Pré Compreensões da Hermenêutica Constitucional

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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO 
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO 
Direção
Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon 
Conselho
Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz 
Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira 
Coordenador Científico do Módulo de Direito Constitucional 
Juiz Federal Jairo Gilberto Schäfer 
Assessoria
Isabel Cristina Lima Selau 
___________________________________________ 
CADERNO DE DIREITO CONSTITUCIONAL 
Organização
Maria Luiza Bernardi Fiori Schilling 
Revisão 
Leonardo Schneider 
Maria Aparecida Corrêa de Barros Berthold 
Maria de Fátima de Goes Lanziotti 
Capa e Editoração 
Alberto Pietro Bigatti 
Marcos André Rossi Victorazzi 
Rodrigo Meine 
Apoio
Seção de Reprografia e Encadernação 
Contato:
E-mail: emagis@trf4.gov.br 
Fone: (51) 3213-3041, 3213-3043 e 3213-3042 
www.trf4.gov.br/emagis 
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Caderno de Direito Constitucional 2006
Sílvio Dobrowolski
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Apresentação 
O Currículo Permanente criado pela Escola da Magistratura do 
Tribunal Regional Federal da 4ª Região - EMAGIS - é um curso realizado em 
encontros mensais, voltado ao aperfeiçoamento dos juízes federais e juízes federais 
substitutos da 4ª Região, que atende ao disposto na Emenda Constitucional nº 
45/2004. Tem por objetivo, entre outros, propiciar aos magistrados, além de uma 
atualização nas matérias enfocadas, melhor instrumentalidade para condução e 
solução das questões referentes aos casos concretos de sua jurisdição. 
O Caderno do Currículo Permanente é fruto de um trabalho conjunto desta 
Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender às 
necessidades dos participantes.
O material conta com o registro de notáveis contribuições, tais como artigos, 
jurisprudência selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e 
estrangeiros compilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4ª Região, 
bem como a pesquisadores e público interessado em geral. 
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Caderno de Direito Constitucional 2006
Sílvio Dobrowolski
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Índice:
Hermenêutica Constitucional 
Ministrante: Sílvio Dobrowolski 
Ficha Técnica..................................................................................................................................... 02
Apresentação..................................................................................................................................... 03
Texto 1: “Pré-compreensões da Hermenêutica Constitucional” 
Autor: Sílvio Dobrowolski 
1. Hermenêutica jurídica.................................................................................................................... 07
2. Pré-compreensões......................................................................................................................... 09
3. O que é uma Constituição............................................................................................................. 10
4. O que é a Constituição brasileira................................................................................................... 13
5. O(s) intérprete(s) da Constituição.................................................................................................. 16
6.Modelos interpretativos................................................................................................................... 20
6.1 Interpretativismo e não interpretativismo................................................................................. 20
6.2 Método jurídico e método científico espiritual.......................................................................... 21
6.3 Método tópico........................................................................................................................... 22
6.4 Hermenêutica de concretização............................................................................................... 24
6.5 O modelo da coerência............................................................................................................ 27
6.6 Modelo procedimental.............................................................................................................. 29
7. Vetores da hermenêutica constitucional........................................................................................ 30
7.1 Uma concepção aberta da hermenêutica constitucional......................................................... 30
7.2 Unidade da Constituição.......................................................................................................... 31
7.3 Concordância prática............................................................................................................... 33
7.4 Correção funcional................................................................................................................... 34
7.5 Efeito integrador....................................................................................................................... 36
7.6 Força normativa da Constituição............................................................................................. 36
8. A resolução das colisões normativas constitucionais.................................................................... 38
8.1. Princípios e regras – a formulação de Dworkin...................................................................... 38
8.2 A teoria dos princípios segundo Robert Alexy......................................................................... 40
8.3 Direitos fundamentais como princípios.................................................................................... 41
8.4 Máxima da proporcionalidade.................................................................................................. 42
8.5 Críticas ao modelo da ponderação.......................................................................................... 43
8.6 A racionalidade da ponderação............................................................................................... 46
9. Integração da Constituição............................................................................................................ 48
9.1 Integração e analogia............................................................................................................... 48
9.2 Integração dos direitos fundamentais...................................................................................... 49
10. Considerações finais.................................................................................................................... 54
11. Referências bibliográficas............................................................................................................ 54
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Caderno de Direito Constitucional 2006
Sílvio Dobrowolski
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Texto 2: “Hermenêutica Constitucional – 2ª parte”
Autor: Sílvio Dobrowolski 
1. Precedentes e problemas.............................................................................................................. 60
2. Bibliografia complementar.............................................................................................................. 60
3. Precedentes................................................................................................................................... 62
3.1 Concordância prática............................................................................................................... 62
3.2 Correção funcional................................................................................................................... 62
3.3 Correção funcional – ato interna corporis................................................................................66
3.4 Correção funcional - não vinculação do legislador à decisão do STF em ação de controle 
abstrato de constitucionalidade...................................................................................................... 71
3.5 Correção funcional – força normativa da Constituição (garantia constitucional da proteção 
judiciária)........................................................................................................................................ 75
3.6 Efeito integrador....................................................................................................................... 75
3.7 Ponderação entre direito à saúde e exigência de previsão orçamentária – eficácia 
normativa da Constituição (direito social – mínimo vital)............................................................... 77
3.8 Força normativa da Constituição ou o Supremo Tribunal Federal como superego da 
sociedade?..................................................................................................................................... 86
3.9 Colisão de direitos – ponderação............................................................................................. 94
3.10 Ponderação em hipótese de restrição de direitos – Invocação das máximas da 
razoabilidade e proporcionalidade................................................................................................. 96
3.11 Abertura para a participação de organização social, como amicus curiae, em processo de 
controle abstrato de constitucionalidade....................................................................................... 106
3.12 Ato obsceno ou manifestação da liberdade de expressão – circunstâncias fáticas.............. 110
3.13 Alteração no contexto cultural – relações homo afetivas....................................................... 110
3.14 Um caso difícil – exame compulsório de DNA, em ação de investigação de paternidade.... 114
3.15 Emprego das máximas da proporcionalidade e da razoabilidade no Supremo Tribunal 
Federal........................................................................................................................................... 115
4. Problemas propostos..................................................................................................................... 117
4.1 O caso do crucifixo................................................................................................................... 117
4.2 O amante médico..................................................................................................................... 118
4.3 O bandido da luz vermelha...................................................................................................... 118
4.4 Trancamento de estradas........................................................................................................ 119
4.5 Invasões dos Sem Terra.......................................................................................................... 120
Texto 3 : “Exame de DNA e o princípio da dignidade da pessoa humana”
Autor: Paulo Luiz Netto Lôbo 
in: “Notícia do Direito Brasileiro”, Universidadde de Brasília, Faculdade de Direito, nº 7, 2000. 
O caso................................................................................................................................................ 122
Colisão de princípios.......................................................................................................................... 124
Conflito com a orientação do Supremo Tribunal Federal................................................................... 124
Consequências da recusa ao exame de DNA................................................................................... 125
Compatibilidade do exame com o princípio da afetividade................................................................ 127
Dramas familiares e a solução em outros países.............................................................................. 128
Genitor e pai: uma distinção necessária............................................................................................ 130
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Caderno de Direito Constitucional 2006
Sílvio Dobrowolski
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Pré-compreensões da Hermenêutica Constitucional 
 Sílvio Dobrowolski 
Sumário: 1. Hermenêutica jurídica. 2. Pré-compreensões. 3. O que é uma Constituição. 4. O 
que é a Constituição brasileira. 5. O(s) intérprete(s) da Constituição.6.Modelos interpretativos. 
6.1 Interpretativismo e não interpretativismo. 6.2 Método jurídico e método científico 
espiritual. 6.3 Método tópico. 6.4 Hermenêutica de concretização. 6.5 O modelo da coerência. 
6.6 Modelo procedimental. 7. Vetores da hermenêutica constitucional. 7.1 Uma concepção 
aberta da hermenêutica constitucional. 7.2 Unidade da Constituição. 7.3 Concordância prática. 
7.4 Correção funcional. 7.5 Efeito integrador. 7.6 Força normativa da Constituição. 8. A 
resolução das colisões normativas constitucionais. 8.1. Princípios e regras – a formulação de 
Dworkin. 8.2 A teoria dos princípios segundo Robert Alexy. 8.3 Direitos fundamentais como 
princípios. 8.4 Máxima da proporcionalidade. 8.5 Críticas ao modelo da ponderação. 8.6 A 
racionalidade da ponderação. 9. Integração da Constituição. 9.1 Integração e analogia. 9.2 
Integração dos direitos fundamentais. 10. Considerações finais. 11. Referências bibliográficas. 
