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1 QUESTIONÁRIO DE TGP – 2º BIM 1. Conceitue jurisdição É uma das funções do Estado mediante a qual se substitui aos titulares do interesse do conflito, para imparcialmente buscar a solução, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado. E o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo. É necessária a intervenção do direito processual como instrumento para restituir o direito material. 2. Explique jurisdição na concepção de poder, função e atividade. Poder: é a capacidade de decidir imperativamente, impor decisões e fazer cumprir, estando todos subjulgados ao poder jurisdicional. Função: é o encargo que tem os órgãos estatais para promover a pacificação de conflitos interindividuais mediante a realização do direito justo e através do processo. Atividade: é o complexo de atos do juiz (pessoas físicas) no processo exercendo poder e cumprindo a função determinada por lei. 3. Quais as 5 características fundamentais da jurisdição? Lide: quando estivermos diante de conflito de interesse resistido nasce a pretensão para os envolvidos no conflito. Quando essa pretensão é deduzida em juízo nasce a lide. Não há jurisdição se não houver lide, pois é o conflito que leva o interessado a juízo e pedir solução, e é precisamente a contraposição dos interesses em conflito que exige do Estado a substituição dos sujeitos em conflito pelo Estado. Inércia: todo órgão jurisdicional está sempre parado aguardo a provocação do indivíduo do conflito resistido. Isso acontece justamente para resguardar a imparcialidade (neutralidade “entre e “acima” as partes). Para provocá-lo utiliza-se do poder ação protocolando a sua demanda. Fica a critério do poder dispositivo do próprio interessado a provocação do Estado ao exercício jurisdicional. Definitividade: só os atos jurisdicionais são suscetíveis de se tornarem imutáveis, não podendo ser revistos ou modificados por intermédio do fenômeno constitucional da coisa julgada que é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual: 1) nem mesmo as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comporta-se de modo diferente daquele determinado; 2) nem mesmo o juiz pode voltar a decidir a respeito; 3) nem o legislador pode emitir preceito que contrarie para as partes o que já ficou definidamente julgado. Existe para garantir a segurança jurídica dos atos jurisdicionais. Caráter substitutivo: exercendo a jurisdição o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades das partes que estão envolvidas no conflito trazidos a apreciação. As atividades do Estado são exercidas por pessoas físicas que não agem em nome próprio e são imparciais que constituem seus órgãos e seus agentes. A única atividade admitida por lei quando se instaura o conflito é a do exercente da jurisdição, que substitui as partes e a resolve. Escopo jurídico da atuação do direito (material): é o cumprimento/realização em cada caso concreto das normas de direito material/substancial. É reavivar o direito material violado tornado-o efetivo novamente. Há de coordenar-se com a ideia maior de que os objetos buscados são objetos sociais. Tratam de garantir que: 1) o direito material seja cumprido; 2) o ordenamento jurídico seja preservado em sua autoridade; 3) a paz e a ordem da sociedade sejam favorecidos pela imposição da vontade do Estado, ou seja, da lei. A realização do direito objetivo e a pacificação social são escopos da jurisdição em si mesma e não das partes. 4. O que diferencia a jurisdição da atividade legislativa e da administração? 5. Quais são os princípios principais da jurisdição? Investidura, aderência ao território, indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade, juiz natural e inércia. 6. Discorra sobre eles. Investidura: corresponde a ideia de que a jurisdição será exercida somente por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. A jurisdição é monopólio do Estado e este que é pessoa física precisa exercê-la 2 através de pessoas físicas que sejam seus órgãos ou seus agentes. Essas pessoas físicas são os magistrados que representarão o Estado e realizarão a atividade jurisdicional no dia a dia. Aderência ao território: estabelece limitações a autoridade dos juízes. Tem como primeira manifestação a limitação da própria soberania nacional ao território do país. A jurisdição é una e indivisível, mas devido a necessidade de organização interna e os muitos juízes distribuídos pelo país, infere daí que cada juiz só pode exercer a sua autoridade nos limites do territórios sujeitos por lei a sua jurisdição. Todo e qualquer ato de interesse de um processo que precisa ser praticado fora dos limites territoriais em que o juiz exerce a sua jurisdição depende da cooperação do juiz do lugar. Porém não há diferença no âmbito de jurisdição. Não existe poder maior que o outro. A diferença está na localidade, na competência para exercer a jurisdição. Indelegabilidade: é vedado a qualquer dos poderes delegar função que lhes foi fixada pela Constituição Federal. Assim não pode lei, muito menos alguma deliberação do poder judiciário, nem pode juiz algum, por motivo algum alterar a distribuição feita naquele nível jurídico positivo superior e delegar funções a outro órgão. (A CP não fere o princípio, pois está solicitando que o juiz que tem jurisdição para atuar naquele território o faça). Inevitabilidade: a situação de ambas as partes é de sujeição perante o Estado-juiz onde a autoridade se impõe por si mesma e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre a sua esfera de direitos se exerça a autoridade dos órgãos jurisdicionais. Inafastabilidade: garante a todos o acesso ao poder judiciário o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir pretensão fundada no direito e pedir solução dela. Juiz natural: assegura que ninguém pode ser privado de julgamento por órgão jurisdicional competente predeterminado ou prefixado em lei, que não constitua juízo de exceção. Competente ao tempo do fato sob critérios gerais previamente no ordenamento jurídico. Inércia: impede o Estado-juiz de atuar até que seja provocado, visto que a Jurisdição é inerte e exige provocação. É de competência exclusiva da parte autora provocar a jurisdição apresentando em juízo a sua demanda, assim fica entregue ao poder dispositivo do interessado. Não cabe exceção para o Estado sair da sua inércia. 