Artigo - Função e Importância da Pena

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FUNÇÃO E IMPORTÂNCIA DA PENA1 
 
 
 
Paulo Augusto Rodrigues da Cruz2 
 
 
 
 
SUMÁRIO: Resumo. Introdução. Teoria absolutista ou retributiva. Teoria 
relativista ou preventiva. Prevenção geral. Prevenção especial. Teoria mista 
ou unificadora. Conclusão. Referências bibliográficas. 
 
 
 
 
RESUMO 
O presente trabalho tem por objetivo dar enfoque nas principais características 
e funções da pena no Brasil além de demonstrar e enaltecer a importância de sua 
correta aplicação segundo as normas e princípios gerais do direito para a fomação e 
consolidação de uma sociedade justa, correta e democrática, ciente do seu papel junto 
aos semelhantes sociais e ao Estado, o qual possui o direito de punir com equidade e 
justiça, mantendo o foco principal de evitar quaisquer tipos de influências anárquicas 
e contrárias ao atual ordenamento jurídico brasileiro. 
 
PALAVRAS CHAVES: pena, teoria penal, retributiva, preventiva, unificadora... 
 
INTRODUÇÃO 
Até 1984 praticamente nenhum dos legisladores de direito penal brasileiro 
haviam se posicionado explicitamente em relação às finalidades ou funções da pena 
e de forma teórica, até um tanto tradicional, quase sempre fomos doutrinados a 
compreensão desta sempre levando em consideração as teorias ecléticas que fazem 
 
1 Artigo científico apresentado como avaliação da disciplina de Metodologia Jurídica ministrada pela 
Professora Cristiane Costa. 
2 Gaduando do Curso de Direito do Centro Universitário de Araras Dr. Edmundo Ulson - UNAR. e-mail: 
pauloaugustocruz@live.com. 
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a junção das ideias de retribuição do crime, receber o mal da pena pelo mal praticado 
e as ideias de prevenção geral desencorajando outros a delinquir e prevenção 
especial evitando que o meliante volte a cometer outro crime. 
É devido a este posicionamento doutrinário que o nosso código penal vigente 
sofreu grande influência no tocante ao retribucionismo ao estabelecer um sistema de 
punição justo e merecido, isto é, da pena proporcional à gravidade objetiva do fato e 
à culpabilidade do seu autor. 
No artigo 59 do código penal encontra-se assumidamente um duplo sentido 
para a pena dizendo textualmente: "O juiz, atendendo à culpabilidade [...], 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção 
do crime: as penas aplicáveis dentre as cominadas [...]". 
O fato é que atualmente a pena de prisão está muito aquém de cumprir sua 
finalidade no tocante a ressocialização dos indivíduos. A pena de prisão em nosso 
país hoje é cumprida de maneira totalmente inconstitucional, por se caracterizar como 
desumana, cruel e torturante. Os presídios não possuem condições mínimas para 
reeducar socialmente ninguém, pelo contrário, dessocializam, produzindo efeitos 
devastadores na personalidade ferindo o princípio da dignidade humana. 
 
[...] o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o 
bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não 
devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a 
norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas 
animais ou coisas. (NUCCI, 2011, p. 85). 
 
Dentro deste complicado contexto social e a clara exposição da realidade 
humana contemplada por nossos olhos diariamente, conhecida e divulgada pela mídia 
nos veículos de informação encontram-se grandes inferências e inquietações 
provenientes do âmago humano, os quais nos atrelam de forma irrevogável às 
batalhas formais, filosóficas, doutrinárias e psicológicas extremamente desafiadoras, 
permeando de forma um tanto quanto significativa nossos pensamentos e conceitos 
mais obscuros, revelando-nos o desafiador processo de medir e galgar cada passo 
através da tênue linha limitadora posicionada entre o direito como ordenamento social 
jurídico e o desejo anárquico social fomentado através de seu subjetivo beneplácito e 
pelo impacto da triste realidade penal brasileira. 
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Diante do exposto torna-se praticamente impossível não cobrar os devidos 
resultados daquele que tem por princípio a execução legal dos seus direitos, no caso 
o Estado, sob forma e princípio ético, derivando em sua direção o questionamento 
popular e doutrinário que infere de forma categórica contra sua atual realidade, afinal 
se o direito de punir lhe pertence e este não pode ser negado sob nenhuma 
circunstância, por conseguinte o dever de reeducar e socializar novamente o 
delinquente da mesma forma não deve ser negado. 
 
