Breves anotações sobre prisão e medidas acautelatórias

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DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA
*Pesquisa realizada no site preparatório para OAB – Fórum Criminal
PRISÃO EM FLAGRANTE
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Flagrante facultativo e compulsório: qualquer pessoa pode prender em flagrante quem se encontre em flagrante delito, inclusive a vítima do crime. Com base na redação do dispositivo, podemos dizer que a prisão pode ser efetuada, até mesmo, por quem não atingiu a maioridade, ou por quem se encontre com seus direitos políticos suspensos ou submisso a qualquer outra restrição legal. Ademais, levando-se em consideração a razão de existir da prisão em flagrante (veja, mais abaixo, o tópico “funções da prisão em flagrante”), não vemos razão para que a prisão não possa ser efetuada por estrangeiro, apesar de o dispositivo falar em “povo”. No entanto, trata-se de ato facultativo (o texto fala em “poderá”). Ou seja, se, ao presenciar um crime, o “membro do povo” não efetua a prisão em flagrante, não é possível puni-lo em virtude disso. Por outro lado, as autoridades policiais e os seus agentes (polícia civil, militar etc.) tem o dever legal de efetuar a prisão em flagrante (aqui, a redação fala em “deverão”), sob pena de responder criminal e administrativamente pelo descaso.
Prisão por qualquer do povo: “Não é ilegal a prisão realizada por agentes públicos que não tenham competência para a realização do ato quando o preso foi encontrado em estado de flagrância. Os tipos penais previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) são crimes permanentes e, de acordo com o art. 303 do CPP, o estado de flagrância nesse tipo de crime persiste enquanto não cessada a permanência. Segundo o art. 301 do CPP, qualquer do povo pode prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante, razão pela qual a alegação de ilegalidade da prisão – pois realizada por agentes que não tinham competência para tanto – não se sustenta.” (STJ, HC 244.016-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2012).
Policial fora de serviço: “A situação de trabalho do policial civil o remete ao porte permanente de arma, já que considerado por lei constantemente atrelado aos seus deveres funcionais.” (TJSP, HC 342.778-3, Jaú, 6a C., rel. Barbosa Pereira, 19.04.2001, v.u. JUBI 60/01).
Prisão fora da circunscrição territorial: “Não importa saber de onde provinham os agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante do indiciado se agiram eles na conformidade da lei, que autoriza qualquer do povo e obriga as autoridades policiais e seus agentes a prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrância.” (RT 545/347).
Natureza jurídica: "Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que a prisão em flagrante tem caráter precautelar. Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar: a conversão em prisão preventiva (ou temporária), ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão." (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 863, Editora Impetus). Nota: o tema será tratado mais a fundo na análise do art. 310 do CPP).
Excludente de ilicitude: na prisão efetuada por qualquer do povo, incide a excludente do “exercício regular de direito” (art. 23, III do CP). Quando, no entanto, a prisão é efetuada por autoridade policial ou um dos seus agentes, a excludente da ilicitude é a intitulada “estrito cumprimento do dever legal” (também prevista no art. 23, III do CP). Por essa razão, quem efetua a prisão, não pode responder criminalmente pela conduta, pois não há ilicitude no ato – desde que, evidentemente, exista a situação de flagrância, nos termos do art. 302 do CPP, devendo ser punidos eventuais abusos.
Funções da prisão em flagrante: “A prisão em flagrante tem duas funções básicas. A primeira é a de interceptar o evento criminoso, impedindo a consumação do crime ou o exaurimento de seu iter criminis. Por isso, o Código de Processo Penal permite que a prisão em flagrante seja realizada por 'qualquer do povo', tendo em vista que o Estado policial não pode estar presente em todos os lugares, em todos os momentos. Nesse sentido, a Constituição, em seu art. 5º, XI, estabelece o flagrante delito como hipótese excepcional de violação do domicílio, sem ordem judicial, mesmo à noite. A segunda função é a de possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso, especialmente no que se refere à autoria.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 7a edição, p. 773, Editora Saraiva). Em inteligente reflexão, Renato Brasileiro ressalta que a prisão em flagrante também tem como função a preservação da integridade física do autor do fato (Curso de Processo Penal, p. 863, Editora Impetus).
Resistência: “Flagrante. Legalidade. Testemunhas. Indeferimento. (...) III – A resistência do acusado à ordem de prisão, com agressão aos policiais que efetivaram a medida constritiva, demonstra a sua insubordinação à ordem pública, o que por si só, justificaria a manutenção da custódia” (TJBA, HC 34270-4/2004, 2ª C. Crim., Rel. Des. Benito A. de Figueiredo, j. 16-12-2004). Nota: o crime de resistência está previsto no art. 329 do CP. Caso a prisão já tenha sido efetuada, e o preso foge ou tente fugir mediante o emprego de violência, o crime será o do art. 352 do CP (“Evasão mediante violência contra a pessoa”).
