APLICAÇAO PENA PASSO A PASSO.

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O sistema trifásico é uma garantia de cumprimento do Princípio Constitucional da Individualização da Pena. Para quê você precisa dessas 3 etapas para chegar à pena de uma pessoa? Para poder individualizar a pena. Você considera hoje que isso é uma materialização do Princípio da Igualdade, aplicação direta do Princípio da Individualização da Pena. Esse sistema trifásico foi construído sobre a chamada Teoria das Circunstâncias do Delito.
 
1º	Circunstâncias Judiciais (59) Pena-Base
 Atenuantes
2º Agravantes
 
(P.Geral CP) 
 Leis Especiais Causas de aumento
 3° (P.Especial CP) Causas de diminuição
 
	Diz a T. das Circunstâncias do Delito que você tem 2 tipos de circunstâncias: as judiciais (do art. 59) e as legais. As circunstâncias legais, por sua vez, se dividem em: gerais, aquelas que estão na parte geral do C.P, e são as atenuantes, as agravantes e causas de aumento e diminuição de pena e as circunstâncias legais especiais porque estão na Parte Especial do C.P., que são as causas de aumento e as causas de diminuição.
	Isso é a estrutura da T. das Circunstâncias do Delito. Só para exemplificar, estou falando de causa de aumento e diminuição geral. Ex.: a tentativa. É causa de diminuição de pena geral, porque está na Parte Geral do CP. E o evento morte, na Parte Especial é causa de aumento de pena em vários crimes, contra o patrimônio, p. ex. Então, vocês em causas de aumento e diminuição na Parte Especial, junto com o delito e tem causa de aumento e diminuição na Parte Geral. 
Nelson Hungria dividiu isso em 3 fases e mandou aplicar uma subseqüente a outra. Então, o sistema trifásico de aplicação de pena é 1º utilizar das circunstâncias judiciais, para fixar a chamada pena-base. Depois você aplica as circunstâncias legais gerais, atenuantes e agravantes de pena e por fim, você aplica as circunstâncias legais gerais de causas de aumento e diminuição de pena e as circunstâncias legais especiais de causas de aumento e diminuição de pena. 
O objetivo da primeira fase do sistema trifásico é achar a chamada pena-base. É aquela sobre a qual você vai aplicar atenuante/agravante e ao resultado disso, causas de aumento e diminuição de pena.
	Como você chega à pena-base? 
O processo é o seguinte: você já determinou qual é a pena. Vamos dizer um homicídio simples: Pena mínima 6 anos, pena máxima 20 anos. 1º você começa da pena mínima. É o Princípio Favor Rei. Antes do CP ter essa redação, algumas pessoas diziam que: começa pela pena máxima e vem diminuindo à medida que você encontra caracteres positivos da pessoa. É absurdo. Você inverte a lógica. A presunção é que a pessoa seja inocente e a aplicação de pena tem que partir que ela é uma boa pessoa. E aí você começa aplicando à partir da pena mínima. Cada ítem do art. 59, você vai classificar em positivo, neutro e negativo. Diz o art. 59: “o juiz, atendendo a culpabilidade, ao antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima...”. Então essas são as circunstâncias judiciais. Ele vai pegar cada item desse e classificar em positivo, neutro e negativo e aí vai fazer uma gradação. Positivo, volta; neutro, fica no lugar e negativo, avança. 
 ((((((((((((
 P.Mín. P.Máx. 
20
Quanto mais elementos negativos tiver, mais a pena vai se afastar do mínimo. Elementos neutros, a pena não sai do lugar. Elementos positivos, ela volta. Poucos juízes fazem isso com profundidade. Quem já viu uma sentença da Juíza Denise Frossard, ela fazia quase uma tabela. As sentenças dela tinham 40 páginas. Uma coisa é importante lembrar: se você não tiver informação sobre a circunstância, ela é neutra. Por exemplo, a conduta social do agente. É um dos itens das circunstâncias sociais. Você não sabe nada da conduta social do agente. Para atender a isso todo inquérito policial tem a ficha de vida pregressa da pessoa, que nunca é preenchida. 
Antigamente, a pessoa era presa, fazia-se uma investigação da vida dela. Conversava com vizinhos, é uma coisa que só o exército faz hoje, quando tem inquérito militar. Conversa com vizinhos, conversa com familiares, conversa com a professora do colégio dele, faz a vida pregressa dele. A polícia, obviamente, não faz isso. Então o juiz quando vai considerar a conduta, vai perguntar: tem algum dado sobre a conduta dele? Não.
Para colocar a pena-base no mínimo, ele praticamente não precisa dar a fundamentação. Então, os juízes, às vezes, por preguiça, às vezes, por falta de dados dão a pena mínima para o apenado, porque não precisa fundamentar. “Considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, aplico a pena mínima”. Ponto. Está fundamentado.
 