 Busca-se, nesta exposição, dar uma visão panorâmica da hermenêutica constitucional, 
a partir do ponto de vista de que ela serve para resolver questões práticas, incluindo-se no seu 
conceito as atividades de interpretação e de integração. Aquele que vai atuar como 
hermeneuta necessita de ter entendimentos prévios sobre o tema a ser interrogado, sob pena 
de obter um resultado sofrível. Mas, além da pré-compreensão sobre o que seja uma 
Constituição, o intérprete também deve pré-compreender o contexto cultural em que se 
encontra, quem são os intérpretes e as doutrinas sobre a hermenêutica constitucional. 
 Cuidando-se de material para um curso destinado a Juízes Federais, a ser distribuído 
antes do encontro agendado, optou-se deixar para uma segunda parte o estudo de precedentes 
jurisprudenciais, a fim de estabelecer um debate franco e aberto, com a intenção de ser 
realmente produtivo. 
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Sílvio Dobrowolski
Caderno de Direito Constitucional 2006
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1. Hermenêutica jurídica 
 No âmbito das ciências naturais, as suas leis buscam explicar os fatos a que se 
referem, segundo nexos objetivos de causalidade ou de funcionalidade. Não se cuida, aí, da 
correspondência a valores, mas da adequação aos fatos explicados. Já no campo das ciências 
humanas, os fatos sociais demandam uma tomada de posição do observador, a qual se resolve 
em um ato valorativo. Os fatos humanos necessitam ser compreendidos “de acordo às suas 
conexões de sentido, o que quer dizer, finalisticamente, segundo uma ordem de valores”. 
(REALE, M 1980,86) 
 Miguel Reale, em sua obra Lições Preliminares do Direito, reporta, a propósito, o 
ensinamento de Dilthey, de que “a natureza se explica enquanto a cultura se compreende”. 
(REALE, M. 1980,87) Naquela se localiza o plano do que é, do mundo do ser, submetido às 
leis causais. À segunda corresponde o plano do dever ser, desenvolvido por juízos de valor, 
cujo movimento advém, não de causas naturais, mas de motivos axiologicamente 
relacionados.
 O Direito, conclui o notável jusfilósofo pátrio, sendo um fato histórico-cultural que é 
e, concomitantemente, deve ser, postula uma ciência necessariamente compreensiva. 
(REALE,M. 1980,87) 
 A hermenêutica que, para Aristóteles indicava a arte ou técnica de interpretar signos 
lingüísticos, de examinarsuas relações com o pensamento e deste com as coisas, com o fito 
de esclarecer sentidos escondidos de um texto, assume, a partir de Dilthey, o significado mais 
amplo de compreensão, como forma típica do conhecimento das ciências histórico-culturais. 
 A partir disso, é possível, com Larenz, dizer que “interpretar é uma atividade de 
mediação pela qual o intérprete compreende o sentido de um texto que se lhe tenha deparado 
como problemático”.(LARENZ,K. 1989,239-240) Aquele que efetua a interpretação busca o 
significado correto, dentre os sentidos possíveis, adotando como tal uma opção devidamente 
fundamentada. “Interpretar um texto quer dizer, portanto, decidir-se por uma entre muitas 
possíveis interpretações, com base em considerações que fazem aparecer tal interpretação 
como a correta.”(LARENZ,K. 1989,240) Os textos jurídicos são especialmente 
problematizáveis, porque a linguagem na qual são redigidos apresenta, sempre, amplo leque 
de variáveis significativas, com a possibilidade de se adequarem a diversas situações da vida 
humana. A circunstância de estarem escritos de modo claro não exclui a necessidade
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Caderno de Direito Constitucional 2006
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interpretativa, cabível para todos os enunciados do Direito, pois, por mais perfeitas que sejam 
as normas jurídicas, não podem indicar diretamente a solução de todos os casos. A linguagem 
normativa é necessariamente esquemática, enquanto os fatos da vida se apresentam com uma 
infinidade de hipóteses, que o autor da norma é incapaz de prever com antecipação. 
Necessário, por isso, efetuar, por via hermenêutica, o indispensável ajuste entre aquela e o 
problema concreto. 
 Em sentido estrito, a hermenêutica jurídica é sinônimo de interpretação, por meio da 
qual se trata de desentranhar o sentido que a norma guarda sob suas palavras (MACHADO 
NETO, A.L. 1984,216). Essa atividade, em geral, tem por objetivo a aplicação dos enunciados 
normativos a casos concretos, com vistas a superar, como explica Larenz (LARENZ,K. 
1989,251), “a distância entre a necessária generalidade da norma e a singularidade de cada 
‘caso’ concreto”. No trabalho interpretativo, o jurista poderá, por vezes, encontrar uma 
lacuna, na ausência de previsão normativa para a hipótese concreta que pretende solucionar. 
Cumpre, então, proceder à integração do ordenamento jurídico, preenchendo a falta, com a 
utilização, para tanto, de elementos extraídos do próprio sistema. O conceito amplo de 
hermenêutica jurídica pressupõe, portanto, a interpretação e a aplicação em interação 
dialética, bem ainda, o suprimento das lacunas que se apresenta em prosseguimento da 
interpretação. 
 As normas jurídicas, observa Recaséns Siches, constituem produtos humanos, obras 
culturais, cristalizações da vida humana, (RECASÉNS SICHES, L. 1973,136). Tais 
objetivações, segundo esse jurista, são revividas e atualizadas a cada oportunidade em que as 
pessoas as observam espontaneamente ou em que os órgãos jurisdicionais as adaptam às 
circunstâncias especiais de um caso concreto. O conhecimento das obras humanas, deve ser 
efetuado mediante um trabalho de identificação do sentido que elas apresentam, e, para o que, 
não servem razões matemáticas ou a lógica tradicional, devendo utilizar-se a lógica do 
razoável (RECASÉNS SICHES, L. 1973: 138-143), ou seja “esprit de finesse”, em vez de 
“esprit de geometrie”. 
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2. Pré-compreensões 
 O intérprete está inserido no sistema cultural que produziu a norma jurídica que ele 
deseja compreender. Possui, por isso mesmo, uma compreensão prévia daquilo a que o texto a 
ser examinado se refere. Condição da compreensão de um texto é uma “pré-compreensão” do 
que está fora dele e para o qual este aponta. Além da apreensão da palavra que designa a 
“coisa”, é preciso ter um ponto de vista sobre a “coisa” designada (MACHADO, J. 
1985,206). Para Larenz , “esta pré-compreensão [se] refere[...] à coisa de que o texto trata e à 
linguagem em que se fala dela”(LARENZ, K. ,244). 
 O intérprete se aperfeiçoa com a reiteração de tarefas interpretativas e com o aumento 
do conhecimento daquilo que constitui o objeto do seu trabalho. Por isso,“quanto mais longa e 
pormenorizadamente alguém se ocupa de alguma coisa, quanto mais profundamente nela 
tenha penetrado, tanto mais rica será sua pré-compreensão, tanto mais cedo se formará nele 
uma adequada conjectura de sentido e tanto mais rapidamente se concluirá o processo do 
compreender.” (LARENZ, K, 1985,206) 
 “A pré-compreensão, de que o jurista carece, assinala o acima citado jurista alemão, 
não se refere só à ‘coisa Direito’, à linguagem em que dela se fala, e à cadeia de tradição em 
que se inserem sempre os textos jurídicos, as decisões judiciais e os argumentos habituais, 
mas também a contextos sociais, às situações de interesses e às estruturas das relações da vida 
a que se referem as normas jurídicas.” (LARENZ, K., 1985,246) 
 Em tema de interpretação constitucional, é óbvio que se deva partir de um ponto de 
vista sobre o que seja a Constituição. É preciso, outrossim, compreender o contexto, a 
circunstância cultural em que se insere o texto constitucional, e, por isso, ter em mente outras 
interpretações procedidas a respeito, seja pela dogmática como pela jurisprudência, para, 
desde logo, avaliar a partir de elementos aí hauridos, a justeza da compreensão. A história das 
instituições constitucionais faz parte das preocupações situacionais do intérprete, que se 
complementam com a pré-compreensão a respeito do sujeito ou dos sujeitos a quem cabe 
proceder à interpretação das normas constitucionais. O conhecimento das formulações 
teóricas sobre a atividade hermenêutica é igualmente necessário, 
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3. O que é uma Constituição 
 Segundo Loewenstein, nos séculos XVII e XVIII, o conceito de Constituição, 
estimulado poderosamente pela idéia do “contrato social”, adquire o significado moderno, de 
um documento específico, com a qualidade de lei suprema da ordem jurídica, no qual estarão 
contidas as normas fundamentais da sociedade estatal, destinadas a dobrar o arbítrio do 
monarca absoluto, submetendo-o a restrições e controles. Essa concepção racional-normativa 
entende a Constituição como indispensável para a racionalização do processo político, 
abatendo o absolutismo da coroa, com a translação do poder do rei para o povo e seus 
representantes. (LOEWENSTEIN, K. 1979,152) 
 Os pensadores da época, centrados em ideais de liberdade, apregoam que todos os 
homens devem ser livres e igualmente sujeitos de direito. Excogitam a idéia de um governo 
limitado pela lei, a partir do texto constitucional, cujo conteúdo – declaração de direitos e 
separação de poderes – visa a proteção da esfera de autonomia própria dos indivíduos contra 
as investidas do poder político. A fim de permitir a realização desse objetivo, o Estado e a 
sociedade civil são separados e aquele deve exercer atuação mínima, na forma do Estado de 
Direito.