Menor de idade: o menor de 18 anos não pode ser preso em flagrante. Em caso de ato infracional, havendo flagrância, deverá ocorrer a sua apreensão, nos termos do art. 106 do ECA. Pode parecer mero eufemismo, mas, em verdade, o procedimento de prisão e o de apreensão não são iguais, e a inobservância de suas peculiaridades pode gerar a ilegalidade do ato. Veja, por exemplo, o art. 178 do ECA, que veda a condução do adolescente apreendido em compartimento fechado de carro policial. Caso isso ocorra, poderá a autoridade responsável pela prisão responder criminalmente pelo abuso, sem prejuízo de eventual punição na esfera administrativa.
Confissão espontânea: “A Turma, entre outras questões, entendeu que o fato de a prisão do paciente ter sido em flagrante não impede, por si só, que se reconheça a atenuante da confissão espontânea. Precedente citado: REsp 435.430-MS, DJ 18/12/2006.” (STJ, HC 135.666-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 22/2/2011).
Acidente de trânsito: “Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.” (art. 301 do CTB).
Lei de Drogas: “Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.” (Lei 11.343/06).
Crimes de menor potencial ofensivo: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.” (art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95). São delitos de menor potencial ofensivo: a) as contravenções penais; b) os crimes a que a lei comina pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ounão com multa.
Apresentação espontânea [1]: a apresentação espontânea do autor de crime à autoridade policial impede a prisão em flagrante (construção doutrinária e jurisprudencial, sem previsão legal expressa). Contudo, caso exista mandado de prisão em aberto, por decretação de prisão preventiva ou temporária, a autoridade policial poderá realizar a prisão, que não será em flagrante, mas em virtude de cumprimento de determinação judicial.
Apresentação espontânea [2]: “Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos” (RT 584/447).
Crimes de ação pena privada [1]: os crimes de ação penal privada são aqueles em que a ação criminal é proposta pelo ofendido ou pelo representante legal, mediante queixa-crime. Por isso, em tese, não seria possível a prisão em flagrante, senão quando efetuada pela própria vítima. Para solucionar a celeuma, adota-se o seguinte procedimento: no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, deverá o ofendido manifestar-se a seu respeito. Caso não concorde com a prisão, o auto não poderá ser lavrado e o ofensor deverá ser imediatamente liberado. A prisão em flagrante é composta por uma série de atos (fala-se em “ato complexo”), e não somente pela “voz de prisão”. Por isso, ainda que o agente seja encaminhado à delegacia, caso não seja lavrado o auto, não terá ocorrido a sua prisão em flagrante. Ademais, para Nucci, "caso a vítima não esteja presente - ou seja incapaz de dar o seu consentimento - lavra-se a prisão e busca-se colher a manifestação do ofendido para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante.” (CPP Comentado, p. 633, Editora RT). O mesmo raciocínio é aplicável aos crimes de ação penal pública condicionada à representação. Imagine o seguinte exemplo: “A” é preso em flagrante estuprando “B”, maior de idade, que, em razão do crime, permanece em estado de choque nas horas seguintes ao delito. Por se tratar de crime de ação penal pública condicionada, é essencial a manifestação da vítima quanto à prisão em flagrante. No entanto, não teria o menor cabimento deixar de realizar a prisão de “A” em razão da situação de fragilidade momentânea de “B”, incapaz de se manifestar sobre o ocorrido nas primeiras horas após o crime. Por isso, parece-nos correta a reflexão de Nucci. Caso a vítima manifeste-se de forma contrária à prisão em flagrante, a soltura do suposto ofensor não dependerá da expedição de alvará, pois, como já dito, o auto não será lavrado – e, evidentemente, não será encaminhado ao juiz (art. 306, parágrafo primeiro do CPP), pois inexistente.
Crimes de ação penal privada [2]: "Em sede de crime de ação penal privada não se exige fórmula sacramental para a manifestação de vontade do ofendido no sentido de que se promova a responsabilização do autor do delito." (STJ, RHC 8,680-MG, rel. José Arnaldo da Fonseca, 14.09.1999, v.u., DJ 04.10.1999, p. 63).