7. Quais os poderes inerentes a jurisdição que o juiz de direito possui? Explique-os. Poder Jurisdicional: é uma questão de política legislativa concedê-lo em maior ou menor quantidade/intensidade ao juiz. Vai representar um poder do Estado jurisdicional, praticando atos, para cumprir a função de pacificação. É a possibilidade de poder praticar ato em nome do Poder Judiciário. Terá mais ou menos poder aquele magistrado que a lei permite, em virtude da matéria que atua, de acordo com a quantidade de atos jurisdicionais que pode praticar de ofício. Aquele juiz que trabalha com direitos indisponíveis tem mais poder jurisdicional do que o juiz que trabalha com direitos disponíveis porque ele pode praticar mais atos de ofício para garantir o exercício do direito indisponível. Quanto mais poder de atuar sem ser provocado, mais poder jurisdicional tem. Poder de Polícia: Este é conferido para que possa exercer com autoridade e eficiência o próprio poder jurisdicional (poder de polícia das audiências – art. 794 CPP). Em qualquer lugar, no exercício das suas funções judiciárias. 8. Diferencie jurisdição contenciosa/litigiosa de jurisdição voluntariosa/graciosa. Jurisdição litigiosa / contenciosa tem na essência alide – jurisdição Jurisdição Voluntária / graciosa na essência não é jurisdição e sim administrativa porque não tem lide. Tem um interesse ou imposição de que o juiz tem que atuar meramente administrativamente. Tem interessados e não partes. Ex: outorga, alvará, permissão, um negócio com a participação do magistrado. – o juiz age sempre no interesse do titular daquele interesse que a lei acha relevante socialmente. 3 9. Conceitue competência. É a exata medida/limite da jurisdição. Cada juiz deve atuar dentro dos limites de sua competência. A jurisdição é una e indivisível, mas só pode atuar onde tem competência. Assim, pode haver jurisdição sem competência, mas não competência sem jurisdição. A competência é forma de organização da função jurisdicional, sendo que a cada órgão jurisdicional é dado um território correspondente em que será exercido sua função. Deste modo, competência nada mais é do que a fixação das atribuições de cada um dos órgãos jurisdicionais, isto é, a demarcação dos limites dentro dos quais podem eles exercer a jurisdição. Neste sentido, “juiz competente” é aquele que, segundo limites fixados pela Lei, tem o poder para decidir certo e determinado litígio (art. 86, CPC). 10. O que é competência internacional? Quando falamos de competência internacional estamos falando de soberania, ou seja, nossos juízes só têm jurisdição e competência dentro do território nacional, visto que as normas jurisdicionais e competências não podem ultrapassar os limites do território. Cada país respeita a lei de outro país e em razão disso, em regra, uma sentença estrangeira não possui qualquer eficácia no Brasil, não podendo ser aqui executada. Todavia, através do mecanismo de “Homologação de Sentença Estrangeira”, de atribuição do STJ, que profere o EXEQUATUR, confere jurisdição à um ato jurisdicional estrangeiro (é uma exceção, pois é sentença e não processo), com o objetivo de permitir sua execução no Brasil, perante o juízo Federal, porém essa homologação dependerá da matéria que trata, pois a competência internacional se subdivide em: Competência concorrente: perante determinadas matérias podem ser ajuizadas tanto no Brasil quanto houver homologação de sentença estrangeira para cumprimento no Brasil sem incorrer em litispendência. As hipóteses são: 1) o réu tiver domicílio no Brasil, qualquer que seja a nacionalidade; 2) no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação não importando onde foi contraída; 3) originar-se de fato aqui ocorrido ou de ato praticado no Brasil. “Nesses casos de competência internacional concorrente, pode, todavia, a ação ser proposta no Brasil mesmo que já esteja em andamento igual demanda perante Tribunal de outro país (CPC, art. 90). A litispendência, normalmente impeditiva a que alguém renove a mesma causa que já está em juízo (CPC, art. 301, V, e § 3º), neste caso, excepcionalmente, não opera como exceção processual. Mas, se a ação proposta no estrangeiro já foi definitivamente julgada, o pedido de sua homologação perante nosso Supremo Tribunal Federal impedirá a renovação da demanda em Tribunal brasileiro”(Carneiro, 2000, p. 58). Competência exclusiva: hipóteses nas quais somente a justiça brasileira será competente para julgar, sob pena de ferir a soberania nacional. Assim, não caberá homologação de sentença estrangeira. Será de total inutilidade propor demanda em outro país, porque não serão admissíveis a execução ou a efetivação do julgado. As hipóteses são: 1) conhecer de ações relativas a imóveis situado no Brasil; 2) proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. 11. O que é competência interna? Diz respeito à repartição da jurisdição dentre os diferentes órgãos jurisdicionais integrantes do Poder Judiciário do país. Uma vez assentada a competência da justiça brasileira passa-se à questão de estabelecer qual o órgão judiciário nacional que há de encarregar-se da solução da causa, surgindo, então, o que o Código chama “competência interna”. Em resumo, como salienta Humberto T. Júnior (1998, p. 155) “as normas de ‘competência internacional’ definem as causas que a justiça brasileira deverá conhecer a lide, e as de ‘competência interna’ apontam quais os órgãos locais que se incumbirão especificamente da tarefa, em cada caso concreto”. 12. Diferencie foro x juízo. Foro é a base territorial sobre a qual determinado órgão jurisdicional exerce a sua competência e pode exercer a sua atividade jurisdicional (comarca). Já o juízo é a unidade judiciária, integrada por juiz e seus auxiliares (vara). 