como sinônimo de virtude, sendo adaptada pelo legislador para compor as leis humanas atuando na realidade concreta - NEVES, Karina Penna. Concepção integral do direito à luz do pensamento de Alceu Amoroso Lima e o direito moderno à luz do pensamento de Miguel Reale. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 102, n. 932, p. 221-239, jun. 2013.
PASSAGEM IDADE MÉDIA - MODERNIDADE
“Distinguimos, basicamente, o direito natural da antiguidade, o da Idade Média cristã, o da era moderna e o contemporâneo. De modo muito geral, podemos dizer que o primeiro está ligado às diferentes concepções da natureza como uma ordem cosmológica. O segundo atém-se mais à ordem divina da revelação, ligando-se a uma concepção na natureza como uma criação de Deus. O terceiro corresponde ao que se costuma chamar de direito natural racional, reconhecido genericamente como uma ordem da razão. O quarto volta-se para uma meditação sobre a sociedade como um fato empírico, sujeito às leis e aos princípios que as ciências sociais relativizam e que são superados em formas básicas e unitárias” (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito natural II. In: França, Rubens Limongi (dir.). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1979. vol. 27, p. 372-375).
MODERNIDADE
Modernamente, o direito natural pode ser entendido como fundamento ao direito positivo, tais como: "dar a cada um o que é seu", "não lesar ninguém", "viver honestamente", "deve-se fazer o bem", etc. Nesse sentido, lembramos das expressões honeste vivere (viver honestamente); alterum non laedere (não lesar ninguém); suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), são princípios formulados na Instituta de Justiniano, considerada a definição romana de direito. 31 SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
Ao tratar do sentido dos sistemas produzidos pelos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, a que se denominou direito natural (racional), ou “jus naturale” Tercio Sampaio Ferraz Jr. aponta: “Caracteriza-os a pretensão de que todo o conteúdo da realidade jurídica possa ser alcançado de modo puramente construtivo, a partir de ideias universalmente válidas. Ou seja, a possibilidade de se deduzir sistematicamente,de um conjunto de fórmulas abstratas ou princípios gerais que a razão reconhece, a totalidade das normas jurídicas. Nestes termos, a doutrina, naquele período, com Pufendorf, Hobbes, Thomasius, Grotius e outros, produziu verdadeiros sistemas fechados, logicamente construídos conforme as regras da dedução”. Ferraz Jr., Tercio Sampaio. “Direito natural ou racional (‘jus naturale’)”. In: França, Rubens Limongi (dir.). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1979. vol. 27, p. 375-377.
Evoluído desta corrente, nasceu o jusnaturalismo moderno, dando margem à razão como principal fonte dos direitos dos homens, exaltando a ideia de que estes são portadores de certos direitos pelo simples fato de existirem. A partir dessa doutrina, surgiram os primeiros movimentos revolucionários burgueses, que culminaram na queda do absolutismo monárquico. - GOMES, Anderson Ricardo; Taveira, Rafael de Vasconcelos. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no constitucionalismo brasileiro. Revista de direito constitucional e internacional. v. 21, n. 82, p. 275-312, jan./mar. 2013.
PASSAGEM DIREITO NATURAL – DIREITO POSITIVO
Fábio Ulhoa Coelho, de seu turno, é incisivo no afirmar que "uma vez conquistado o poder político, a teoria do direito natural deixa de representar um instrumento apropriado para a burguesia, já que não lhe interessa, mais, uma discussão abrangente da legitimidade do direito vigente. Progressivamente, são formuladas teorias positivistas, que negam exatamente o postulado do direito natural, ou seja, afirmam a inexistência de qualquer direito além da ordem posta. A questão da legitimidade se transforma em questão de legitimação" - ALMEIDA, André Vinícius de. Direito de punir e poder de punir: uma análise a partir da doutrina dos direitos subjetivos. Ciências Penais: Revista da Associação Brasileira de Ciências Penais. v. 2, n. 2, p. 196-215, jan./jun. 2005.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. aponta para "uma inversão sofrida no processo de definição de direito natural e de direito positivo. Até o século XVIII, o primeiro tinha precedência e o segundo definia-se negativamente. Isto é, direito era, por excelência, algo imanente à natureza e compulsório para o homem. Direito positivo era o não natural, isto é, o estabelecido por arbítrio e, pois, sem permanência, mutável de acordo com condições sociais variáveis. Após o século XIX, cada vez mais, direito é posto, o direito é estabelecido por autoridade do Estado ou pela sociedade, e direito natural define-se negativamente como o direito que não é posto" - ALMEIDA, André Vinícius de. Direito de punir e poder de punir: uma análise a partir da doutrina dos direitos subjetivos. Ciências Penais: Revista da Associação Brasileira de Ciências Penais. v. 2, n. 2, p. 196-215, jan./jun. 2005.