 No âmbito da sociedade, afirma-se que todos são iguais e possuem direitos de 
liberdade necessários para que possam agir em busca da concretização dos seus interesses 
particulares. Esses direitos valem para todos os indivíduos, que os detêm em razão mesmo de 
sua condição humana; constituem direitos naturais, revelados pela razão, existem em abstrato 
independente das situações concretas e valem universalmente. Na esfera privada, assim 
desenhada,prevalece, para todos, a igualdade perante a lei, meramente formal, 
desconsideradas as diferenças reais entre as pessoas. 
 Cuida-se da Constituição de uma classe, a burguesia, que, voltada a obter a livre 
iniciativa econômica, molda as instituições de forma a permitir o alcance de suas pretensões, 
embora o discurso com que essas idéias são apresentadas seja oferecido como fórmula para 
libertar da opressão a todas as classes sociais. Além da manutenção, em muitos países, do 
sistema escravagista, com grave desconsideração do princípio da igualdade, a participação 
política é restringida àqueles que são detentores de riqueza, por meio da técnica do voto 
censitário.
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 A igualdade e as liberdades abstratas e formais previstas na Constituição racional-
normativa fomentam práticas de exploração do homem pelo homem, levando a sérios 
problemas sociais ainda na primeira metade do século XIX. A falta de realização das 
promessas do constitucionalismo põem em cheque a força da Constituição como documento 
escrito, a ponto de passar a ser vista, como mera folha de papel, segundo a incisiva expressão 
de Lassalle, em conferência proferida no ano de 1862 (LASSALLE, F. 2001, 53). Em vez do 
texto, o que o conferencista destaca é a constituição real, que, em uma concepção sociológica, 
é nada mais do que o jogo dos fatores do poder. 
 Em reação ao capitalismo selvagem, desenvolvem-se lutas sociais conduzidas pelos 
operários, na busca da obtenção de direitos que os favoreçam nas relações com os 
empregadores. Ocorre a extensão do direito de voto para os membros do quarto estado. São 
concedidos alguns benefícios – proteção em caso de acidente de trabalho, previdência social 
incipiente e leis reguladores da duração e condições do trabalho. Após o fim da primeira 
guerra, sucede o trânsito para o Estado Social de Direito, vindo a proclamação, na 
Constituição mexicana de 1917 e de Weimar, em 1919, dos direitos sociais também 
designados como de segunda geração ou dimensão. 
 Para amenizar as desigualdades de condição social e econômica, promove-se o 
tratamento privilegiado do mais fraco. Igualdade não apenas formal mas, também, material, 
pelo menos em relação ao mínimo. Consoante ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho “a 
partir da Primeira Guerra Mundial, as Constituições não se limitaram a estabelecer a 
organização política e jurídica; elas contém, também, as bases da organização econômica e 
social.”(FERREIRA FILHO, M.G. 1974,150) Em razão dos direitos sociais, os indivíduos 
têm direito a prestações estatais positivas. As constituições tornam-se programáticas ou 
diretivas. Além da organização política, estabelecem programas, diretrizes e metas para a ação 
do Estado e também da sociedade e dos grupos sociais, no domínio econômico, social e 
cultural. 
 Depois da Segunda Guerra Mundial, a partir dos questionamentos sobre as atrocidades 
nos campos de concentração e as bombas atômicas lançadas no Japão, busca-se a globalização 
dos direitos humanos. A atuação do Estado social é posta em cheque com os movimentos de 
liberação dos anos 60 e com a crise econômica da década de 70. Transparece a incapacidade 
estatal para atender às demandas das sociedades hiper complexas da era pós industrial. 
Procura-se também o reforço das liberdades, para proteger os indivíduos da opressão. Surgem 
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os direitos ou interesses difusos – ambientais, do consumidor, da criança e do adolescente, à 
paz, ao desenvolvimento – muitas vezes, com titulares dispersos e não identificáveis. 
 Defende-se a necessidade de garantir a fruição de todos os direitos, a partir da idéia 
democrática. As Constituições promulgadas desde então, registram o trânsito para o Estado 
Democrático de Direito, que se quer participativo e plural. A premissa é de que somente 
possuindo e gozando dos seus direitos, o indivíduo passa a ter condições para revelar a sua 
vontade e pode contribuir para a edificação do regime democrático. 
 As sociedades atuais exibem a convivência de uma grande variedade de idéias, 
concepções e crenças, de parte dos indivíduos, que se agrupam, no interior da sociedade civil, 
em múltiplas associações e organizações intermediárias entre os cidadãos e o Estado. É o 
fenômeno do pluralismo, concebido como multiplicidade de idéias e interesses, entrecruzados 
dentro de sociedades em que a tolerância com o plural se impõe, pelo menos até certos 
limites, que permitam a sobrevivência do grupo. A organização política de tais coletividades 
somente pode ser feita dentro da forma da democracia pluralista, onde são franqueadas as 
possibilidades de participação a todas as correntes de opinião, em diálogo franco e aberto. 
 Na teoria constitucional, são excogitadas concepções que buscam superar a antinomia 
entre o fático e o normativo. A partir da consideração sociológica, diminui-se a importância 
da dimensão normativa. Autores como Smend e Heller destacam o caráter dinâmico da 
Constituição, que passa a ser considerada como um modo de existência política, servindo para 
a integração de um povo, mediante a cooperação social, em determinado território, 
devidamente sistematizada no documento constitucional. A Constituição é considerada como 
o resultado, o produto de um sistema cultural. Ela não é apenas um texto jurídico, mas, antes 
disso, um contexto cultural, meio da representação cultural de um povo, ou na feliz expressão 
de Heller, “é forma aberta através da qual passa a vida, vida em forma e forma nascida da 
vida” (HELLER, H., 1968, 296). Enquanto o sistema que a produziu permanece ativo, revela-
se em constante evolução, constituindo, no dizer de Heller, uma “forma comprimida que 
vivendo se desenvolve” (HELLER, H. 1968, 305). 
 De toda sorte, o caráter normativo da constituição democrática é substancial. Ela não é 
apenas um esboço indefinido do sentido da vida da comunidade política; suas normas não 
constituem tão somente material a ser usado conforme as representações cambiantes que o 
intérprete supõe perceber em cada ocasião. Embora possua a qualidade de um quadro aberto, 
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Sílvio Dobrowolski
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de um projeto social e político a realizar, tem a natureza de instituição e garantia da unidade 
coletiva, através da fixação normativa de uma organização, dos objetivos e dos limites da 
ação estatal e, também estabelece os fundamentos das relações entre os indivíduos, os grupos 
sociais, a sociedade e o Estado. A constituição vive da sua realização como norma, de modo 
que o normal (realidade social) e o normatizado encontrem correspondência, permitindo a 
permanente cooperação social dentro de um território.(HELLER, H. 1968, 298 e s.) 
4. O que é a Constituição brasileira 
 Uma Constituição democrática se assenta, portanto, sobre o compromisso político e 
social de cumprir ideais de vida em comum voltados à observância e concretização de valores 
e objetivos culturalmente compartilhados ou desejados, cuja síntese pode fazer-se com a 
referência a um governo limitado, ao controle de todos os poderes – não só o político, como 
também os demais encontráveis na sociedade, sejam econômicos, sociais e culturais, – e 
ainda, a um conjunto de direitos fundamentais considerados necessários para uma 
coletividade humana ordenada segundo critérios de uma democracia pluralista. Uma Carta 
dessa espécie se apresenta como um projeto aberto a ser realizado coletivamente, nocurso da 
História, e não como algo definido e acabado. A atual Constituição do Brasil indica, desde o 
seu Preâmbulo, os pilares desse compromisso. Nele se lê que o objetivo dos constituintes foi o 
de instituir um Estado Democrático, com a missão de “assegurar o exercício dos direitos 
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e 
a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, 
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução 
pacífica das controvérsias”. 