13. Diferencie foro x fórum Foro é a base territorial sobre a qual determinado órgão jurisdicional exerce a sua competência e pode exercer a sua atividade jurisdicional. Já fórum é estrutura física, o local onde situam-se os juízos. 4 14. Discorra sobre competência absoluta, representando suas características. Ocorre quando as regras forem motivadas por considerações ligadas ao interesse público, de uma melhor administração da Justiça, que é indisponível às partes, e impõe-se com força cogente ao juiz. Suas características são: 1) Fixado em razão da matéria e pelo critério funcional/hierárquico; 2) ordem pública – defesa do interesse público; 3)não admite modificação pela vontade das partes; 4) cognoscível/conhecida de ofício em qualquer tempo; 5) não preclui; 6) alegável em contestação; 7) gera nulidade da sentença; 8) gera vício rescisório. 15. Discorra sobre competência relativa, representando suas características. Quando as regras visam, em primeiro lugar o interesse preponderante das partes, quer facilitando ao autor o acesso ao Judiciário, quer propiciando ao réu melhores oportunidades de defesa, podendo ser afastadas pelos litigantes, sendo, pois disponíveis. Suas características são: 1) Fixados em razão do valor da causa e em razão do território; 2) Ordem privada – defesa do interesse das partes; 3) admite modificação pela vontade das partes (prorrogação, derrogação, conexão e continência); 4)não cogniscível de ofício; 5) preclui; 6) alegável em exceção de incompetência; 7) não gera nulidade da sentença; 8) não gera vício rescisório. 16. O que é perpetuatio jurisdictionis? * A perpetuatio jurisdictionis é determinada no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Faz-se necessário, entretanto, distinguir entre a competência absoluta e a relativa. Se a competência já firmada for territorial ou em razão do valor, em nada serão afetadas as causas pendentes, mas, se for suprimido órgão judiciário perante o qual corria o feito, ou se alteração legislativa referir-se a competência absoluta, os feitos pendentes serão imediatamente alcançados, e os autos, em tal caso, serão encaminhados ao outro órgão que se tornou competente para a causa. 17. Quais são os critérios de fixação da competência? A competência é forma de organização da função jurisdicional, sendo que a cada órgão jurisdicional é dado um território correspondente em que será exercida sua função. A competência é distribuída de acordo com vários critérios. A doutrina procurou sistematizá-los, dividindo-os em três espécies: o critério objetivo, o critério funcional e critério territorial. Em toda causa os três critérios devem ser observados. Por exemplo: em uma ação de alimentos propostas em Salvador, observa-se o critério territorial (Salvador), o objetivo (Vara de Família) e o funcional (competência originária do juízo monocrático de primeira instância). 18. O que é critérioobjetivo? O critério objetivo se subdivide em: valor da causa e em razão da matéria. Em razão da matéria leva em conta a matéria a ser julgada, ou seja, toma por critério os elementos objetivos das ações: a causa de pedir e o pedido. Valor da causa: fixa-se o juízo de acordo com o valor da causa constante da inicial. Note-se, no entanto, que normalmente a competência em razão do valor não será uma competência de foro, uma competência territorial, mas será uma competência de juízo. Achada, conforme regras gerais, a comarca onde o feito deve tramitar, então o valor da causa determinará, nesse foro, o juiz competente. A competência em razão do valor, salvo melhor juízo, somente é relativa ‘do mais para o menos’ , quando há competência em razão do valor da causa, o juízo é absolutamente incompetente para conhecer as causas que extrapolem o limite estabelecido. Assim, por exemplo, se o juízo somente tiver competência para julgar causas até cem salários-mínimos, se ele conhece e julga cujo valor é cento e dez salários-mínimos, há incompetência absoluta. Perceba, portanto, que, abaixo do limite imposto pela lei, está-se diante de uma competência relativa; acima do limite, de competência absoluta. 19. O que é critério funcional/hierárquico? A competência funcional – ou critério funcional de determinação da competência – relaciona-se com a distribuição das funções que devem ser exercidas em um mesmo processo. Poderá ser competência originária 5 (prerrogativa de foro) ou competência recursal. Assim, de acordo com as funções e cargos que as pessoas ocupam na organização da sociedade, o foro será definido. Vai ser o cargo que a pessoa ocupa. 20. O que é critério territorial? O critério territorial advém do fato de serem os juízes distribuídos por circunscrições territoriais. Assim, em razão do lugar dá pra determinar o foro competente, a circunscrição territorial. Portanto, “a competência territorial, também chamada competência de foro, visa a determinar, por exclusão, o último núcleo, que virá a ser a ‘sede da lide’(Carnelutti), ou forum causae. Esse é o foro competente: Porto alegre, Salvador, Fortaleza, Campinas, Santos, por exemplo. Regra geral: domicílio do réu. 21. Quais são as hipóteses de modificação de competência? A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo o foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. Assim, a modificação de competência só pode ser feita para as de competência relativa. As hipóteses de modificação são: prorrogação, derrogação, conexão e continência. 22. O que é prorrogação? Ocorre nos casos em que a incompetência de natureza relativa não é alegada pela parte no tempo/prazo oportuno (15 dias após citação), acarretando a preclusão e, via de consequência, a prorrogação da competência. Haverá uma alteração da competência, pois o juízo inicialmente incompetente, por conta da inércia do requerido, passa a ser o juízo competente – abrange-se a competência de um juízo para compreender determinada causa que não estaria incluída naquela, pelas regras gerais. 23. O que é derrogação? É a possibilidade das partes elegerem o foro que irão processar e julgar futuras demandas relativas a um contrato celebrado. O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. 