A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da 
prisão não é de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A 
prisão é concebida modernamente como um mal necessário, sem 
esquecer que a mesma guarda em sua essência contradições 
insolúveis. (BITENCOURT, 2010, p. 505). 
 
TEORIA ABSOLUTISTA OU RETRIBUTIVA 
 O desenvolver do Estado absoluto teve início com o surgimento do movimento 
comercial denominado mercantilismo, que culminou na revisão da teoria até então 
aceita no que concernia a correta característica de representatividade e poderio 
perante a sociedade regulamentada por seu portifólio de normas e relacionamento 
intínseco com Deus. 
 A partir desta revisão surge o Estado burguês, tendo como alicerce a teoria do 
contrato social, ou seja, o Estado recebe como definição de seu caráter uma 
concepção liberal, a qual é reconhecida como a expressão soberana do povo e a sua 
divisão de poderes. 
 
O Estado, tendo como objetivo político a teoria do contrato social, 
reduz sua atividade em matéria jurídico-penal à obrigação de evitar a 
luta entre os indivíduos agrupados pela ideia do consenso social. O 
indivíduo que contrariava esse contrato social era qualificado como 
traidor uma vez que com sua atitude não cumpria o compromisso de 
conservar a organização social, produto da liberdade natural e 
originária. Passava a não ser considerado mais como parte deste 
conglomerado social e sim como um rebelde cuja culpa podia ser 
retribuída com uma pena. (BITENCOURT, 2010, p. 100). 
 
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 A teoria absolutista atribui ao Estado a função de detentor da justiça em 
princípio conceituada e embasada na ideologia filosófica, na fé e nos princípios éticos 
e morais resguardando o intento principal de exercer o controle e manter a ordem 
reconhecida pela maioria democrática dos seus indivíduos como procedimentos 
corretos frente os inevitáveis conflitos, choque de interesses, respeito aos direitos 
alheios e relacionamentos entre pessoas e suas inerentes peculiaridades 
desenvolvidas pela individualidade de cada integrante. 
 Dentro deste modelo ideológico fica caracterizado, principalmente em uma 
sociedade já concebida há décadas no seio da democracia que o Estado é amigo e 
protetor de todos aqueles que nutrem e desenvolvem sua vida cotidiana em plena 
conformidade e cumpridora de suas obrigações junto a este soberano. 
 
[...] o Estado detém o monopólio do jus puniendi, devendo somente ao 
poder estatal, em regra, o direito de punir. As únicas exceções 
legalmente postas ao exercício desse jus puniendi são quando o 
Estado não pode estar presente à tutela do indivíduo, concedendo a 
ele o benefício da autotutela (p.ex., legítima defesa, desforço imediato 
para defender a posse, apreensão de bens com penhor legal para 
garantir o pagamento da hospedagem, colheita dos frutos das árvores 
limítrofes). (OLIVEIRA, 2011, p 22). 
 
 Devido o fato real e reconhecido em sua forma etimológica de ser, o Estado se 
torna a representação subjetiva da somatória de consciência humana como seu 
fundamento principal, ou seja, é a absoluta vontade da maioria que rege as normativase regras de relacionamento equacionando objetivamente o bem estar de todos os 
indivíduos, colaborando assim no culminar da retribuição penal contra qualquer ato 
prejudicial a sua ordem ou ética universal. 
 
TEORIA RELATIVISTA OU PREVENTIVA 
Enquanto as teorias absolutivas visam retribuir ao infrator o mal causado ao 
ordenamento jurídico social, as teorias relativistas visam a aplicação da prevenção da 
sociedade aos atos que culminem na perturbação de sua paz. 
 
Para as teorias preventivas a pena não visa retribuir o fato delitivo 
cometido, e sim prevenir a sua prática. Se o castigo ao autor do delito 
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se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, somente porque 
delinquiu, nas teorias relativas à pena se impõe para que não volte a 
delinquir. (BITENCOURT, 2010, p. 106). 
 