 Cabe ressaltar, de início, a filiação da idéia constitucional no País, com as raízes do 
constitucionalismo desenvolvido, inicialmente, em países do continente europeu e nos 
Estados Unidos da América do Norte, com vínculos ao que se denomina de Civilização 
Ocidental Essa inspiração pode ser identificada mesmo ao tempo da Constituição imperial, 
para cuja outorga foi importante o movimento constitucionalista pátrio, calcado nos modelos 
francês e norte americano do final do setecentos. Por outra parte, se constata que entre a 
retórica e a prática, o caso brasileiro não se apresenta modelar, mas as Constituições aqui 
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proclamadas sempre mostraram elevados déficits de força normativa. O fato político, nos 
rincões nacionais, diversas vezes desconsiderou os lindes a ele impostos pelos documentos 
constitucionais, ou se valeu destes para exercer o poder de forma arbitrária. Basta lembrar a 
Carta de 1937 e o período dos Atos Institucionais pós 1964, como exemplos de atuação 
ditatorial sob a égide de supostos instrumentos constitucionais. Os detentores do poder 
econômico e de outros poderes sociais, mostram-se, da mesma forma, avessos a observar 
limitações ao seu desempenho, o que vem a gerar um país periférico com enormes 
desigualdades.
 Foi ao término do último período de exceção política que o Congresso Constituinte de 
1987 iniciou seu trabalho. A circunstância explica a extensão e o detalhamento dos direitos e 
garantias individuais consignados na Carta. Os constituintes, à vista da falta das liberdades, 
durante o regime militar, trataram de minuciar o respectivo rol e os instrumentos de sua 
proteção, entre os quais, acrescentaram o mandado de injunção, o mandado de segurança 
coletivo e o habeas data. Por outro lado, perante um País com pungentes desigualdades 
regionais, intentaram propor meios e objetivos capazes de reduzir essas disparidades. 
Reforçaram, ainda, o rol dos direitos sociais, com o fito de orientar para o objetivo (ainda não 
alcançado) de reduzir a pobreza e a concentração da riqueza nas mãos de alguns. Resultou 
uma Constituição longa, detalhista e, quiçá utópica, quanto à construção, com base na 
dignidade da pessoa humana, de uma sociedade livre, justa e solidária, na qual devam ser 
erradicadas a pobreza, a marginalização e a discriminação. 
 As críticas com relação à generosidade das promessas constitucionais afirmam o seu 
caráter excessivo e, segundo alguns, de impossível alcance nas condições reais do país. Os 
direitos trabalhistas, por exemplo, causariam perda de competitividade no mercado 
internacional e impediriam o desenvolvimento econômico, por limitarem em demasia a 
atividade dos agentes econômicos. A governabilidade estaria amplamente dificultada pela 
existência de benefícios e vantagens atribuídas a servidores públicos e a aposentados, 
ocasionando dificuldades financeiras graves para os cofres públicos. A erronia dessa 
afirmações resulta bem clara quando se verifica que, passados mais de quinze anos da 
promulgação da Carta, a economia se mostra em ascensão, domada a espiral inflacionária que 
assolava a nação, e as finanças estatais, respeitadas as regras da responsabilidade fiscal dos 
governantes, não estão à beira de colapso. Por outro lado, a demora na concretização de 
alguns direitos estipulados leva a manifestações de força por parte de movimentos sociais, a 
exemplo da Reforma Agrária e o Movimento dos Sem Terra. Correntes ligadas ao 
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pensamento neo liberal insistem na mera condição programática de muitos dos direitos 
sociais, defendendo o adiamento de sua realização, sem data prevista para fazê-la. 
 Esse exame, necessariamente a vol d’oiseau, da natureza da Constituição brasileira, e 
das condições sociopolíticas do país, confirma faltar, ainda, àquela, força normativa ótima, 
para o que necessário obter, junto ao povo e governantes, a indispensável vontade de 
Constituição. (HESSE, K. 1991, 19-27) Essa deficiência advém, como se percebe das 
considerações anteriores, da nossa prática histórica, deveras lastimável em termos 
constitucionais, e das postulações, por vezes egoísticas de grupos sociais, perante um Estado 
desenhado para promover a distribuição de bens e favores. Esse atores que fazem parte dos 
fatores reais de poder e que agem com a finalidade de obter vantagens próprias a partir da 
Constituição formal, levaram Paulo Bonavides a descrever a Constituição material nos 
seguintes termos: 
Constituição, do ponto de vista material, na complexa Sociedade de 
nossos dias, é um tecido compostos de vastos interesses sociais, em 
constante fluxo e variação, sujeitos a conflitos entre os respectivos 
titulares e regulados menos em função de indivíduos ou destinatários 
isolados senão de grupos e camadas, em que a Sociedade mesma se 
reparte, por campos cada vez mais antagônicos, difíceis de harmonizar, 
pelo caráter prestamista que esses interesses, convertidos em direitos, 
assumem da parte do Estado.[...] (BONAVIDES, P. 1998, 457-458) 
 Num Estado Constitucional ou Estado Democrático de Direito, como o previsto na 
Carta de 1988, a dignidade humana é a premissa antropológica-cultural, que exige a 
democracia como conseqüência organizatória. Em tal circunstância, a Constituição é, no 
ensinamento de Häberle, “o ordenamento marco, que obtém vivência desde que todos os 
cidadãos e grupos intentem, cada vez e sempre, comportar-se de modo constitucionalmente 
adequado respeitando-se mutuamente”. (HÄBERLE, P 1998, 45-59) Somente com essa 
prática, o texto poderá sair da folha de papel e se tornar em autêntica forma de vida. Os textos 
constitucionais devem ser literalmente cultivados para que se tornem em uma Constituição de 
verdade(HÄBERLE, P. 1998,47). Para isso, essencial uma adequada hermenêutica da 
Constituição de 1988, para reviver, continuadamente, esse produto do sistema cultural 
brasileiro.
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5. O(s) intérprete(s) da Constituição 
 A Constituição é, como assinala Peter Häberle, um contexto cultural e, por isso, é mais 
do que uma ordem jurídica que os juristas deveriam interpretar segundo as regras do seu 
ofício, mas constitui um guia para os cidadãos e grupos, como expressão de uma situação 
cultural dinâmica. “As Constituições vivas, prossegue esse autor, se tornam em auto 
representação cultural de um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas 
esperanças”( (HÄBERLE, P. 1998:46). A partir desse entendimento, conclui-se que, em uma 
sociedade democrática, e por isso necessariamente participativa e aberta, identificam-se duas 
categorias de intérpretes constitucionais. Há aqueles, em sentido estrito, como atividade 
técnica, dirigida de forma consciente para a compreensão e aplicação da norma, e outros, em 
sentido amplo, isto é, todos os cidadãos,grupos sociais e órgãos estatais que, ao exercerem os 
seus direitos constitucionais ou uma função atribuída pela Constituição, atualizam o texto 
desta.
 Entre os do primeiro grupo, particular relevo possuem os juízes, detentores do poder 
de decidir as controvérsias jurídicas entre particulares, as organizações sociais e as entidades 
públicas, cabendo-lhes controlar a Administração Pública, por meio da revisão dos atos 
administrativos. É sua função a defesa da supremacia constitucional (Constituição, artigo 102, 
inciso III, alínea b), atribuída, de modo precípuo, ao Supremo Tribunal Federal (Constituição, 
artigo 102, caput), cabendo a todos os membros do Poder Judiciário a proteção dos direitos 
das pessoas (Constituição, artigo 5°, inciso XXXV). Todos os julgamentos serão públicos e as 
decisões fundamentadas (Constituição, artigo 83, inciso IX), tomadas em um processo em que 
os litigantes sejam tratados com igualdade e no qual possam apresentar suas provas e razões 
de modo a exercitarem a mais ampla defesa dos seus interesses (Constituição, artigo 5°, 
incisos LIV e LV). A fim de que o juiz seja independente e, em conseqüência, imparcial, a 
Carta lhe atribui garantias e vedações consignadas no artigo 95. 
 A relevância da função judicial transparece. Ao Judiciário cumpre interpretar a ordem 
constitucional e distribuir justiça. O senso comum considera o juiz como pessoa dotada de 
virtudes de excelência, um jurista com excepcional capacidade habilitado a tomar decisões 
justas. Basta ler o retrato traçado por Matias Aires:
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[...] o magistrado, ou o julgador prudente: este é severo sem 
injúria, nem dureza; inflexível sem arrogância, reto sem 
aspereza; nem malevolência; modesto sem desprezo, constante 
sem obstinação; incontrastável sem furor, e douto sem ser 
interpretador, sutilizador ou legislador; [...] a razão é a sua regra, 
ele a segue, e a aclama em qualquer lugar que a 
ache[...].(MATIAS AIRES, R.S.E. . 1966, 206-207). 