Crimes de ação penal privada [3]: “A legislação pátria não veda a prisão em flagrante em qualquer espécie de infração, pois o art. 301 do CPP não distingue, referindo-se genericamente a todos que se encontram em flagrante delito. Capturado, entretanto, o autor da infração penal, deve ser ouvida a vítima ou seu representante legal para que se cumpram as formalidades legais.” (RT 700/375).
Autoridade coatora: “Enquanto a prisão em flagrante for um ato administrativo, a autoridade coatora é o delegado de polícia, razão pela qual eventual habeas corpus deve ser impetrado perante um juiz de 1o grau. No entanto, a partir do momento em que o juiz é comunicado da prisão em flagrante, quedando-se inerte, seja quanto ao relaxamento da prisão ilegal, seja quanto à concessão da liberdade provisória, transformar-se em autoridade coatora, devendo o respectivo habeas corpus ser dirigido ao respectivo Tribunal.” (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 863, Editora Impetus).
Prisão por particular e apreensão: “STF: Permitida a apreensão de coisas pelo particular que realizar o flagrante (RTJ 58/34).” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, p. 737, décima primeira edição, Editora Atlas).
Inviolabilidade do domicílio: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” (art. 5o, XI da CF). “A Constituição estabelece exceções à inviolabilidade, que não é absoluta. A qualquer momento é lícito o ingresso no domicílio alheio em caso de flagrante delito, conceito que cabe ao legislador definir. A polícia, dando perseguição ao agente que acabou de cometer um crime, e que se homiziou na sua casa, pode adentrá-la. Quebrado o flagrante, contudo, a invasão é proibida.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 7a edição, p. 419, Editora Saraiva).
Busca pessoal: “A busca pessoal pode dispensar a expedição de mandado nas seguintes hipóteses: (1)  quando da realização de prisão. Todo aquele que é preso, em flagrante ou por ordem judicial, será revistado” (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 481, 8a edição, Editora Jus Podivm).
Uso de algemas: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (Súmula Vinculante n. 11).
Poder de polícia do Congresso Nacional: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.” (Enunciado n. 397 da Súmula do STF).
Advogados: “Art. 7º São direitos do advogado: IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.” (Lei 8.906/94).
Membros do MP: “Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça.” (LOMP). Nota: os crimes inafiançáveis estão em rol taxativo, nos arts. 323 e 324 do CPP. Também há previsão de inafiançabilidade na CF/88 e em algumas leis penais especiais.
Magistrados: “Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado).” (LOMAN). Nota: os crimes inafiançáveis estão em rol taxativo, nos arts. 323 e 324 do CPP. Também há previsão de inafiançabilidade na CF/88 e em algumas leis penais especiais.
Membros do Congresso Nacional: “§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.” (art. 53 da CF).
Presidente da República: “§ 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.” (art. 86 da CF). A Constituição do Estado de São Paulo trazia a mesma previsãoem relação do Governador  (art. 49, parágrafo quinto). No entanto, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do dispositivo, pois tal imunidade só poderia ser concedida pela União.
Agentes diplomáticos: “Admite-se que a imunidade diplomática obsta a que se efetive a prisão do agente diplomático ou de qualquer membro de sua família (Convenção de Viena, promulgada pelo Dec. n. 56.435/65). Diferentemente dos agentes diplomáticos, os agentes consulares podem ser presos em flagrante delito ou preventivamente, excetuadas as hipóteses de crimes praticados no exercício das funções, que estariam cobertos pela imunidade (Convenção de Viena, de 1963, promulgada pelo Dec. n. 61.078/67, art. 5º).” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 7a edição, p. 776, Editora Saraiva).