24. Como a conexão e a continência modificam a competência? A conexão é um instituto processual que permite a reunião de processos: “Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir”. A continência é espécie de conexão. “Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”. A conexão não visa alterar a competência, mas ditadas pelo interesse público em que determinadas ações sejam processas e julgadas no mesmo juízo, tem duas finalidades: evitar decisões contraditórias e proporcionar economia processual. A reunião só faz sentido caso ambas as demandas ainda estejam pendentes de julgamento (é necessário que ambas as ações obedeçam ou possam obedecer, ao mesmo procedimento, e estejam no mesmo grau de jurisdição e em fases processuais próximas). A competência relativa é passível de alteração em razão da conexão e continência. Por sua vez a competência absoluta são imutáveis, não sofrendo qualquer alteração devido à continência ou à conexão. Caso haja conexão ou continência entre ações de competência absoluta e relativa, prevalecerá o juízo de competência absoluta que atrairá as demais ações para julgamento conjunto. 25. O que é prevenção? Para que duas ações possam ser reunidas por ocasião da conexão é necessário fixar-se qual será o juízo que atrairá a competência para o julgamento de todas as ações. As demandas serão reunidas e passarão a tramitar sobre um único juízo competente, sem repetição e julgadas simultaneamente. Isso se dará pelo fenômeno processual da PREVENÇÃO que é um critério de fixação de competência para processos conexos. Através dele verá qual será o juízo competente. O juiz prevento será o juízo competente para julgar os processos conexos. A prevenção não é fator de determinação nem de modificação de competência. Por força dela permanece apenas a competência de um entre vários juízes competentes, excluindo-se os demais. Não é propriamente uma forma de modificação de competência, mas uma prefixação de competência do juiz que primeiro tomou conhecimento de uma das lides coligadas por conexão ou continência. 6 Definição de atração da demanda conexa: FORO DIVERSOS: torna-se prevento o juiz que primeiro citar. JUÍZOS DIVERSOS (mesmo foro): torna-se prevento o juiz que primeiro despachar. 26. O que é conflito de competência negativo e positivo? Há conflito de competência quando dois ou mais juízes se declaram competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo). O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz (art. 116), e é decido pelo órgão hierárquico superior que designa qual juiz é o competente para decidir o conflito, pronunciando-se sobre a validade dos atos praticados pelo incompetente (art. 122). O segundo juiz tem que suscitar o conflito, pois não pode devolver a demanda, mas tem 3 opções: 1)mandar para o juízo que achar competente; 2) suscitar o conflito; 3) se considerar competente. Órgão competente para decidir conflitos: - Entre Jest e J est: TJ - Entre Jfed e Jfed: TRF - Entre TJ e TRF: STJ; - Entre TJ e TJ ou TRF e TRF: STJ -Entre STJ e TJ/TRF: STF 27. Discorra sobre competência fixada no artigo 100 do CPC. A partir do art. 95 do CPC têm-se os foros especiais que se aplicam com prevalência sobre o comum; assim, no caso de aparente concurso entre qualquer uma das regras dos arts. 95 a 100 e a do art. 94, terá preferência a primeira, em virtude do princípio segundo o qual lex specialis derogat legi generali. COMPETÊNCIA (EXCEÇÕES) NATUREZA DA AÇÃO FORO COMPETENTE - AÇÕES REAIS IMOBILIÁRIAS; - AÇÕES DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO, CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO, DIVÓRCIO; - AÇÃO DE ALIMENTOS; - AÇÕES RELATIVAS A OBRIGAÇÕES; - AÇÕES DE REPARAÇÃO DE DANOS EM GERAL; - ACIDENTE DE VEÍCULO; -ANULAÇÃO TÍTULO DE CRÉDITO EXTRAVIADO OU DESTRUÍDO. SITUAÇÃO DA COISA RESIDÊNCIA DA MULHER RESIDÊNCIA DO ALIMENTANDO (AUTOR) CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO LOCAL ATO OU DO FATO LOCAL DO ATO OU DOMÍCILIO DO AUTOR DOMÍCILIO DO DEVEDOR 28. Conceitueação. É o direito ao exercício da atividade jurisdicional (poder/faculdade de exigir esse direito). Ação é um direito subjetivo público que todo cidadão possui de exigir do Estado um provimento jurisdicional. É o instrumento de provocação da jurisdição. Esta, por sua vez, se exerce através do processo. O Estado fornece o serviço jurisdicional. O cidadão tem o direito de pedir ao Estado a prestação desse serviço jurisdicional. Esse pedido se faz através do direito de ação! O estado moderno reservou para si o exercício da função jurisdicional como uma de suas tarefas fundamentais. Contudo a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação. Cabe ao titular da pretensão resistida ativá-la, invocando a função / prestação jurisdicional, para que essa atue no caso concreto. Assim fazendo o sujeito do interesse estará exercendo um direito, que é a ação, para cuja satisfação o Estado deve dar uma tutela jurisdicional. Retirando o Estado do estado de inércia, surge para o Estado a obrigação de conceder ao cidadão, ora autor, uma resposta. Assim, a ação é dirigida apenas ao Estado, pois é ele quem passa a ter a obrigação da resposta. O direito de pedir o provimento jurisdicional nada mais é senão a própria ação. Quando se leva o conflito (pretensão) ao juízo, nasce a lide (a pretensão só se transforma em lide 7 quando exerço o meu direito de ação). É levado quando exerço o meu direito de ação. Quando exerço ele se exaure. Ele é exercido quando protocola-se a petição inicial e dali pra frente inicia-se a demanda que será julgada e processada por meio do processo. 29. Qual a natureza jurídica da ação? Ação é direito público subjetivo (todo indivíduo possui o direito de ação); direito autônomo (porque não guarda qualquer relação com o direito material), abstrato (havendo reconhecimento ou não do direito material ainda existirá o direito de ação) e instrumental (permito que o Estado me dê uma resposta através do processo); de natureza constitucional; dirigido apenas em face do Estado (quando o autor exerce seu direito nasce para o Estado uma obrigação, pois é o Estado que tem a função de pacificar o conflito e responder a demanda). 