 Trata-se de visão idealizada, que corresponde ao juiz íntegro, incorruptível, tipo 
antropológico dos períodos históricos anteriores ao atual, referido por Castoriadis, e, segundo 
este autor, inconcebível no momento presente, em um mundo do consumo contínuo, de 
cassino, de aparências. Por que um juiz seria íntegro, pergunta o pensador, se a socialização 
que se produz, nos dias atuais, mesmo nas famílias, transmite às novas gerações que devem 
“ter o máximo possível, usufruir o máximo possível, tudo o mais é secundário ou 
inexistente.”(CASTORIADIS, C 2002, 106 e 154-155). Essa azeda conclusão parece acertada, 
quando se lêem notícias dando conta de que juízes foram condenados pela prática de 
corrupção no exercício do cargo, a tal ponto de livro recente trazer o título “Juízes no Banco 
dos Réus” (VASCONCELOS, F. 2005). 
 A possibilidade de conduta desviante, porém, faz parte daquilo que é normal, sob o 
ponto de vista sociológico. A constatação de que membros do Judiciário foram processados e 
condenados, pelo cometimento de delitos, mostra que, apesar disso, há juízes honestos e 
capazes de punir comportamentos inapropriados de colegas. 
 Outro aspecto negativo a abordar e, talvez mais sério, corresponde ao que Ingeborg 
Maus descreve como “centralização da ‘consciência’ social na Justiça. Parte das idéias de 
Erich Kaufmann, jurista alemão da época de Weimar, o qual entendia que com a queda da 
monarquia o povo alemão perdera um importante símbolo da sua unidade, e para sucedê-lo, 
propôs os direitos fundamentais da nova Constituição e seus intérpretes judiciais. A articulista 
vê nesse caminho um caso típico de transferência do superego, substituindo a figura imperial 
do pai pelo Judiciário. Com isso se mascara um decisionismo judicial, que, na época atual, 
transparece da formulação teórica de Ronald Dworkin, de que direito e moral não podem ser 
separados na prática jurisprudencial. Segundo Maus, “assumindo o pressuposto explícito de 
que nenhum grupo social possui mais do que os juízes a capacidade moral de argumentação, 
Dworkin está convencido de que se pode resolver o dilema [decorrente da relação 
indeterminada entre a moral atribuída ao direito e as convicções morais empíricas de uma 
sociedade], fazendo do próprio entendimento do juiz acerca do que seja o conteúdo objetivo 
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da moral social (community morality), o fator decisivo da interpretação jurídica”. (MAUS, I. 
2000: 186).
 Na Alemanha, o Tribunal Constitucional ao admitir a existência de direitos supra 
positivos permitiu a ele controlar a constitucionalidade da própria Constituição ou dar a esta 
uma “interpretação devidamente constitucional”. Com isso, ficou livre “para tratar de litígios 
sociais como objetos cujo conteúdo já está previamente decidido na Constituição 
‘corretamente interpretada’, podendo assim disfarçar o seu próprio decisionismo sob o manto 
de uma ordem de valores submetida à Constituição.” (MAUS, I. 2000, 191-192). 
Para afastar essa indesejada condição, mister que o juiz tenha em mente que, em um regime 
democrático, nenhum órgão de poder está isento de prestar contas de sua atividade à 
sociedade, ainda mesmo quando não eleito. Em Estado Constitucional, prevalece “ a 
obrigação para todos de prestar contas e razão de seus atos e de suas palavras” 
(CASTORIADIS, C. 2002, 260). Os problemas fundamentais, em países assim organizados, 
não param em uma concepção do que é justo, igual ou livre, mas podem “sempre ser 
recolocadas no quadro de funcionamento ‘normal’ da sociedade”. Somente assim, ela poderá 
se auto-instituir, como sociedade autônoma, pois não basta fazer as suas leis, mas é preciso 
estar “em condições de questioná-las explicitamente” (CASTORIADIS, C. 2002,187) 
 O juiz deverá assumir, pois, uma postura crítica quanto ao conteúdo de suas decisões, 
examinando se correspondem às necessidades sociais e avaliando objetivamente as críticas 
que lhe forem dirigidas. Não será, assim, um condutor da sociedade, o seu tutor iluminado, 
mas desempenhará corretamente a função para a qual foi indicado. É preciso que ele se 
lembre de que os destinatários da norma são dela intérpretes, “participante[s] ativo[s], muito 
mais ativo[s] do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico”. “Como não 
são apenas os intérpretes jurídicos que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da 
interpretação da Constituição”. (HÄBERLE, P. 1997, 15). 
 O povo, ensina Peter Häberle, não é apenas um referencial quantitativo que se 
manifesta no dia da eleição. É também um elemento da hermenêutica da Constituição, 
quando, como cidadão, grupo social, opinião científica ou partido político, se faz presente no 
processo constitucional, defendendo as suas opções interpretativas (HÄBERLE,P. 1997,37). 
Conseqüentemente, quando se discutir o sentido do texto constitucional, será imprescindível 
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abrir oportunidade para as diversas correntes de opinião pública poderem se manifestar, 
argüindo os seus pontos de vista sobre os problemas fundamentais da convivência social.
 No âmbito do controle da constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, é 
admitida a presença de “amici curiae”, cabendo-lhes transmitir informações e considerações 
sobre a matéria em causa. Em se tratando de controle difuso, também será possível, até por 
aplicação analógica do artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei 9.868, de 10 denovembro de 1999, 
autorizar a participação de órgãos e entidades, desde que a questão sob análise seja de 
repercussão geral. Um processo conduzido dessa maneira trará aos autos a opinião pública, 
com argumentos além daqueles desenvolvidos pelas partes, os quais, por vezes, não retratam 
integralmente a divergência interpretativa popular e que o julgador necessita conhecer. 
 O juiz não está fora do seu meio, mas nele inserido e, por isso, não pode efetuar uma 
interpretação da Constituição fundado exclusivamente em critérios próprios. Além de recorrer 
à dogmática e aos precedentes, lhe servirá de auxílio o estudo da história política do país, da 
sociologia e da ciência política. A partir desse referencial teórico e do exame da matéria 
objeto de questionamento, terá de possuir sensibilidade jurídica para filtrar as projeções que 
exalam do ambiente cultural. Haverá de assumir uma postura democrática, para um diálogo 
com as diferentes representações sociais, e procurar a compreensão mais apropriada para o 
momento e o problema sob análise. A ele impõe-se “a obrigação de justificar racionalmente o 
ponto de vista interpretativo, à luz da ordem jurídica vigente e do código axiológico 
dominante no meio social.”(DOBROWOLSKI, S.C. 2002, 137).
 Essa observância dos padrões culturais não constitui uma subordinação, como se o 
magistrado fosse um autômato. Cabe-lhe adotar uma postura crítica sobre a opinião pública, 
até mesmo para permitir o progresso do direito e o aperfeiçoamento das relações sociais, com 
o reforço da integração nacional que é objetivo da Constituição. Para demonstrar que o seu 
julgamento não é arbitrário, terá de fundamentar sua decisão, expondo o diálogo com as 
diferentes concepções, bem ainda com a teoria constitucional e a jurisprudência já existente. 
 “Nas sociedades democráticas, escreve Samantha Dobrowolski, a responsabilidade do 
juiz transforma-se cada vez mais na responsabilidade social e moral de justificar suas 
decisões. Através da justificação pública, o juiz constrói a credibilidade na qual se lastreia a 
confiança que os cidadãos têm nele. [...] Apesar de não ser escolhido politicamente, ele vive 
em sociedade e deve buscar um nível geral de aceitação social no que tange às decisões que 
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toma. Isto só é possível através da apresentação pública das razões em que se baseia sua 
decisão através da publicidade do processo decisório.” (DOBROWOLSKI, S. C. 2002,55-56). 
6.Modelos interpretativos 
6.1 Interpretativismo e não interpretativismo 
 Embora se deva proceder a uma abordagem simplificada, abordagem, é ela admissível 
nesta exposição, face ao objetivo desta, de oferecer uma visão panorâmica dos diferentes 
paradigmas da interpretação constitucional. A doutrina identifica, nos Estados Unidos da 
América do Norte, duas correntes relativas à hermenêutica da Constituição: o 
interpretativismo e o não interpretativismo. Segundo a primeira, os juízes devem limitar-se a 
captar o sentido dos preceitos expressos ou claramente implícitos no texto constitucional. Não 
podem pretender substituir as decisões político-legislativas da maioria democrática, pois a 
esta, e não aos órgãos judiciais, é que cabe concretizar os conteúdos de liberdade e justiça. A 
função da constituição para os adeptos dessa posição, não é fixar fins ou valores substantivos, 
mas de instituir os órgãos de governo e de estabelecer os respectivos procedimentos e 
competências. 