 As teorias relativistas demonstram, em sua síntese principal, uma certa 
preocupação em dissolver de forma prática e simples os atos constituintes de 
condutas criminosas, tentando de certa forma resolver o problema social excluindo o 
indivíduo meliante do convívio sob forma de prevenção de novas ilicitudes. 
 Ainda segundo consta, considera-se em tese muito melhor trabalhar em 
conceitos preventivos aos conceitos retributivos, uma vez que em tese o Estado pelo 
fato de ser laico não possui manifestação de escolhas, sentimentos ou preferências, 
mas sim é um agente e reagente lógico e racional em concordância com suas diretivas 
ideológicas, portanto torna-se um tanto quanto estranho dentro desta concepção 
etimológica considerar em nossa razão que este elemento universal retribui ao infrator 
um mal causado a outrem. 
 
Quais as doutrinas ou correntes que, no campo da Jurisprudência, 
correspondem à posição do racionalismo? Racionalistas, na tela do 
Direito, são muitos autores, antigose modernos, que sustentam que, 
acima ou ao lado de um direito empírico, desenrolado na experiência, 
existe um Direito Ideal, um Direito Racional, ou um Direito Natural, em 
razão de cujos ditames seria possível afirmar-se a validade ou a 
obrigatoriedade das regras jurídicas positivas. (REALE, 2002, p. 128). 
 
 Portanto torna-se necessária um aprofundamento de ordem paterna na ação 
estatal para com o ser humano em uma profunda relação concomitante de proteção 
de direitos, isto é, a sociedade judicialmente ajustada protege os direitos do Estado e 
este reciprocamente protege os diretos sociais num perfeito ciclo de equilíbrio e 
sustentação de interesses nobres. 
 Fica no entanto evidente que a maldade disseminada por alguns, sob a forma 
de rebelião, é caracterizada como ação claramente nociva, pois causa o desequilíbrio 
da balança judicial, daí surge a necessária proteção recíproca pessoa-Estado, afinal 
sendo o estado a união universal da razão humana, qualquer ação contra um ou outro 
culmina em desrespeito a ambos tornando-se assim necessárias sanções que visem 
também a prevenção de tais acontecimentos. 
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PREVENÇÃO GERAL 
 Esta teoria possui em seus alicerces dois fundamentos básicos sendo um deles 
de natureza psicológica e o outro de natureza racional. 
 A natureza psicológica se vale do sentimento de medo inerente a todos os seres 
vivos e é utilizado como fator de intimidação, levando o delinque a refutar qualquer 
tipo de ação ameaçadora à ordem social e a soberania do Estado. 
 A natureza racional reflexiva e ponderativa do homem é também reconhecida 
como a outra estaca desse alicerce na aplicação das indumentárias filosóficas 
comorientes oriundas do relacionamento recíproco entre a sociedade e o Estado. 
 
Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no 
indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos. Ante 
esta postura encaixa-se muito bem a crítica que se tem feito contra o 
suposto poder atuar racional do homem, cuja demonstração sabemos 
ser impossível. Por outro lado essa teoria não leva em consideração 
um aspecto importante da psicologia do delinquente: sua confiança em 
não ser descoberto. Disso se conclui que o pretendido temor que 
deveria infundir no delinquente, a ameaça de imposição de pena, não 
é suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo. A teoria ora em 
exame não demonstrou os efeitos preventivos gerais proclamados. É 
possivel aceitar que o homem médio em situações normais seja 
influenciado pela ameaça da pena. Mesmo assim, a experiência 
confirma, isso não acontece em todos os casos, estando aí, como 
exemplos, os deinquentes profissionais, os habituais ou os impulsivos 
ocasionais. Resumindo, cada delito já é, pelo só fato de existir, uma 
prova contra a eficácia da prevenção geral. (BITENCOURT, 2010, p. 
108). 
 
PREVENÇÃO ESPECIAL 
 Esta teoria tem sua aplicação também fundamentada na prevenção dos atos 
ilícitos, porém com especial aplicação exclusiva ao meliante, no intuito de impedí-lo a 
praticar novos crimes. 
 
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A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a 
retribuição do fato praticado, visando apenas aquele indivíduo que já 
delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas 
jurídico-penais. Os partidários da prevenção especial preferem falar 
de medidas e não de pena. A pena, segundo dizem, implica a liberdade 
ou a capacidade racional do indivíduo, partindo de um conceito geral 
de igualdade. Já medida supõe que o delinquente é um sujeito 
perigoso ou diferente do sujeito normal, por isso, deve ser tratado de 
acordo com a sua periculosidade. Como o castigo e a intimidação não 
tem sentido, o que se pretende, portanto, é corrigir, ressocializar ou 
inocuizar. (BITENCOURT, 2010, p. 111). 
 