30. Quais são as principais teorias da ação? Imanentista; polêmica entre Windcheide X Muther; ação como direito autônomo e concreto; ação como direito autônomo e abstrato; teoria de Liebman. 31. Discorra sobre a teoria imanentista. Fase sincretista, a ação era um mero instrumento do direito. Não havia diferença de direito material do direito processual. Savigny foi um civilista, e criou uma teoria civilista da ação, que nos reporta ao período do sincretismo (onde não havia ciência processual, não se conhecendo diferença entre dir. processual e dir. material). Assim, não havia noção de ação como instituto da ciência processual, dessa forma, eles entendiam que a ação era o direito de pedir em juízo o que nos era devido, a ação era vista como mero capítulo do direito, como parte do dir. material. Para essa teoria a ação seria o direito reagindo a uma violação. A ação para essa teoria é o próprio dir. material. Foi a teoria de Savigny, seguida entre nós por João Monteiro. Segundo esta, “a ação seria o direito de pedir em juízo que nos é decido”. Durante muitos séculos não se distinguiu “ação” do direito subjetivo material. Ação é processo eram simples capítulos do direito substancial. Assim, para esta teoria, “ação” seria uma qualidade de todo o direito ou o próprio direito reagindo a uma violação, gerando 3 consequência inevitáveis: a) Não há ação sem direito; - Ou seja, se direito e ação são a mesma coisa, não há direito sem ação ou ação sem direito. Eles não conheciam o sentido de autonomia do dir. de ação. b) Não há direito sem ação; c) A ação segue a natureza do direito (material). Direito e ação como sendo a mesma coisa. 32. Discorra sobre a polêmica entre Windcheide X Muther. A polemica foi de grande contribuição, pois mostrou que a ação é diferente do direito material. Eles foram 2 estudiosos que pesquisaram a natureza jurídica da ação. Ambos travaram uma polêmica, um rebatia o outro. Mas dessa discussão jurídica veio: Muther viu que havia uma diferença entre o dir. lesado (material) e ação. Que ambos tinham naturezas jurídicas diferentes. O conceito de ação foi reelaborado a partir da célebre polêmica entre os referidos autores, travada na Alemanha, em meados do séc. passado. Muther distinguiu nitidamente “dir. lesado” e “ação”. Para Muther, da “ação” nascem 2 direitos de natureza pública: a) O direito do ofendido à tutela jurídica do estado (dirigindo em face do Estado); Assim a ação seria dirigida em face do Estado. b) O direito do estado à eliminação da lesão contra aquele que a praticou. 33. Discorra sobre a teoria da ação como direito autônomo. A partir da polemica foram separando o direito material do direito processual. Dessas novas ideias partiram outros estudiosos demonstrando a autonomia do direito de ação, distinguindo-o do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo seu caráter de direito público subjetivo. Saí, 2 correntes principais dispitam a explicação da natureza do direito de ação: a) Teoria do direito concreto à tutela jurídica; 8 b) Teoria do direito abstrato de agir. 3.1) Teoria da ação como direito autônomo e concreto. Ao se entender que a ação é um direito de acionar, provocar, a atividade jurisdicional, ao se exercer esse direito, gera ao estado a responsabilidade de prestar um serviço. Ao se dizer que o direito é autônomo, quer dizer que ele é desprendido do direito material, não importa se o direito material seja ou não reconhecido pelo juiz haverá o direito de ação. Dizer que é concreto significa dizer que, o direito não é apenas autônomo, mas além disso, só haveria direito de ação mediante uma sentença favorável pelo juiz, ou seja, se o juiz não julgasse procedente a demanda, não haveria direito de ação. Por isso, essa corrente tem o entendimento de que o direito de ação era concreto. Só seria direito de ação se fosse reconhecido concretamente pelo juiz no processo. A atividade jurisdicional é um serviço jurisdicional prestado pelo Estado, o cidadão, através da ação, exige esse serviço por parte do Estado. Esta teoria foi elaborada foi Adholp Wach, na Alemanha. A ação é um direito autônomo, não pressupondo necessariamente o direito subjetivo material violado ou ameaçado, ex: As ações meramente declaratórias, a ação seria dirigida: a) Contra o Estado, pois configura o direito de exigir a proteção jurídica e, também; b) Contra o adversário, do qual se exige a sujeição. Para Wach, como a existência da tutela jurisdicional só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o direito de ação só existira quando a sentença fosse favorável. Assim, a ação seria um direito público e concreto, isto é, um direito existente aos casos concretos em que existisse dir. subjetivo material. • Bulow: A exigência de tutela jurisdicional é satisfeita por sentença justa; Ele era adepto da teoria autônoma concreta, mas ele qualificou a sentença do juiz, dizendo que além de tudo o que a teoria diz, a sentença deveria ser justa. • Chiovenda (1903): Criou a teoria da ação como direito potestativo. Filiado à teoria concreta, reconheceu o caráter autônomo do direito de ação, diverso do direito material. Para o autor o direito de ação: Teoria da ação como direito potestativo (filiado a teoria autônoma concreta), mas dizia, diferenciando-se dessa teoria, o que está abaixo a respeito do direito de ação: a) Não é um direito subjetivo porque não lhe corresponde a obrigação do Estado; b) Não tem natureza pública. Assim, Ciovenda configura a ação como um direito de Celso Agricola Barros: Brasileirofiliado à essa teoria. 34. Discorra sobre a teoria da ação como direito autônomo e concreto. A ação é autônoma, mas só haveria ação se o juiz desse uma sentença favorável. 