 O segundo grupo entende que os tribunais podem invocar valores e princípios 
substantivos – liberdade e justiça – contra as decisões majoritárias, pois estas são limitadas 
pela Constituição. O direito constitucional não contém, somente, regras, mas exibe muitos 
princípios abertos, cuja concretização cabe aos juízes.
 Ao traçar paralelo entre as duas posições, Canotilho assinala que a pedra de toque do 
interpretativismo é de “uma interpretação objetiva, previsível, democrática, vinculada às 
regras precisas da constituição”, enquanto os não interpretativistas concebem a esta como um 
projeto dirigido ao futuro, composto de regras específicas e de normas abertas, imprecisas e 
lacunosas, cuja concretização é tarefa de uma instância jurisdicional.(CANOTILHO, J. J. G. 
1993, 199). Assim, a posição daqueles, apesar de se vincularem a regras objetivas de 
interpretação, não pode ser aceita, em razão da natureza do documento constitucional. 
 Perante a Carta de 1988, voltada, segundo o seu preâmbulo, a realizar valores como a 
liberdade, a igualdade, a segurança e a justiça, pelo que constitui um projeto aberto de vida 
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em comum, e consideradas as atribuições judiciais de guarda do texto maior e de proteção dos 
direitos, a escolha entre as propostas teóricas sumariadas não é de molde a deixar dúvidas. 
6.2 Método jurídico e método científico espiritual 
 Debate similar foi versado na doutrina germânica, entre os defensores do método 
jurídico, para os quais não há diferença entre a interpretação da lei e da Constituição, a ser 
procedida segundo regras clássicas, conforme a formulação tradicional de Savigny, e os que 
entendem se deva seguir o método científico-espiritual ideado por Rudolf Smend. Para esse 
autor, mais que o texto e os conceitos dogmáticos, seriam o sentido e a realidade 
constitucional, que deveriam fundamentar a base e o critério da interpretação da Constituição. 
A via metodológica para isso seria a compreensão axiológica do conteúdo constitucional, ao 
modo das ciências do espírito.
 O sentido referido por Smend está no fato de que “ [a] Constituição é o molde jurídico 
da dinâmica vital em que se desenvolve a vida do Estado, do seu processo de integração”, 
cuja finalidade é “a produção sempre renovada da totalidade vivente do Estado” (SMEND,R. 
1985, 132). A Constituição é a expressão desse sistema integrativo, que, por igual, se realiza 
nela. Os direitos fundamentais expressos no Texto Magno formam um “sistema cultural e 
axiológico determinado”de um povo, que resume o sentido da vida estatal contida na 
Constituição. (SMEND, R.: 1985:232) A realidade por ele referida é espiritual, ou seja, o 
processo integrativo regulado na Constituição, o qual constantemente produz e renova os 
processos vivenciados pela comunidade política e estatal (SMEND, R. 1985, 225 e s.) 
 À hermenêutica constitucional caberá, em conseqüência, compreender, segundo o 
método indutivo das ciências do espírito, tal sentido e abarcar a realidade total do Estado e do 
seu processo de integração. Interpretar a constituição adquire um caráter construtivo e 
elástico, muito diferente da interpretação das outras partes do ordenamento jurídico. As 
flutuações dos valores, as modificações na consciência axiológica possuem importância 
decisiva, na labuta interpretativa, tornando a constituição em instrumento dúctil, no qual tudo 
se pode imprimir (BÖCKENFÖRDE, E. W. 2000, 238). 
 A Constituição do ponto de vista de sua elaboração conceitual e normativa é 
incompleta e fragmentada. Apresenta-se como um quadro, ao estabelecer mandatos e 
proibições, traçando regras procedimentais sobre os processos de ação e decisão política, ao 
mesmo tempo que é uma ordem fundamental, pois adota as decisões básicas (de princípio) 
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acerca das relações entre o indivíduo, a sociedade e o Estado, sem embargo de deixar muitas 
coisas à discrição dos poderes instituídos. Porisso, os critérios da hermenêutica jurídica 
tradicional não são adequados para revelar o sentido do texto constitucional; no entanto, o 
método sociológico smendiano, ao privilegiar a realidade do Estado e a função social da 
Constituição, desconsidera-lhe o caráter normativo, pois aqueles aspectos se tornam em 
critérios para a determinação do conteúdo daquela. 
6.3 Método tópico 
 Outra metodologia ideada em terras germânicas, para a hermenêutica foi a da tópica, 
posta em voga, na segunda metade do século passado, com a obra de Theodor Viehweg, 
Tópica e Jurisprudência. Seu ponto de partida é o pensamento aporético, que centra a 
investigação no problema concreto, utilizando o sistema apenas como perspectiva. Considera 
esgotado o positivismo racionalista que parte do todo, do pensamento sistemático, dedutivista. 
A tópica busca encontrar a solução justa para o problema enfocado. Este adquire a primazia 
frente à norma e ao sistema, de tal forma, que a interpretação jurídica torna-se em um 
processo argumentativo aberto que, em vez de ser dirigido por critérios dados previamente 
pela norma a ser interpretada, utiliza a norma e o sistema dogmático como pontos de vista, 
topoi ou loci, constituindo argumentos pragmáticos de justiça material ou estabelecimento de 
fins jurídicos, que servem para encaminhar a solução do problema. (VIEHWEG, T. 1979, 19 e 
s.)
 Como a Constituição apresenta caráter impreciso e fragmentário, recorrer aos 
procedimentos da tópica, orientados às questões a resolver, é meio para obviar às 
insuficiências dos métodos tradicionais da interpretação. Os preceitos constitucionais se 
tornam em simples pontos de vista, cuja adequação com respeito ao problema, cabe, em 
última análise ao intérprete. Os pontos de partida do trabalho hermenêutico se assentam sobre 
as pré-compreensões do problema e da própria Constituição. A tarefa prossegue por meio da 
argumentação persuasiva, lastreada no consenso dos participantes. Horst Ehmke diz que o 
consenso é a força da convicção que emana “de todos os que pensam com justeza e sensatez”, 
entre os quais indica, em primeiro plano, os professores de direito que fazem a doutrina 
dominante e os juízes, que fazem a jurisprudência prevalecente. Depois desses, resta o recurso 
ao consenso da coletividade, em seu conjunto. [BÖCKENFÖRDE,E.W. 2000: 232]. 
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 Paulo Bonavides refere a utilidade da tópica quanto à hermenêutica das constituições 
das sociedades pluralistas, cuja estabilidade é problemática, em função mesmo do seu caráter 
de compromisso. Em tal situação, “a metodologia clássica tinha de ser substituída ou 
modificada por regras de interpretação correspondentes a concepções mais dinâmicas da 
realidade constitucional”. A invasão da Constituição formal pelos topoi enfraquece sua 
juridicidade, tornando-a extremamente politizada. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito 
Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, 452-453). Não é conveniente dissolver o 
caráter normativo do texto maior, pela interpretação casuística, sem nenhum critério 
sistemático capaz de orienta-la. Nos países periféricos, em via de desenvolvimento, é preciso 
facilitar a mudança e o progresso das instituições e das relações sociais e econômicas, mas 
isto não pode ser feito à custa do sacrifício da constituição como norma, sob pena de se perder 
as forças de orientação e integração que dela emanam. 
 Para BÖCKENFÖRDE, a pré compreensão da tópica deixa de ser o ponto a partir do 
qual se promove o questionamento ou a hipótese com cuja ajuda se aborda a interpretação 
constitucional. Ao contrário, passa a deter, ela mesma, efetividade normativa. Assinala o 
jurista tedesco: 
Em conseqüência, a função instituidora ou mediadora de 
unidade que pertence à constituição, enquanto ordem jurídica 
fundamental da vida política, esta função cabe, a final, à pré-
compreensão, ela mesma. A constituição toma então o caráter de 
um simples recipiente, completamente aberto, e, no qual, a cada 
vez, em função do consenso que se forma em torno de uma certa 
pré-compreensão, podem se colocar inúmeras e heterogêneas 
“interpretações” [BÖCKENFÖRDE, W. E. 2000: 233). 
 A radicalização do método tópico se encontra na proposta de Peter Häberle, de 
Constituição de uma sociedade aberta, em que todos são seus intérpretes. Com isso, o 
processo hermenêutico se transforma em um procedimento aberto e público, no qual a 
multiplicidade de partícipes, por meio de variadas influências e pressões impede ou, pelo 
menos, dificulta o arbítrio judiciário na interpretação constitucional.
