2014-08-07 2ª Aula de Direito Constitucional - I

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Faculdade de Direito 
Semestre 2014/2 
 
Direito Constitucional ­ I  Professor Carlos Eduardo Dieder Reverbel 
Aula 2  Data: 07/08/2014 
 
 
[] ENTREGOU SYLLABUS  [] CONTINUAÇÃO MATÉRIA ANTERIOR  [] NÃO VIM À AULA 
[] NÃO TEVE AULA  [] CONTEÚDO COPIADO  [x] TEM TAREFA PENDENTE 
 
Avisos 
 
Monitor: Bruno brunodddc@gmail.com 
 
[Fichamento 1 ­ André Ramos Tavares 7ªed ­ Curso de Direito Constitucional. Cap.                         
Constitucionalismo p.1­17. PS. nota de rodapé nº3 está errada] 
 
O constitucionalismo 
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 39ªed. 2013.                   
p.33ss) 
 
É um fenômeno antigo ­ alguns datam desde os hebreus. Alguns imaginam que a origem                             
está em Aristóteles, nas constituições atenienses. Ele explica que existem normas mais                       
importantes do que outras. O pressuposto básico de um sistema de direito está no topo do                               
ordenamento jurídico ­ é a norma fundamental. Antigamente não se usava a nomenclatura                         
constituição ­ haviam nomos, leis fundamentais (as quais regulavam o comportamento                     
das pessoas dentro do Estado). O pressuposto é que a Constituição é a lei das leis ­ a lei                                     
suprema, a lei superior. 
 
Os medievais também possuíam esta concepção. O pressuposto do constitucionalismo ­                     
suas origens ­ é melhor observado no medievalismo. Nesta época surgiu a teoria de que o                               
direito natural assumiria um lugar de destaque. As leis naturais ficavam num campo de                           
uma norma superior às demais leis. Se dizia que o príncipe não estava vinculado à lei                               
civil, mas à lei natural. 
 
Já ao final da Idade Média começou­se a reforçar a ideia de Constitucionalismo, com os                             
famosos pactos, contratos (forais), as cartas de franquia ­ que são acordos,                       
convenções entre os reis e os súditos. Não era o constitucionalismo pleno porque estes                           
acordos normalmente possuíam a preponderância do poder real. Mas estes documentos                     
concediam direitos fundamentais. O exemplo célebre é a magna carta libertatum, de 1215,                         
assinada entre João sem­braço e seus súditos (ver numeral 39 da carta): as pessoas                           
deveriam ser julgadas pelos seus pares; princípio da graduação da pena e importância do                           
delito (o ladrão de galinha é diferente do estuprador); princípio do no taxation ­ a                             
implementação de taxas sem justo motivo (o nosso artigo 145ss CF88). Estes pactos                         
começaram a ser reduzidos a termos escritos ­ os prolegômenos da constituição escrita. O                           
grande defeito destes acordos é que eles não eram universais ­ eram direitos de povos                             
(alemães, franceses, ingleses, etc). Henry de Bracton foi um autor do século XII precursor                           
da elaboração medieval do constitucionalismo. 
 
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Tratados de colonização: foram típicos da história norteamericana. Na Declaração de                     
Independência (e mesmo antes dela), há um certo consenso de que ali nasceu o                           
constitucionalismo moderno. Os puritanos deixam a Inglaterra e chegaram aos EUA, onde                       
fizeram a sua própria constituição. Não havia rei para eles lá. Formaram seu Estado de                             
baixo para cima ­ o povo fez sua própria lei. O preâmbulo da constituição começa com a                                 
palavra “nós” ­ vide constituições brasileira e americana. 
 
Fundamental Orders of Connecticut ­ muitos aceitam­no como o primeiro documento                     
oficial do constitucionalismo moderno. A partir dele nasceram cartas, constituições. Nele                     
fica clara a ideia de que o governo é estabelecido pelos próprios governados. 
 
Uma constituição escrita não determina que haja constitucionalismo,               
assim como a falta dela não implica necessariamente em falta de                     
constitucionalismo. 
 
Os EUA declararam sua independência em 1776, mostrando muito do que é o                         
constitucionalismo. Em 1777 houve um pacto entre as colônias antigas ­ surge a                         
Confederação dos EUA, as quais buscavam interesses comuns. Era um tratado                     
internacional. Mas havia um problema ­ o artigo 2 dos Artigos da Confederação ­ o direito                               
dos estados­membros deixarem o pacto confederado ­ o direito de secessão ­ pois cada                           
estado mantinha sua soberania. A Confederação durou até 1787, quando os estados                       
membros fundaram os EUA como federação e junto com ela a Constituição ­ a primeira                             
escrita do mundo . 1
 
O Constitucionalismo é o motor propulsor do estado democrático de                   
direito: a fundação da democracia. 
 
Importante também para a construção do Constitucionalismo foi a doutrina do contrato                       
social (Hobbes, Locke, Rousseau). Segundo esta doutrina, a sociedade é fundada num                       
acordo, num contrato. Locke, no Segundo Tratado do Governo Civil, mostra a importância                         
da limitação dos poderes, dando destaque à importância da independência do poder                       
legislativo para o “constitucionalismo”. Locke diz que há direitos mas também limitação de                         
direitos. 
 