35. Discorra sobre a teoria da ação como direito autônomo e abstrato. A ação é autônoma, mas independem do juiz ser favorável, independe do resultado para existir a ação. É a teoria que nós usamos hoje! Degenkolb e Plósz foram os precursores da teoria da ação como direito autônomo e abstrato. Essa teoria entendia que o direito de ação era autônomo (desvinculado do direito material). Mas além disso, segundo essa teoria, o direito de ação é suficiente para sua caracterização que o autor mencione um interesse seu protegido em abstrato pelo direito. Não precisa ser reconhecido que seu direito material de propriedade foi violado, basta dizer que tenho direito de propriedade. O direito material não precisa ser reconhecido para existência do direito de ação. Basta alegar o direito de propriedade. O direito de ação é um direito que eu exerço e depois ele se acaba. Basta mencionar seu direito protegido, independendo do Estado reconhecer ou não esse direito. O direito de ação abstrato significa que o juiz não precisa reconhecer o seu direito, basta que você tenha um direito protegido violado. Degenkolb (1877), na Alemanha, criou a teoria da ação como direito abstrato de agir. Quase ao mesmo tempo, na Hungria, Plósz, formulou doutrina idêntica. Segundo esta teoria, o Direito de ação independe da existência efetiva do Direito Material invocado, sendo suficiente para sua caracterização, que o autor mencione um interesse seu protegido em abstrato pelo direito. Para esta teoria o sujeito passivo do direito de ação é o Estado, pois a ação é dirigida ao próprio Estado. Assim, há ação: a) Quando uma sentença justa nega a pretensão do autor ou; 9 b) Quando uma sentença injusta a acolhe sem que exista, na realidade, op direito subjetivo material. Alfredo Rocco (Itália): Quando se solicita a intervenção do estado para a tutela de interesses ameaçados ou violados, surge outro interesse, que é o interesse à tutela daqueles pelo Estado. Quando alguém pede a proteção do Estado, surge outro interesse, que é o interesse do Estado em proteger esses direitos. O direito secundário é o do Estado em proteger a propriedade, por exemplo. Assim: a) O interesse tutelado pelo direito é o interesse principal; b) O interesse à tutela deste, por parte do estado, é o interesse secundário. Para se configurar o direito da ação é suficiente que o indivíduo se refira a um interesse primário, juridicamente protegido. Tal direito de ação é exercido contra o Estado. Carnelutti: O direito de ação seria dirigido contra o juiz e não contra o Estado. Liebman: Ação é direito subjetivo instrumental e, mais do que um direito, um poder/ faculdade ao qual não corresponde a obrigação do Estado. Tal poder é correlato com a sujeição e é instrumentalmente conexo a uma pretensão material. O direito de ação é de natureza constitucional (emanação do ‘status civitatis’), não tendo nenhuma relevância para o processo. Por fim, dá por exercida a função jurisdicional somente quando o juiz pronuncie uma sentença sobre o mérito (sobre a pretensão material deduzida em juízo) favorável ou desfavorável. Essa doutrina dá especial destaque às condições da ação (Possibilidade Jurídica do Pedido; Legitimidade ‘Ad causam’ e interesse de agir), colocadas como verdadeiro ponto de contato entre ação e a situação do direito Material. Deu maior contribuição a essa teoria para o direito processual brasileiro. Liebman disse que a ação seria um direito subjetivo instrumental, mas além disso, um poder faculdade ao qual não corresponde a obrigação do Estado. 36. Discorra sobre a teoria da ação na visão de Liebman. Ação foi vista como instrumento/poder da parte. 37. Quais são os elementos da ação? Os elementos da ação provém da teoria do três eadem onde toda demanda terá: partes, causa de pedir e pedido. 38. Qual a função dos elementos da ação? Serve para a identificação das demandas. São importantes para a identificação da ação, para identificar se há coisa julgada, litispendência, conexão, continência, etc. se há demandas iguais ou semelhantes. 39. Qual o significado de parte? Parte se subdivide em autor e requerido. Autor é aquele individuo que exercendo o seu direito de ação protocola a petição inicial e dá inicio a demanda. É aquele que alega ter um direito material lesado. Requerido é aquele indivíduo que é titular da obrigação correspondente ao direito material que o autor alega possuir. Aquele que lesou o direito material do autor. Não pode ser qualquer pessoa. Só o titular da obrigação pode figurar no polo passivo. 40. Qual o significado de causa de pedir? É a fundamentação/motivação, é aquilo que dá ensejo, que justifica ir a juízo. Expor a lide na petição inicial. Narrar todos os fatos que aconteceram e envolve aquela lide. Fundamentação é elemento obrigatório da petição inicial. A doutrina divide a fundamentação em: FÁTICA: quando apenas se narra como os fatos ocorreram; JURÍDICA: quando há o enquadramento dos fatos no direito; LEGAL: quando apresenta os artigos de lei que está fundamentando a tese. 41. Estabeleça as diferenças entre causa de pedir próxima e remota. REMOTA: trata-se do fato jurídico – aquele fato do dia a dia que tem consequência jurídica. Ex: acidente, contrato. PRÓXIMA: é a consequência jurídica do fato. Ex: o dano, no acidente; a inadimplência, no contrato. 10 42. Explique o significado da teoria da substanciação. A fundamentação que o sistema processual exige/obrigatória decorre da teoria da substanciação adotada no direito processual, que basta que a parte apresente a fundamentação FÁTICA para a petição ser aceita. Sem ela a petição será considerada inepta. 43. O que significa pedido? É aquele bem da vida que irá satisfazer o direito material lesado. É aquilo que se pretende com a instauração da demanda e traça os parâmetros da lide, delimitando o conflito, razão pela qual deve ser certo e determinado. 44. Estabeleça a diferença entre pedido imediato e pedido mediato. O pedido imediato possui índole processual e é a providência jurisdicional solicitada. É o conteúdo que se pretende na sentença, que pode ser: condenatória, constitutiva ou declaratória. Toda petição tem que conter pelo menos um deles. De acordo com o provimento vai ser o efeito: ex nunc (constitutiva), ex tunc (condenatória e declaratória). O pedido mediato possui índole material, pois é o bem da vida pretendido através da ação judicial, o bem jurídico almejado que o demandante espera conseguir com a tomada daquela providência. A todo pedido mediato posto em litígio corresponde a um pedido de prestação jurisdicional (pedido imediato). 