 A constituição passa a ser vista como “uma realidade e uma esfera pública 
constituídas” e um processo público. Na visão haberliana, a hermenêutica aberta da 
constituição “coloca em evidência o pluralismo da esfera pública e da realidade social, as 
necessidades e as possibilidades próprias da coletividade, e que se encontram defronte, dentro 
e atrás dos textos constitucionais. O jurista constitucional, em tais circunstâncias, não é mais, 
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para Böckenförde, do que um intermediário, que não pratica, propriamente, interpretação, mas 
toma parte em um processo político, necessário para alcançar o consenso pressuposto na 
tomada da decisão sobre o significado da Constituição. Nessa sistemática, “a corte 
constitucional se torna em uma instância de consagração e legitimação da mudança 
constitucional que se efetua a cada vez, em função do consenso existente ou da alteração 
desse consenso.”(BÖCKENFÖRDE, E.W. 2000,234-235) 
Por sua vez, Paulo Bonavides assinala o perigo da adoção sem freios do método proposto por 
Häberle, especialmente nos países subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento, onde 
seria difícil encontrar “um sólido consenso democrático, base social estável, pressupostos 
institucionais firmes, cultura política bastante ampliada e desenvolvida” fatores necessários 
para uma eficaz aplicação da Constituição aberta. Alerta ainda que, mesmo nos países 
desenvolvidos, poder-se-ia correr o risco de dissolver a Constituição e sacrificar a estabilidade 
das instituições, (BONAVIDES,P. 1997, 472)
6.4 Hermenêutica de concretização 
 O método da concretização constitucional foi desenvolvido por Konrad Hesse, que, 
sem questionar a necessidade da natureza aberta da interpretação e seus meios, conforme 
postulado pela tópica e o pensamento problemático, se esforça para recolocar a submissão à 
norma e estabelecer os paradigmas de uma racionalidade controlada. Parte da constatação da 
importância da interpretação no direito constitucional, porque, nele, os problemas dessa 
natureza surgem mais freqüentemente que nos outros ramos jurídicos, nos quais as normas 
são mais detalhadas. Afirma a necessidade de obter um resultado “correto”, por meio de um 
processo racional e controlável, de modo a produzir certeza e previsibilidade jurídicas. 
(HESSE, K. 1983, 36-37). 
 As cláusulas constitucionais, gerais e abstratas, apenas se completam no ato concreto 
de sua aplicação ao problema. “O que não aparece de forma clara como conteúdo da 
Constituição é o que deve ser determinado com a incorporação da realidade de cuja ordenação 
se trata.” (HESSE, K. 1983, 43). A interpretação assume, desse modo, caráter criativo, pois ao 
concretizar, operando nos limites da norma e do seu conteúdo de realidade, o intérprete supre 
uma falta existente na regulação normativa. 
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_____________________________________________________________________A concretização pressupõe a compreensão quanto ao conteúdo da norma que vai 
materializar. Esse ato de entendimento vincula-se à pré-compreensão do intérprete e ao 
problema a resolver. Compreender e a partir disso, concretizar, só é possível a respeito de um 
problema real (HESSE, K. 1998, 62]. Por outro lado, o intérprete só pode captar o significado 
do texto da norma dentro da situação histórica, no contexto em que se encontra, e no qual se 
conformaram seus hábitos mentais, condicionando seus conhecimentos e preconceitos. 
 A Constituição jurídica, segundo Hesse, está condicionada pela situação histórica, 
pelas conjuntura de uma época e sua pretensão de vigência somente pode se realizar quando 
tomadas em consideração tais circunstâncias. Todavia, ela não é, unicamente, a expressão da 
contingência a cada momento, mas, em função de seu caráter normativo, também conforma a 
realidade social e política. Desta correlação entre ser e dever ser decorrem as possibilidades e 
os limites da força normativa de uma Constituição. Para esse constitucionalista, a ciência da 
Constituição “não é ciência da realidade, no sentido estrito da sociologia ou da ciência 
política, mas tão pouco é, como pretendia o positivismo formalista, simples ciência da norma. 
Antes, seria ambas as coisas.” (HESSE, K. 1983,75 e 77) 
 Quando se efetiva o trabalho de concretização, é preciso enfocar o “programa 
normativo”, que está contido, basicamente, no texto da norma a materializar, cujo sentido –
vinculante para a solução do problema – deverá ser apreendido mediante o emprego dos 
métodos tradicionais da interpretação literal, histórica e sistemática. As decisões em casos 
similares e a dogmática constitucional podem ajudar nesse trabalho, inclusive na 
determinação do ponto de vista teleológico. (HESSE, K. 1983:46-47). No entanto, essa 
simples interpretação do texto não oferece um resultado suficiente para concretizá-lo. É 
preciso recorrer aos dados trazidos pelo correlato âmbito normativo. Uma vez que o objetivo 
das normas é “a ordenação da realidade de situações vitais concretas, será necessário 
apreendê-la nos termos expressos no programa normativo, em sua forma e caráter, 
materialmente – e com freqüência também juridicamente – determinados”. Com esse 
procedimento, afirma Hesse, será possível encontrar elementos adicionais de concretização e 
fundamentos racionais e controláveis, para uma boa solução do problema, afastado o 
formalismo que comumente se reprova aos juristas. (HESSE, K. 1983: 47) 
 Os resultados assim obtidos, são limitados pelo texto da norma constitucional, pois 
interpretar está vinculado a algo estabelecido. Os limites da interpretação constitucional, 
conforme esse jurista, se encontram onde “terminam as possibilidades de uma compreensão 
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conveniente do texto da norma ou onde uma resolução iria entrar em contradição unívoca com 
o texto da norma.” Esse limite é pressuposto das funções da Constituição de racionalizar, 
estabilizar e limitar o poder. Se isso não afasta a ocorrência de mutação constitucional, exclui 
um rompimento e uma modificação da Lei Maior por meio da interpretação. (HESSE,K. 
1983:69).
 A valorização e a coordenação dos pontos de vista tópicos a serem utilizados para a 
solução do problema fica subordinada aos princípios de interpretação constitucional, que não 
constituem preceitos normativos obrigatórios, mas são, eles também, pontos de vista 
interpretativos, no sentido da tópica. 
 O primado do texto substitui para a hermenêutica da concretização a prevalência do 
problema, defendida pela tópica. Mas essa estrita submissão à norma é problemática. A 
necessidade de interpretar nasce da imprecisão, da brevidade e do caráter fragmentário das 
normas da Constituição. Extrair de um texto assim, uma norma clara e precisa quanto ao seu 
conteúdo é, indiscutivelmente, a tarefa básica da interpretação. Em tais condições, de que 
modo o labor interpretativo poderia estar submetido àquilo que ele mesmo produz? Na 
medida em que a norma é indeterminada e só toma conteúdo com a concretização 
interpretativa, assinala Böckenförde, “ela não pode, ao mesmo tempo constituir um elemento 
limitativo da interpretação.” (BÖCKENFÖRDE,E.W. 2000: 242) 
 Friedrich Müller procurou aperfeiçoar a técnica de concretização, propondo uma 
metódica estruturante. Para ele, o texto constitucional contém o núcleo do enunciado 
normativo. A fim de ser aplicado ao caso concreto, necessita, antes, de ser materializado em 
“norma de decisão”. Não há identidade entre norma e texto normativo, este é, apenas, a parte 
descoberta do iceberg normativo. A norma não compreende apenas o texto, antes abrange um 
“domínio normativo”, isto é, “um pedaço da realidade social” que o programa normativo só 
parcialmente contempla. Duas espécies de elementos necessitam ser considerados: os 
elementos resultantes da interpretação do texto da norma (= elemento literal da doutrina 
clássica); outro, o elemento de concretização resultante da investigação do referente 
normativo (domínio ou região normativa).” (CANOTILHO, J.J.G.1993,215). 
 No entanto, o texto da prescrição a concretizar prevalece sobre os resultados empíricos 
hauridos do âmbito da norma. Com isso, assinala Bonavides, depois de abrir-se amplamente 
para a realidade, “o concretismo de Müller tem sua última postulação assentada numa 
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estrutura jurídica limitativa, decorrente da hierarquia dos elementos hermenêuticos 
empregados para definir a normatividade e que se discriminam, na sua prevalência de um 
modo estimativo, mais técnico do que axiológico ou ideológico”, o que pode ser o ponto 
vulnerável da metodologia estruturante. (BONAVIDES, P. 1997,465) 
6.5 O modelo da coerência 
 A idéia de coerência ou de unidade sistemática é essencial, em termos de racionalidade 
e por isso mesmo, na história do direito, tem sido alçada ao posto de padrão dominante do 
pensamento jurídico. Assim Savigny falava de um todo orgânico e da conexão interna e da 
analogia, pelas quais, conceitos e regras jurídicas ser juntam em uma grande unidade. 