Se aumentar um dia além da pena mínima, tem que fundamentar. Alguns juízes, na hora de aplicar a pena-base, têm feito uma coisa que é errada. Por exemplo, o sujeito é primário, de bons antecedentes, não tem nada de desabonador nas circunstâncias judiciais dele. O sujeito é condenado em tráfico. Aí o juiz diz: “tendo em vista que se trata de odiosa repercussão social, que vem causando pânico insegurança , blá, blá, blá, aumento a pena-base acima do mínimo legal”. Isso é um absurdo porque ele está cominando na pena-base uma coisa que o próprio delito já traz, que é a reprovação social do delito, tudo aqui tem que ser individualizado, não pode se aumentar a pena-base porque aquele delito é grave . Tem que aumentar a pena-base porque aquela pessoa tem determinadas características que são negativas na sociedade. Ou seja, como disse o Min. Hamilton Cavalhido, você está individualizando e não generalizando a pena. Se você aumentar a pena-base com base em elementos abstratos, genéricos, você está operando em “bis in idem”, porque está apenando duas vezes a pessoa, pela reprovação legal e pela reprovação legal e pela reprovação social.
Na 2ª fase tanto como na 1ª, você não tem uma porcentagem exata de aplicação. Se a pessoa tem p.ex. 3 circunstâncias positivas, 3 neutras e 2 negativas, como vai ficar a pena-base? O juiz é que tem que determinar isso, ele não está obrigado a subir uma determinada parcela, tem que ser sempre proporcional. Como materializar isso? De acordo com a proporção, com o seu bom-senso. Eu trabalhei com um juiz que falava: se a pessoa tem 1 circunstância judicial negativa, aterrorizou a vítima, causou grande temor, usou de um excesso de conduta em relação à vítima. Ele dizia: “ele tem essa circunstância judicial negativa, aumento 1/3 da pena-base”.Isso é inteiramente desproporcional porque você tem 10 circunstâncias judiciais a serem consideradas. Isso não é matemático, mas a maioria dos juízes tem entendido que você deve pegar a pena máxima, dividir mais ou menos em 10 e se a pessoa tiver circunstâncias judiciais negativas, aumenta l/10 de acordo com aquela circunstância. Isso não é matemático, não está escrito, nem a jurisprudência expressa isso, mas no dia a dia pela prática judiciária você percebe isso. Cada circunstância judicial equivaleria mais ou menos a 1/10 de avanço. Por exemplo, entre 6 e 20 anos, qual é o percurso que vai percorrer? 14 anos. Você divide 14 por 10 e dá 1 ano e 3 meses. A pessoa tem 1 negativo que sobressaiu. Você vai ter que fazer compensação aqui.	
 