 Desta forma fica esclarecido a justa forma de tratamento atribuída ao infrator, 
segundo a gravidade de seus atos e prevenção contra seus intentos pessoais 
reconhecidamente nocivos. 
 
Um exemplo bastará para pôr em evidência o alto significado da 
distinção acima apontada entre ser e dever ser nos domínios da 
Jurisprudência. Um homicídio pode ser estudado segundo dois 
ângulos distintos, dois processos diversos: pode ser analisado por um 
psicólogo, que poderá indagar dos motivos determinantes do ato; por 
um sociólogo, que o enquadrará em função de outros fatos de ordem 
social, na procura de uma lei geral, compreensiva de esquemas 
diversos de comportamento; por um médico, que levará em conta 
outros fatores determinantes, ligados a problemas de ordem fisiológica 
ou biológica. As chamadas ciências naturais procurarão, pois, 
estabelecer nexos de antecedente e conseqüente, de causa e efeito e 
de coexistência sobre o fenômeno referido. (REALE, 2002, p. 193). 
 
 O conceito concreto de igualdade judicial se aplica a todos evidentemente, mas 
ao considerar a realidade de que as diferenças são inerentes às características não 
somente fisiológicas mas principalmente e mais profundamente, diga-se de 
passagem, no âmbito racional, consciente e subconsciente da personalidade humana, 
faz-se necessário que sejamos tratados justamente com respeito a essas diferenças, 
ou seja, partindo do pressuposto das diferenças pessoais supracitadas, seria injusto 
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sermos tratados todos da mesma forma, isto é, justiça para os justos e restrição de 
direitos aos defraudadores do direito. 
 A retirada de meliantes transgressores de normas e princípios éticos e 
socialmente morais do convívio com os indivíduos de boa índole possui, em tese, a 
função de varrer o lixo social e paternalizar a proteção estatal sobre todos os 
indivíduos constituintes e formadores deste último. 
 
A dinâmica do direito resulta, aliás, dessa polaridade estimativa, por 
ser o direito concretização de elementos axiológicos: — há o "direito" 
e o "torto",o lícito e o ilícito. A dialeticidade que anima a vida jurídica, 
em todos os seus campos, reflete a bipolaridade dos valores que a 
informam. Não é por mera coincidência que existe sempre um autor e 
um réu, um contraditório no revelar-se do direito, dado que a vida 
jurídica se desenvolve na tensão de valores positivos e de valores 
negativos. O direito tutela determinados valores, que reputa positivos, 
e impede determinados atos, considerados negativos de valores: até 
certo ponto, poder-se-ia dizer que o direito existe porque há 
possibilidade de serem violados os valores que a sociedade 
reconhece como essenciais à convivência. (REALE, 2002, p. 189). 
 
 Punir alguém que violou as regras (na verdade são também as regras dos 
indivíduos socialmente ordenados, pois é formado pela consciência racional humana 
universal de forma coexistente no compartilhar de normas de conduta eticamente 
adequadas concomitantemente recíprocas) é um ato de direito exercitado pelo Estado 
em conexão com seu ordenamento jurídico democraticamente escolhido e representa 
o direito de proteção da sociedade, em uma linguagem mais clara e direta diríamos 
que os que fazem as suas próprias regras particulares fora das limitações legais não 
possuem capacidade de interação social, e por isso necessitam ser isolados dos 
demais, o que culmina em justificação e prevenção da ordem social através da retirada 
de tais indivíduos. 
 
TEORIA MISTA OU UNIFICADORA 
 Constitui-se no intento de agrupar as principais características destacadas dos 
conceitos retributivos e preventivos visando a teórica e hipotética universalização 
conceitual da pena. 
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Pena é a sanção do Estado, valendo-se do devido processo legal, cuja 
finalidade é a repressão ao crime perpetrado e a prevenção a novos 
delitos, objetivando reeducar o delinquente, retirá-lo do convívio social 
enquanto for necessário, bem como reafirmar os valores protegidos 
pelo direito penal e intimidar a sociedade para que o crime seja 
evitado. (NUCCI, 2011, p. 401). 
 