As ideias do Iluminismo também fundamentaram o conceito de contrato social. Podemos                       
agrupar estas ideias em 5 grupos: 
­ indivíduo: o individuo tem direitos próprios, que não pertencem a coletividade                       
(ideia liberal), como reação ao absolutismo. 
­ razão: o individuo é um ser racional, é sabedor dos seus direitos, que não                             
precisam vir de Deus ou de um governante. Não aceita o que não pode ser                             
demonstrado (ideia de Descartes). Assim, o homem é capaz de instituir uma ordem                         
jurídica para regular a vida. 
1 GRANT, A. C. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis 
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­ natureza: o individuo pode ser governado por um mundo que pode ser uma                           
natureza boa, previdente 
­ felicidade: é o fim do individuo a busca da sua própria felicidade. Faz parte da                               
sua natureza. A felicidade não está no reino de Deus, mas aqui e agora, no reino                               
dos homens. 
­ progresso: otimismo quanto ao futuro, por meio de um aperfeiçoamento                     
constante através da razão. 
 
Noção polêmica de Constituição 
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 39ªed. 2013.                   
p.37) 
 
O constitucionalismo ganhou uma marca, um estigma, ao impingir que, devido à sua                         
origem, toda constituição é liberal, que é dirigente. Ela nasceu liberal, mas passou a ser                             
social. Passou­se a adotar uma noção polêmica de constituição: ela não existia para                         
organizar as leis fundamentais, uma fundação que daria vida ao Estado, mas sim com                           
sentido de fundar um estado liberalper si . 2
 
[Recomendação de leitura: Aliomar Baleeiro ­ limitações constitucionais ao poder de                     
tributar] 
 
[COMPLEMENTO] 
 
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 39ªed. 2013. 
 
“Elementos que se vão combinar na ideia de constituição escrita podem ser identificados,                         
de um lado, nos pactos e nos forais ou cartas de franquia e contratos de colonização; de                                 
outro, nas doutrinas contratualistas medievais e na das leis fundamentais do Reino,                       
formulada pelos legistas. Combinação esta realizada sob os auspícios da filosofia                     
iluminista.” p. 34 
 
Pactos e forais (ou cartas de franquia) 
 
“(...) são convenções entre o monarca e os súditos concernentes ao modo de governo e                             
às garantias de direitos individuais. Seu fundamento é o acordo de vontades (ainda que os                             
reis disfarcem sua transigência com a roupagem da outorga de direitos). O mais célebre                           
destes pactos é a Magna Carta, que consubstancia o acordo entre João sem Terra e seus                               
súditos revoltados (...) (1215) (...) outro que a doutrina inglesa aponta é a Petition of Rights                               
(1628) que os parlamentares lograram impor ao Rei da Inglaterra (Carlos I) (...)” p. 34 
 
“Os forais ou cartas de franquia, que se encontram por toda a Europa, têm em comum                               
com os pactos a forma escrita e a matéria, que é a proteção a direitos individuais.                               
2 Art 16 DDHC ­ defende rol de direitos e separação de poderes. 
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Esboça­se nelas, porém, a participação dos súditos no governo local, inserindo­se assim,                       
nesses forais, um elemento propriamente político, estranho à maioria dos pactos. Por                       
outro lado, seu fundamento é a outorga pelo senhor (...)” p.34 
 
Contratos de colonização  
 
“Chegados à America, os peregrinos, mormente puritanos, imbuídos de igualitarismo, não                     
encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram, por mútuo consenso, as regras                       
por que haveriam de governar­se. Firma­se, assim, pelos chefes de família a bordo do                           
Mayflower o célebre ‘Compact’ (1620); desse modo se estabeleceram as Fundamental                     
Orders of Connecticut (1639), mais tarde confirmadas pelo rei Carlos II que as incorporou                           
à Carta outorgada em 1662. Tranparece aí a ideia de estabelecimento e organização do                           
governo pelos próprios governados, que é outro dos pilares da ideia de constituição.” p. 35 
 
Leis fundamentais do Reino 
 
“A existência de leis fundamentais que se impõem ao próprio rei é uma criação dos                             
legistas franceses, empenhados em proteger a Coroa, contra as fraquezas do próprio                       
monarca. Afirmava esta doutrina que, acima do soberano e fora do seu alcance, há regras                             
que constituem um corpo específico, seja quanto à sua matéria, seja quanto à sua                           
autoridade, seja quanto à sua estabilidade. Quanto à sua matéria, que é a aquisição, o                             
exercício e a transmissão do poder. Quanto à sua autoridade, que é superior às regras                             
emanadas do Poder Legislativo ordinário que são nulas se com elas conflitarem. Quanto à                           
sua estabilidade, enfim, pois são imutáveis, ou, ao menos, como concediam alguns,                       
somente alteráveis pelos Estados Gerais. (...) Nesta doutrina, encontra­se                 
indubitavelmente a fonte da superioridade e da intocabilidade das regras concernentes ao                       
poder, que se empresta às Constituições escritas.” p. 35. 
 
As doutrinas do pacto social 
 
“Antecedente próximo da ideia de Constituição é a de Pacto, ou Contrato, Social. Na                           
verdade, a ideia de Constituição foi por muitos associada à de renovação ou                         
restabelecimento do Pacto Social. (...) dessas lições resulta sempre que o poder decorre                         
da vontade dos homens e tem um estatuto fixado por estes. Estatuto que se impõe aos                               
governantes e visa assegurar a paz (único objetivo para Hobbes) e os direitos naturais                           
(objetivo principal para Locke e Rousseau)”. p. 36 
 
 
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