	(((((((( ( Positivo - 3
 	6 20 art.59 ( Neutro - 3
 P.Mín. 14 anos P.Máx. ( Negativo - 4
Neutro não vai para frente nem para trás. Vai sair 1 circunstância negativa. Você aumenta 1/10 (vocês não vão ver tabela disso, que eu estou falando na prática).A pena iria para 7 anos e 3 meses. É uma pena que normalmente você identifica quando tem essa circunstância. Vou repetir mais uma vez para não causar confusão: isso não está na lei, não está em lugar nenhum, é o processo que normalmente os juizes utilizam.
 Se aqui você trabalha com mais ou menos esses parâmetros, no caso das circunstâncias atenuantes e agravantes, não existe parâmetro para quanto você deve aumentar ou diminuir, é o bom-senso. Isso dá muita margem a discussão. A lógica é a mesma da pena-base. Por exemplo, você vai aplicar uma atenuante, você começa do máximo que você considera necessário para aplicar naquela atenuação e você vai justificando quanto menor for a sua atenuação. Aí você vai para a agravante do mínimo que você considera e de acordo com a “intensidade” daquela agravante, você vai aumentando. Isso é muito subjetivo, dá margem a muito recurso. Não tem uma proporção exata. Exemplo prático: quanto vai ser a pena de um estupro (6 a 10 anos) contra uma senhora de mais de 70 anos. O sujeito é primário e de bons antecedentes. Todas as circunstâncias judiciais favoráveis. A pena-base dele é de 6 anos. Você tem um estupro contra uma senhora de 70 anos. Quanto deve ser aumentada essa pena? Se a senhora for paralítica, quase cega, meio surda?
Cada juiz vai analisar a situação e dizer qual é o aumento. Quanto mais aumentar, mais tem que fundamentar. Quanto você juiz aplicaria num caso desse? 6 anos de pena-base, 2ª fase, o juiz não pode se negar a julgar (art.126, CPC).Há uma outra discussão: a agravante pode elevar a pena além do máximo ou a atenuante pode levar além do mínimo? Isso tem uma discussão que eu ainda vou tratar, mas trabalhe entre o máximo e o mínimo, 6 anos de pena-base. 
Na prática, isso é excesso, levaria a 7 anos e pouco. Se ela fosse surda, muda, paralítica, etc e tal, 8 anos estaria bom, na prática. Na prática, aplicar uma agravante e levar ao máximo eu nunca a vi e acho que nunca vai se ver. Porque a agravante não pode aumentar tanto a pena que mude o seu caráter. O estupro em si, já é um absurdo porque a pena-base é a mesma do homicídio. Se você aumentar exageradamente... pensa bem, você estar tirando a vida da pessoa ou sua liberdade sexual, a pena vai ser maior. 
Lembra que nós falamos dos Princípios da Pena, Princípio da Proporcionalidade. Tem que ter sempre uma correlação entre a ofensa ao bem e a resposta judicial. E essa correlação não é só de acordo com aquele crime, você tem que olhar para os outros crimes também. Você tem que ter sempre medida dessas coisas. Os juízes, principalmente algumas meninas quando passam para a Magistratura, vão com a mão pesada pra caramba. Aí começam a tomar “pau” no Tribunal, aí se “aprumam”. Você na 2ª fase não pode desfigurar a pena. 
Pergunto para vocês e se ele tiver também uma atenuante? Vai zerar tudo? Imagina se é menor de 21 anos, preponderante das preponderantes. A gente vai ver: quando uma pessoa tem, no mesmo delito, atenuante e agravante, você vai ter que somar os dois e aí você pode ter um resultado positivo, neutro ou negativo. Se tiver negativo, você vai avançar. Se tiver neutro, fica a mesma coisa. Se tiver positivo, você teria que recuar. Mas existe divergência que atenuante não pode descer além do mínimo legal. Na hora de falar sobre agravante/atenuante, aja sempre com ponderação. Lembra qual o limite mínimo, o limite máximo, e qual o percurso que você vai imprimir. Via de regra, os juízes têm utilizado 1/4 mais ou menos para agravante. Percurso de 6 a 10 seriam 4. Nesse, seria um caso típico que você iria para 7. Mais ou menos. Não existe exatidão, tem gente que aumenta mais, gente que aumenta menos. 
Sempre você vai aplicar primeiro a atenuante. Apesar da agravante estar primeiro no Código, se aplica sempre a atenuante. Na verdade, se você tiver concurso, você vai aplicar simultâneo. Não tem essa de 1º ou 2º. Você vai ter que ver se a agravante é mais positiva do que a atenuante. Aí vocês vão somar para ver se dá o resultado positivo, neutro ou negativo.
Na hora de fazer uma sentença, você fala assim: “o réu não apresenta circunstâncias atenuantes”. Depois, “o réu não apresenta circunstâncias agravantes” ou, então, “o réu apresenta as seguintes circunstâncias atenuantes. Em face disso, considero a situação definitiva dele positiva”. “Ele tem as seguintes circunstâncias agravantes, em face disso tem tal aumento”. Sempre lidando primeiro com a atenuante, depois com a agravante.
Dentro da 2ª fase, vou começar a falar das agravantes. Graças a Deus hoje esqueceram essa história de dividir circunstância agravante e atenuante em subjetiva e objetiva. Alguns cursos ainda falam nisso. É besteira. Os autores mais modernos não falam. Isso não serve de nada. Você deve entender que a maioria das atenuantes e agravantes precisam de dolo para poder ser aplicadas. Mas existem excepcionalmente algumas que não. O que se dividia antigamente em circunstância subjetiva e objetiva é o seguinte: a objetiva a pessoa não precisava de dolo para aplicação. Mas subjetivas precisava de dolo para ter aplicação. Por exemplo, a pessoa é reincidente. Não interessa dolo. Cometeu novo crime, vai ter a agravante porque seria uma agravante “objetiva”. “Ah, mas eu esqueci que era reincidente”, não interessa.
A subjetiva seria saber, efetivamente, ter conhecimento daquela circunstância. Por exemplo, você atingir a gestante é uma circunstância agravante. Só que você não sabia que ela era gestante. Se você não tinha elementos para ter conhecimento daquela mulher estar grávida, você não tem aplicação da agravante. Então seria uma agravante “subjetiva”.