(ALEXY, R. 2004,44-45). Na época atual, está bastante difundida a doutrina da integridade 
de Ronald Dworkin, que ele assim caracteriza: 
O direito como integridade pede que os juízes admitam, na 
medida do possível, que o direito é estruturado por um conjunto 
coerente de princípios sobre a justiça, a eqüidade e o devido 
processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos 
casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situação de 
cada pessoa seja justa e eqüitativa segundo as mesmas normas. 
Esse estilo de deliberação judicial respeita a ambição que a 
integridade assume, a ambição de ser uma comunidade de 
princípios. (DWORKIN, R. 1999: 291). 
 Uma comunidade assim, parte de uma idéia de compreensão compartilhada, acerca de 
princípios comuns que governam as pessoas, e, por isso, os seus direitos e deveres não se 
esgotam em decisões pontuais, mas decorrem do sistema de princípios. (DWORKIN, R. 
1999:255). Em tema constitucional, a sua interpretação deve corresponder à natureza da 
Constituição de ser fundamento das demais leis e por isso, há de se ajustar “às disposições 
mais básicas do poder político da comunidade e ser capaz de justificá-las”, com base em 
razões extraídas dos “aspectos mais filosóficos da teoria política”. (DWORKIN, R. 1999: 
454). A Constituição dos Estados Unidos da América do Norte vista sob o prisma da 
integridade, consiste na melhor interpretação políticada prática e do texto constitucionais, 
como um todo (DWORKIN, R. 1999: 474). 
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 O professor norte americano propõe um juiz filósofo, que chama de Hércules, 
possuidor de habilidade, erudição, paciência e perspicácia sobre humanas, além de contar com 
tempo ilimitado. A partir desse perfil, cabe a ele descobrir a única resposta correta para cada 
caso, utilizando uma teoria coerente da totalidade das normas, diretrizes, princípios e 
instituições que constituem o direito. É possível, diz Dworkin, que o sistema jurídico tenha 
lacunas, “ pode não ser uma trama inconsútil mas o demandante tem o direito de pedir a que 
o trate como se fosse” (DWORKIN, R. 2002,182). Na concepção desse autor, o juiz é capaz 
de encontrar a solução precisa e objetiva, em cada caso, a partir da reconstrução de todo o 
sistema jurídico. Em suas palavras, “[...a] integridade exige que um juiz ponha à prova a sua 
interpretação de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decisões políticas de sua 
comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse 
essa rede como um todo.” (DWORKIN, R. 1999:294). Trata-se, consoante Klaus Günther, de 
uma teoria radical de coerência, pela qual a justificação coerente de uma interpretação 
normativa é, concomitantemente, uma condição suficiente para a única resposta correta. 
(GÜNTHER, K. 1995, 301) 
 A consideração da sociedade como um todo axiologicamente homogêneo não encontra 
eco na realidade, nem mesmo na América do Norte, cuja fragmentação e conflituosidade a 
propósito de valores, desmascara a configuração efetuada por Dworkin, como excessivamente 
idealizada.(DOBROWOLSKI, S. C. 2002,118-119) De toda a sorte, na época atual, em vista 
do pluralismo – político, cultural, ético, religioso, ideológico e étnico – não é plausível aderir 
a uma exigência de forte acordo sobre valores, suposta pelo autor da integridade do direito. 
Como sugere Habermas, apenas se pode pretender um consenso tênue, assentado na idéia de 
que os cidadãos devem se ver como herdeiros de uma geração fundadora, levando adiante o 
projeto comum. “O povo cria uma associação voluntária de cidadãos livres e iguais, e 
continua a exercer o auto-governo, pela mútua concessão de certos direitos básicos, regulando 
sua vida em comum por meio de leis positivas e coercitivas elaboradas em procedimento 
legítimo.” (HABERMAS, J. 2003, 193) 
 Por sua vez, Klaus Günther propõe uma teoria de coerência “suavizada”, na qual o 
respectivo fundamento se reconstrói como regra de argumentação para discursos de aplicação 
de normas. (GÜNTHER, K. 1995: 302). Sua formulação será objeto de consideração quando 
se tratar das colisões de direitos fundamentais. 
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 O modelo de Dworkin corresponde a um holismo jurídico, segundo o qual todas as 
premissas estão contidas no sistema de direito, onde estão ocultas e necessitam ser 
descobertas. A essa idéia, Robert Alexy objeta que qualquer sistema jurídico é sempre e 
necessariamente incompleto. Ele não pode se auto construir com completude e coerência, 
exigindo pessoas e procedimentos para fazê-lo. A partir dessa consideração, refere “que o 
procedimento exigido é a argumentação jurídica” (ALEXY, R. 2004,46). 
6.6 Modelo procedimental 
 Depois de proceder ao exame de modelos hermenêuticos, no qual verifica que não 
servem para resolver o problema da interpretação correta ou para obter uma solução que, ao 
menos dela se aproxime, R. Alexy propõe “ser desejável uma teoria da argumentação 
jurídica” com vistas a tentar resolver essa dificuldade. (ALEXY, R, 2004,46) A teoria por ele 
desenvolvida e que aqui se vai resenhar, se alinha com as versões contemporâneas da 
argumentação jurídica tratadas por vários juristas, entre os quais, Neil Maccormick, 
Alecsander Peczenik, Arthur Kaufmann, Ota Weinberger, Manuel Atienza e Aulis Aarnio, 
cujo ponto de partida, é a constatação de que a lógica formal é insuficiente para analisar 
problemas que não sejam matemáticos. Para Alexy, tratando-se de problemas jurídicos 
controvertidos, é indispensável determinar quem possui os melhores argumentos e o meio 
mais seguro para isso é um discurso estruturado de acordo com regras racionais. (ALEXY,R. 
2001,34)
 A idéia básica da teoria do discurso é a de poder discutir racionalmente sobre 
problemas práticos, com uma pretensão de correção. (ALEXY, R. 2001:26) Para Alexy, “no 
Direito, sempre se resolvem questões práticas: aquilo que é obrigado, proibido ou permitido. 
Por isto e por estar vinculada a condições que impõem limites (lei, precedentes, dogmática 
jurídica) a argumentação jurídica é um caso especial de argumentação prática (moral). As 
decisões jurídicas podem ser racionalmente fundamentadas no marco da ordem jurídica 
vigente e também mediante a observância de um sistema de regras e princípios do discurso 
racional.” (DOBROWOLSKI, S.C., 2002: 47). 
 Tais regras, Alexy divide em dois grupos – aquelas que se referem à estrutura dos 
argumentos e aquelas cujo objeto imediato é o procedimento discursivo. Das primeiras, 
enumera as seguintes exigências: [1] de não contradição, [2] de universalidade no sentido de 
um uso consistente dos predicados empregados, [3] de clareza lingüística conceitual, [4] de 
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verdade das premissas empíricas utilizadas, [5] da completude dedutiva do argumento, [6] de 
consideração das conseqüências, [7] de ponderação, e [8] de análise da formação das 
convicções morais. Quanto às do segundo nível, cuja finalidade é a de assegurar a 
imparcialidade da argumentação prática, e que podem ser denominadas “regras específicas do 
discurso”, as principais são estas: [1] todo orador pode tomar parte no discurso; [2a] todos 
podem questionar qualquer afirmação; [2-b] todos podem introduzir alguma afirmação no 
discurso; [2-c] todos podem exteriorizar seus critérios, desejos e necessidades; [3] nenhum 
orador pode ser impedido de exercer a salvaguarda dos seus direitos fixados em [1] e em [2], 
quando dentro ou fora do discurso predomina a força. (ALEXY, R. 2004,48-50). 
 A teoria discursiva possui um caráter de universalização, correspondendo seu 
princípio básico ao do estado constitucional democrático, o enlace entre liberdade e 
igualdade. (ALEXY,R. 2004,50-51) Na Constituição de 1988, cabe mencionar que os 
preceitos do segundo grupo correspondem às garantias incluídas sob o devido processo legal. 
 A correta utilização dos critérios discursivos indicados, bem ainda o emprego de 
pontos de vista extraídos do contexto histórico e social, do sistema jurídico, da jurisprudência 
e da doutrina do direito constitucional, além dos aportes do direito comparado, produz, tão 
somente, uma racionalidade possível e não uma exatidão de resultados, no molde das ciências 
exatas. No Direito, essa correção pode ser relativa, mesmo porque apenas um juiz Hércules 
teria condições para encontrar, sempre, a única solução correta. Todavia, a pretensão a 
alcançá-la pode contribuir para a certeza jurídica, ainda que limitada, desde que seja 
evidenciada uma discussão racional, que produza resultados convincentes e previsíveis, 
consideradas as limitações normais do trabalho judiciário. 
7. Vetores da hermenêutica constitucional 
7.1 Uma concepção aberta da hermenêutica constitucional 
 Não é tarefa da presente exposição sistematizar um método para a hermenêutica da