45. O que é julgamento citra petita, ultra petita, extra petita? Explique. Pelos limites da adstrinção e congruência, o juiz não pode julgar nem mais (extra petita), nem menos (citra petita), nem além (ultra petita) do que foi pedido. Posso fazer quantos pedidos decorrerem logicamente da causa de pedir e da lide (tem que haver nexo causal). Quem define isso é o autor. Assim, o juiz está absolutamente preso ao pedido. 46. O que é condição da ação e qual a sua importância? Requisitos indispensáveis para o exercício da ação. Exercem função de filtro para analisar se a demanda vai prosseguir ou não. Se faltar uma dessas condições a demanda não poderá ir mais adiante e o juiz proferirá sentença sem resolução do mérito. Condição da ação é matéria de ordem pública então em qualquer momento o juiz pode analisar. 47. Quais são as condições da ação? Possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir elegitimidade ad causam. 48. Conceitue possibilidade jurídica do pedido. É a inexistência de vedação pelo ordenamento jurídico da hipótese em abstrato. O pedido tem que ser possível (em abstrato) de ser acolhido pelo ordenamento jurídico, não pode ser um pedido que o próprio ordenamento proíba. Ex: cobrar dívida de jogo de azar. 49. Conceitue legitimidade ad causam. Capacidade de ser parte com poder jurídico de conduzir validamente um processo em que se discute um determinado conflito. subdivide-se em ativa/passiva – esse nome indica a legitimidade do indivíduo de ser autor e de ser requerido. Só podem estar nesses polos aqueles envolvidos na lide, se não estiverem não tem legitimidade. As partes tem que ter PERTINÊNCIA SUBJETIVA com o direito material. 50. O que é legitimidade extraordinária? É a substituição processual, conferida por lei, que permite ir a juízo em nome próprio defender direito alheio. Está substituindo na condição de parte. Ex: MP, sindicatos, associações. 51. O que é legitimidade ordinária? Quando o próprio titular do direito material vai a juízo em nome próprio defender direito próprio. 52. O que é capacidade de ser parte? Todos independentemente de sua idade ou mesmo sanidade mental gozam da capacidade de ser parte. Capacidade de direito. Sobrevindo a incapacidade de uma das partes o processo não se extingue, devendo a parte ser representada ou assistida. A capacidade de ser parte é uma condição da ação, sem ela gera carência da ação que tem como efeito a extinção do processo sem julgamento do mérito. 11 53. O que é capacidade de estar em juízo? Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Capacidade de fato. Exige-se a capacidade de manifestar sua vontade, pleno discernimento a fim de dar legitimidade e validade ao ato jurídico produzido. Assim, os absoluta e relativamente incapazes podem ser parte, mas não podem praticar os atos processuais pois não possuem capacidade de estar em juízo, necessitando de ser representado ou assistido – vale para ambos os polos. Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. 54. O que é capacidade postulatória? É a legitimidade ad processum. É a aptidão para a prática de atos dentro do processo, que é conferida aos advogados e membros do MP e DP. Conferido por lei. Único sujeito processual que pode praticar atos processuais para as partes por ter conhecimento jurídico. Capacidade processual não se confunde com a capacidade postulatória que é a aptidão que se tem para procurar em juízo. 55. Diferencie legitimidade ad causam de legitimidade de estar em juízo. Legitimidade ad causam é a legitimidade do sujeito que se diz o titular do direito alegado, quem sofreu a lesão ao seu direito material. Pode ser qualquer pessoa, inclusive os absolutamente incapazes. Já a capacidade de estar em juízo está relacionada a capacidade civil do sujeito, de tal forma que nem sempre quem é o titular do direito tem capacidade de estar em juízo, como é o caso dos absolutamente incapazes, eles devem ser representados em juízo pelo seu responsável, dessa forma quem tem a capacidade de estar em juízo nesse caso é o representante e não o absolutamente incapaz. Assim, a capacidade processual (de estar em juízo) significa a aptidão para praticar-se atos processuais pessoalmente, enquanto que a legitimidade ad causam possui aquele que é o titular do direito material deduzido em juízo. 56. Conceitue interesse processual. Embora o estado tenha o interesse no exercício da jurisdição, não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso que em cada caso concreto a pretensão jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. 57. Conceitue interesse processual necessidade. Fala-se em necessidade do provimento jurisdicional quando somente por meio dele, o sujeito poderá obter o bem almejado. Impossibilidade do autor resolver aquela demanda sem a intervenção estatal. Uma vez que possa ser alcançado o resultado sem a prestação judicial, não existirá interesse de agir. 58. Conceitue interesse processual adequação. Diz respeito ao procedimento escolhido pelo autor. A opção pelo meio processual que possa produzir resultado útil. Para utilizar o provimento jurisdicional para a resolução do meu conflito eu preciso utilizar o procedimento/ instrumento adequado, sob pena da minha demanda não seguir adiante. A adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento deve ser apto a corrigir o Mac de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. 12 59. O que é carência de ação? Quando falta uma das condições da ação ela tem carência da ação. O momento propício para que o juiz analise as condições da ação é quando recebe a petição inicial. Quando recebe a petição inicial vai usar a teoria da asserção. 60. Qual a consequência do reconhecimento pelo juiz da carência da ação? O magistrado declara que há falta de condição da ação e profere uma sentença extintiva sem resolução do mérito. 