AUTORES
PLATÃO
Platão vislumbrava a lei natural como fonte de produção da lei positiva. Para Aristóteles, se a lei positiva não consagra a Justiça, devem-se buscar a lei natural e a equidade - SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
ARISTÓTELES
Na retórica, Aristóteles estabelece uma distinção entre lei particular e lei comum. A primeira é aquela inerente a cada povo. A segunda é aquela comum a todos, conforme a natureza - SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
Para o mestre francês [M. Villey], em Aristóteles está o apogeu do método do Direito Natural: Seu modo científico não consiste em construir a Ciência do Direito sobre ideias tal como a do homem isolado, ou do produto de acordo de duas vontades individuais; o consentimento, este corolário do mito do indivíduo livre. Tampouco a partir desse outro mito, que seria a absoluta soberania da lei estatal. Aristóteles descreve a natureza e o funcionamento da atividade jurídica, na natureza, tal como é, quer dizer, imediatamente social. - KARAM, Munir. A jurisprudência romana e o direito positivo: fundamentos e influência. Revista de direito civil, imobiliário, agrário e empresarial. v. 12, n. 45, p. 133-140, jul./set. 1988.
RELIGIÃO
No judaísmo verifica-se a existência de lei comum a todos, que se estabelecia com as alianças que Deus celebrou com seu povo (Alianças com Noé, Abraão, Isaque e Jacó). No cristianismo surge a idéia de que todos são chamados, não havendo distinção entre os gentios, judeus e gregos. 29Dessa feita, na cultura judaico-cristã se verifica a existência de uma lei natural.
Na Idade Média o direito natural passou a se confundir, sob a influência da teologia, com a moral, cuja origem era a Lei Divina. O direito natural era o contido na Lei Mosaica e nos Evangelhos. 30A própria lei escrita por Deus no coração dos homens. Nessa época, o direito natural passou a ser considerado superior ao positivo, na medida em que não era mais visto como um simples direito comum, mas como norma fundada na vontade divina. Desta visão teológica do direito natural derivou a tendência permanente no pensamento jusnaturalista, de ver o direito natural superior ao direito positivo, em oposição ao positivismo jurídico, que considera que não existe outro direito senão o positivado. SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
Importante consignar que a corrente jusnaturalista, desenvolvida a partir do século XVI, ao longo da sua aplicação, apresentou-se sob duas correntes adotadas pelos teóricos da época: a vontade de Deus como substrato dos direitos dos homens, expressados por meio das leis; e, posteriormente, utilizaram-se da razão como fundamento da existência dos direitos inerentes aos homens.
Denota-se, pois, que o movimento jusnaturalista originário estava estritamente fundamentado no campo da religião, utilizando-se da figura divina de Deus como fundamento de existência dos direitos concernentes aos seres humanos. - GOMES, Anderson Ricardo; Taveira, Rafael de Vasconcelos. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no constitucionalismo brasileiro. Revista de direito constitucional e internacional. v. 21, n. 82, p. 275-312, jan./mar. 2013.