 Denota-se claramente nas prefigurações de suas diversas teses o intento de 
extrair o melhor das características possíveis e previsíveis para correta aplicação e 
função penal brasileira, muito embora sejam conceitos correlatos e conexos entre si, 
cada qual possui uma certa particularidade inerente de ser e representar os princípios 
gerais do direito. 
 
As penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão 
simples. As duas primeiras constituem decorrência da prática de 
crimes e a terceira é aplicada a contravenções penais. 
As penas restritivas de direitos são as seguintes: prestação de 
serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária 
de direitos, limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda 
de bens e valores. 
A pena pecuniária é a multa. (NUCCI, 2011, p. 400). 
 
 Embora alguns doutrinadores as considerem ineficazes individualmente, 
quando unificadas, atendem mais cabalmente sua função legal, principalmente frente 
ao atual cenário brasileiro, extremamente carente de uma reforma em nosso obsoleto 
código penal, o qual tem permitido que diversas atrocidades sejam levemente 
punidas, enquanto pequenos delitos rigorosamente apenados, evidentemente 
considerando suas proporcionalidades. Isso tem causado grande desconforto social e 
um notório senso subjetivo de injustiça prefigurando o Estado como incompetente na 
aplicação da norma penal. 
 
As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas, ou 
seja, às teses sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas da 
pena. Sustentam que essa unidimensionalidade, em um outro sentido, 
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mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos 
fenômenos sociais que interessam ao direito penal, com 
consequências graves para a segurança e os direitos fundamentais do 
homem. Este é um dos argumentos básicos que ressaltam a 
necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional 
da mesma. Assim esta orientação, estabelece marcante diferença 
entre fundamento e fim da pena. (BITENCOURT, 2010, p. 112). 
 
 Neste cenário debuta a teoria unificadora, que tem por função estabelecer de 
forma justa, correta e eficaz a aplicação da pena concernente com a justiça racional 
democrática e universal, que representa a consciência social, e os princípios 
essenciais do direito penal versando sobre as garantias de direito aos justos de forma 
prática e ativa realizando a dissolução dos vários celeumas populares imputados no 
dia a dia da omissão legal. 
 
CONCLUSÃO 
 Da leitura deste artigo extrai-se alguns dos conceitos fundamentais aplicados 
no direito penal brasileiro. 
 É conveniente afirmar que ao analisar clinicamente todos os acontecimentos a 
nossa volta percebe-se a clara necessidade de atualizar estes conceitos de forma 
significativa e operante uma vez que como já mensurado nosso código penal sofre o 
declínio dos anos. 
 Hoje temos o privilégio de conviver em uma sociedade mais avançada 
tecnologicamente, e o acesso à informação em tempo real faz com que toda notícia 
veiculada na mídia rapidamente se torne conhecida por todos, e devido a este fator, 
somado muitas vezes ao sensacionalismo jornalístico incita o questionamento a atual 
norma social vigente e com o agravante da lentidão judicial brasileira transmite a todos 
a sensação de impunibilidade. 
 O que todos procuram observar e receber do seu supremo órgão 
regulamentador é a aplicação justa, rápida e eficaz das normas pelas quais somos 
diariamente regidos e protegidos. 
 Contudo nossos doutrinadores tem se sobressaído na interpretação e correta 
aplicação das normas penais, as quais tem auxiliado toda jurisprudência no tecer de 
suas considerações e pareceres judiciais. 
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 Ainda que existam novas teorias extremistas, a pena ainda é o fator primordial 
e culminante de adequação social e ordem jurídica e o Estado exerce poder sobre a 
sociedade através do jus puniendi e a sociedade sobre o Estado através da 
democracia. 
 Sob essa ótica conclui-se ainda que a punição é extremamente importante no 
revide das investidas anárquicas, e que assim como todos os elementos do universo 
físico, químico e biológico são reféns da teoria de ação e reação, causa e efeito, bem 
como somente desenvolvem-se com ordem e organização, assim também nós só 
avançaremos enquanto sociedade vivenciando estes mesmos princípios universais. 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 15. ed., rev., atual. e ampl. 
São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1 ISBN 978-85-02-08610-4. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 7. ed., rev., atual. e ampl. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. ISBN 978-85-203-3876-6. 
 
OLIVEIRA, Luis Santos de. Caderno de direito penal. 1. ed. Minas gerais: 
Universidade Federal de Minas Gerais, 2011. 
 
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. ISBN 85-02-
01855-8.