61. Diferencie teoria da asserção da teoria da prospectação. Teoria da asserção diz que cabe ao juiz admitir provisória e hipoteticamente que as afirmações do demandante são verdadeiras e com isso considerar presentes as condições da ação no processo no momento da propositura da ação. Não precisa de provas. Basta as meras afirmativas da parte autora para considerar presentes as condições da ação. Posterior análise sobre a veracidade será considerada na decisão do mérito. A teoria da prospectação é utilizada quando se verifica a inexistência das condições da ação só ao final do processo diante das provas produzidas, o juiz deverá usar essa teoria e ao invés de declarar carência da ação, deverá proferir uma sentença com resolução do mérito. Irá julgar improcedente o mérito, visto que já transcorreu todo o processo. Pq ele tem que resolver? Pq entra em cena a coisa julgada e nunca mais poderá pleitear demanda contra aquele requerido. Imutabilidade é só para sentença com resolução do mérito. 62. O que é ação de conhecimento ou cognitiva? O objetivo dessa demanda é o acertamento do direito material. Declaração do direito material. O juiz só irá dizer quem tem e quem não tem o direito material. São classificadas ainda de acordo com a natureza do provimento jurisdicional que se quer: 63. O que é ação executiva? Visa a satisfação do direito material do credor. Dar efetividade ao direito que o juiz alegou que a parte tem. Não se discute qualquer acertamento do direito material, já está estabelecido, já está certo, o que se discute nessa ação é na verdade a satisfação do crédito. 64. O que é ação cautelar? Objetivo de evitar o perecimento/deterioração de um direito material ou processual. Pode ser iniciado antes da ação de conhecimento ou durante a ação de conhecimento. É uma ação acessória da ação de processo de conhecimento. Pode então ser: PREPARATÓRIA: apresentada antes do processo de conhecimento – é a cautelar quea parte apresenta antes do processo cognitivo. INCIDENTAL: apresentada durante o processo de conhecimento – é a cautelar que a parte apresenta durante o processo cognitivo. 65. Como se classifica as ações de conhecimento? Condenatória: ex tunc – quando o juiz concede pedido condenatório, essa sentença retroage ao que foi prova de direito material. Constitutiva: o efeito é ex nunc, pois apenas a partir da sentença constitutiva é que um direito será constituído ou desconstituído. Ex: divórcio – será divorciada dali pra frente. Declaratória: ex tunc – se a ação contiver pedido meramente declaratório observando uma situação jurídica qualquer, terá efeito retroativo à época da existência ou inexistência da relação jurídica. 66. Como se classificam as ações penais? Ações penais públicas e ações penais privadas. 13 - Jus puniendi - Quando a lide é de natureza penal, surge para o estado o direito de punir. Nós, cidadãos, não temos o direito de punir ninguém, nem resolver os conflitos pela autotutela. - Pretensão Punitiva estatal – Quando a lide é penal, surge a pretensão do Estado de punir. Que são diferentes do raciocínio de lide do dir. privado. - Dominus Littis (MP tem legitimidade ad causam) – No processo penal, através de lei, a CF conferiu a um órgão estatal a prerrogativa exclusiva de ser o único legitimado da ação penal incondicionada ou condicionada que é o Ministério Público. O MP é o dominus littis, ou seja, dono da ação, ele é o único que possui legitimidade “ad causam” ativa nessas ações (condicionada ou incondicionada). 67. Quais as diferenças entre ação penal privada e ação penal pública? Notório, pois, que as expressões ação penal pública e ação penal privada são equivocadas, ainda mais se consideradas ao pé da letra. O correto é se falar em ação de iniciativa pública e de iniciativa privada, pois ambas têm como fator diferencial tão somente a legitimidade ativa. Independente de quem for o titular da ação penal, será o Poder Judiciário o responsável pelo processamento e julgamento do fato, e sendo este Poder ente do Estado, tem-se que a ação, em sua essência, é pública. Não pode, de fato, o titular da ação penal privada avocar para si o ius puniendi e processar e julgar, conforme seus ditames, aquele que, em tese, lhe ofendeu algum bem jurídico tutelado pelo direito penal. O julgamento de tal fato cabe ao Poder Judiciário. E dele participará o Ministério Público na condição de fiscal da lei. Portanto, não há se falar em ação privada, considerado o termo "privado" em sua concepção própria. Pela mesma razão, ao se fazer o raciocínio inverso, não se pode falar em ação penal pública, tendo o termo "pública" na concepção própria da palavra, ressalte-se. Forçoso concluir, então, que a diferença das ações penais está na legitimidade para promovê-la e conduzi-la, sendo que ela será sempre pública, eis que processada e julgada pelo Poder Judiciário e com a participação do Ministério Público, seja como parte, seja como fiscal da lei. 68. Como se classificam ações penais públicas? Ação Penal Comum (de natureza pública): – O MP não precisa preencher nenhum requisitos para representar ação, havendo indícios de que foi o criminoso, o MP pode, de imediato, apresentar ação penal. - Representação (ofendido) – O MP só pode agir, depois que o ofendido apresentar sua representação, a representação é uma autorização para o MP representa-lo em juízo. Eu faço uma representação, para que o MP apresentação ação penal pública condicionada em face da minha pessoa que tive meu direito material violado. - Requisição (Ministro da Justiça) – Para saber qual tipo de ação penal é seguinte: Se a lei se silenciar a ação é pública incondicionada. Quando for condicionada ou privada o tipo penal irá dizer. 69. Como se classificam ações penais privadas? Ação Penal Privada: Nessas ações, o particular terá legitimidade ad causam ativa. São estabelecidas por lei, onde a vítima pode apresentar representação penal privada, ela escolhe se quer ou não sanção - Exclusivamente Privada – Só a vítima pode apresentar, apenas ela tem legitimidade ad causam - Subsidiária da pública – O MP, na ação penal pública incondicionada, tem um prazo de 6 meses para apresentar a demanda, se o MP não o faz, o particular poderá fazer, e isso será ação penal será privada subsidiária da pública, pois diante da omissão do MP tornou-se privada. Só vale para as ações condicionadas.
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