SANTO AGOSTINHO
Santo Agostinho pregava a existência do direito natural fundado por Deus, imutável e universal. Esse teólogo afirmava a existência de duas leis:
1. lex aeterna - lei divina; e
2. lex temporalis - direito positivo. SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
Santo Agostinho (século IV) defendeu a existência de normas reguladoras da ordem do universo. A conservação da ordem natural das coisas e a sua manutenção seria conferida pela lei eterna. As leis temporais deveriam fundar-se nas leis eternas. Santo Agostinho busca ampliar a noção de lei sob o ponto de que a razão e a vontade divina criam a Lei por excelência, a lei suprema, de que todo o direito deriva. Para Santo Agostinho, a lei positiva não estaria baseada na opinião do homem, já que este é passível de erros em virtude de suas paixões, nem mesmo do uso dos povos, que são mutáveis com a própria vida, mas sim, o fundamento verdadeiro do direito e sua base estável seria a justiça, sendo que esta só estaria presente quando Cristo fosse seu fundador, pois ao contrário da lei positiva, a lei eterna seria imutável e justa - NEVES, Karina Penna. Concepção integral do direito à luz do pensamento de Alceu Amoroso Lima e o direito moderno à luz do pensamento de Miguel Reale. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 102, n. 932, p. 221-239, jun. 2013.
TOMÁS DE AQUINO
Segundo Tomás de Aquino, em sua Summa Theologica, existem três espécies de leis:
1. lex aeterna - a lei da razão divina;
2. lex naturalis - a lei natural; e
3. lex humana - a lei do homem. SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
Para Santo Tomás Aquino (século XIII), existiria uma lei universal que regulariao comportamento do ser humano e de todos os demais seres, estando o homem submetido às leis morais, denominadas lei natural. Sob influência de Aristóteles, acreditava na tendência natural enraizada em todos os seres, de maneira que a distinção entre os animais e o homem seria a racionalidade deste, que lhe permite conciliar e adequar aquelas tendências naturais com o seu comportamento. Os princípios teológicos determinam intimamente o Direito Natural de inspiração tomista, que acredita que qualquer lei humana derivaria da própria lei eterna. Teria sido com Santo Tomás de Aquino que os fundamentos da teoria integral do direito medieval teriam sido completamente sistematizados, compreendido o Direito Natural como universal e imutável no que tem de divino, e variável pelo que teria de humano, harmonizando-se o direito e a moral - NEVES, Karina Penna. Concepção integral do direito à luz do pensamento de Alceu Amoroso Lima e o direito moderno à luz do pensamento de Miguel Reale. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 102, n. 932, p. 221-239, jun. 2013.
Santo Tomás de Aquino, expressão máxima do pensamento escolástico, é quem melhor representa a tradição cristã do Direito Natural, a cujo estudo dedicou algumas páginas importantes. No Tratado das Leis, onde faz a necessária distinção entre a lei eterna, a lei natural, a lei divina positiva e a lei positiva humana, preocupa-o sobretudo o ideal de Justiça, como emanação da justiça divina, aplicada aos homens em suas relações recíprocas.
A lei natural é, assim, o reflexo da lei eterna – lumen rationis naturalis, quo discernimus quid sit bonum et quid malum, nihil aliud sit quam impressio divini luminis in nobis.24
Essa lei serve como padrão moral de conduta directiva omnium actionum et motionum,25 estando aí a razão por que na doutrina católica do Direito Natural fica este reduzido à moral. O pensamento do Doutor Angélico parece ter sido desconhecido de muitos juristas que defenderam tese contrária à do direito natural e um deles, pelo menos, Rudolf von Ihering, confessou, para lastimar profundamente, a sua ignorância da doutrina tomista sobre a ordem moral.
É o que nos informa J. M. Aubert (Le Droit romain dans l’oeuvre de Saint Thomas) transcrevendo palavras do grande jurista alemão extraídas de “Der Zweck im Recht”, 1892: “Um crítico de minha obra provou-me, por citações de Tomás de Aquino, que esse grande espírito já demonstrara conhecer, com exatidão, a importância a um tempo concreta, social e histórica da ordem moral. Não me posso furtar à censura de haver ignorado tal coisa; mas a censura incide ainda com mais peso sobre os filósofos modernos e os teólogos protestantes, que negligenciaram utilizar-se das grandes concepções desse pensador. Pergunto-me, surpreendido, como pode acontecer que tais verdades, enunciadas outrora, tenham caído tão completamente no olvido, junto de nossa ciência protestante. De quantos trabalhos se teria poupado ela, se as houvesse meditado. No que me diz respeito, jamais teria escrito meu livro, se as tivesse conhecido antes; pois as ideias fundamentais que tanto me preocuparam acham-se expressas e formuladas, com absoluta limpidez, por esse vigoroso pensador…”26 - BARROS, Celso. O Direito como razão e como história. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. v. 19, n. 71, p. 19-52, jan./mar. 1995.
LOCKE
Para John Locke, todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes, devendo o Estado apenas tutelar tais prerrogativas naturais por intermédio do direito positivo. Dessa forma, podemos distinguir o direito natural do direito positivo, sendo o primeiro os direitos inatos ao homem e, o segundo, os direitos adquiridos. SIQUEIRA, Júnior, Paulo Hamilton. Direitos humanos. Revista dos tribunais. v. 93, n. 824, p. 723-747, jun. 2004.
A concepção individualista do Direito Natural do século XVIII, à luz do pensamento de Locke, vai servir de base para a Revolução Francesa, representando aí o espírito moderno de independência, de senso crítico, de individualismo e democracia que tem sua expressão na reforma religiosa e nas revoluções políticas do século XVII - NEVES, Karina Penna. Concepção integral do direito à luz do pensamento de Alceu Amoroso Lima e o direito moderno à luz do pensamento de Miguel Reale. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 102, n. 932, p. 221-239, jun. 2013.
DECISÕES DE DIREITO NATURAL
Entre decisões dos Tribunais brasileiros invocando o Direito Natural destacamos o acórdão da Corte de Apelação do antigo Distrito Federal (Revista de Direito 46/462 – Bento de Fari), inicial da jurisprudência que estabeleceu, contra a letra do art. 8.° da Introdução, a comunhão de bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges, com base em notabilíssimo parecer de Clóvis Bevilaqua (Revista de Direito 46/497), que citara princípio fundamental de Direito, de equidade e de moral, que não permite se locuplete alguém com o alheio. E, aplicando-o, realmente, notável acórdão do STF, de lavra do eminente Chief Justice Laudo de Camargo, amparando um direito humano, apesar de ordem jurídico-positiva contrária, dando, em pleno regime discricionário, habeas corpus, vedado, por decreto do ditador, a estrangeiro expulso, para não ser embarcado em navio do Estado de sua nacionalidade, em viagem direta para o mesmo Estado, onde estava sendo procurado para ser processado por crime político, passível de pena de morte (Ac. de 25.7.32, HC 24.637, in Jurisprudência 6/1, 1934, e DJU 10.1.34, p. 1; v., ainda, Haroldo Valladão, Paz, Direito, Técnica, pp. 116-118)” VALLADÃO, Haroldo. Justiça social e interpretação. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 71, n. 564, p. 266-270, out. 1982.
ADVERTÊNCIA SOBRE O USO DO DIREITO NATURAL ATUALMENTE
Não se confundindo com o chamado ativismo do poder judiciário, já este é incompatível com nosso sistema, temos que a legislação civil em vigor já permite ao julgador flexibilizar algumas amarras anteriormente imutáveis pelo princípio máximo da autonomia da vontade, como nas obrigações contratuais, que hoje devem estar submetidas a sua função social, ou seja, busca-se proteger interesses sociais.
Assim, os novos pilares do Código Civil na prática, acabam permitindo com que o juiz, ser humano como outro, dotado de valores morais e naturais próprios, possa intervir nas relações privadas, reequilibrando situações, evitando injustiças que podem ser decorrentes da própria norma, que inegavelmente é dotada das acepções de Direito Natural.
Seria possível dizer até mesmo que as cláusulas gerais, hoje presente em nossa legislação civil, e que permite ao magistrado eleger valores, sofrem inegável influência dos reflexos de Direito Natural, pois seja ele em sua concepção medieval ou outra, está sempre no sentido de buscar algo equânime e bom.
O juiz tem papel muito importante no cenário que vivemos hoje, pois diante da liberdade jurídica que os indivíduos têm para se obrigar, muitas vezes acabam comprometendo a sua própria dignidade, e em sendo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana o maior princípio do Direito Privado, relacionado à vida e à liberdade, o magistrado tem papel fundamental no reequilíbrio destas relações - NEVES, Karina Penna. Concepção integral do direito à luz do pensamento de Alceu Amoroso Lima e o direito moderno à luz do pensamento de Miguel Reale. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 102, n. 932, p. 221-239, jun. 2013.
�PAGE �
�PAGE �1