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Espécies de prisão: para a melhor compreensão do tema “prisão”, é essencial que se conheça as espécies de segregação existentes. Por isso, farei a seguinte divisão, em tópicos: a) prisão decorrente de condenação criminal: regulada pela Lei 7.210/84 (“LEP”), é aquela imposta àquele que, após o trâmite da ação penal, foi considerado culpado. Portanto, já não se fala mais em “presunção de inocência”, pois se confirmou que o acusado, de fato, praticou o delito. Nasce, então, o desejo de justiça, estando a sociedade legitimada a puni-lo com a mais grave das penas, em tempos de paz: o cerceamento da liberdade. De todas as prisões, é a única que tem como objetivo dar uma resposta à sociedade, em razão do mal praticado pelo criminoso; b) prisão preventiva: nesta prisão, o acusado ainda não foi condenado. Portanto, não pode a sociedade, por ora, exigir a sua punição, afinal, ele é inocente – e só o deixará de ser se, posteriormente, a sua culpa for comprovada por sentença penal condenatória, após o trânsito em julgado. Por isso, a expressão “presunção de inocência” não é adequada, pois o acusado É INOCENTE – antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, A INOCÊNCIA É CERTA, e não mera presunção. O que se presume é a “não culpabilidade”, esta, sim, em xeque, diante de ação penal em trâmite. Para a população em geral, no entanto, o direito a responder o processo em liberdade soa como desatino, pois passa a impressão de impunidade. Arrisco-me a justificar a razão disso: em regra, parte-se do princípio de que alguém, ao ser acusado, é considerado culpado. Basta que se aponte o dedo para que a culpa esteja formada (principalmente quando o dedo é da imprensa!). Devido processo legal, contraditório e presunção de não culpabilidade são ideais que fogem do julgamento popular. E por quê isso? Dentre vários motivos, posso citar um: a falta de divulgação das absolvições. Faça um teste! Procure, no jornal de sua cidade, uma manchete que trate sobre a absolvição de alguém. Posso apostar que dificilmente encontrará algo. No entanto, para quem atua na área criminal, presenciar uma absolvição não é algo incomum. Não é raro, e não são poucos os casos em que, ao final da ação penal, constata-se a inocência do acusado. Infelizmente, no entanto, essas absolvições não chegam à população. Outro fator fundamental para o sentimento de impunidade é a morosidade do Judiciário. Diante do mal provocado por um criminoso, especialmente em crimes de maior gravidade, o desejo de vingança, inerente à aplicação da pena de prisão, é urgente. Por isso, aos olhos de todos – incluo-me -, é inconcebível que um processo tramite durante anos. Por fim, outra razão que advoga em desfavor do direito a responder o processo em liberdade é o aumento da criminalidade. Vivemos em um país violento, e a população, fragilizada, não aceita a ideia de que alguém, possivelmente culpado, permaneça em liberdade. Com base nisso, o legislador, de tempos em tempos, modifica a legislação para vedar a concessão de liberdade provisória, impedindo que o acusado responda em liberdade (ex.: art. 44 da Lei 11.343/06). Entretanto, questiono: se a nossa Constituição garante a inocência de quem ainda não foi condenado, é justo impor a alguém o cerceamento da liberdade em razão da violência que assola a sociedade? E se, ao final, ficar comprovado que o acusado, de fato, não praticou o crime? A vedação à liberdade provisória tem como intuito, inegavelmente, a inconstitucional antecipação da punição (que só deve ocorrer na prisão decorrente de imposição de pena), enquanto o acusado é inocente. Por isso, sempre que a legislação traz nova hipótese de vedação, não demora muito até que o Poder Judiciário a rechace. Apesar de longa, a reflexão acima é necessária para entender a prisão preventiva e as recentes alterações no CPP, promovidas pela Lei 12.403/11. Explico: como ainda não há condenação judicial transitada em julgado, a prisão preventiva é hipótese de prisão de pessoa inocente. Portanto, a sua imposição deve ocorrer em situações excepcionais, previstas em lei. E quais seriam as hipóteses em que, apesar da inocência, alguém pode ser preso? A resposta está nos artigos 312 e 313 do CPP. Para, por exemplo, garantir a ordem pública, pode o juiz decretar a prisão preventiva de um acusado, desde que não seja possível garanti-la por meio de outra medida cautelar (veja o art. 319 do CPP). A prisão preventiva em muito se assemelha ao uso de algemas. De acordo com a Súmula Vinculante n. 11, “é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros”. Ou seja, se a panela serve para cozinhar, as algemas servem para imobilizar – e não para gerar humilhação ou coisa do tipo -, quando essenciais para a prática do ato de prender. A prisão preventiva também é forma de imobilização, de segregação, não por atamento de mãos (como nas algemas), mas pelo uso de grades e de vigilância constante, e só deve ser utilizada nas hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP.  Contudo, por se tratar de restrição de liberdade de pessoa inocente, só deve ser imposta quando o objetivo pretendido não puder ser alcançado por alguma medida diversa (novamente, veja o art. 319 do CPP). Caso contrário, se a prisão preventiva for inútil ao que se busca, deverá o acusado responder o processo em liberdade; c) prisão temporária: tudo o que foi dito a respeito da prisão preventiva é aplicável à prisão temporária. Contudo, não há como confundi-las. A prisão preventiva tem como fundamento legal os arts. 312 e 313 do CPP, que determinam os objetivos buscados pela medida. Já a prisão temporária encontra amparo legal na Lei 7.960/89, que dita o que se busca com a sua aplicação; d) prisão em flagrante: pode ocorrer no momento em que o crime é praticado ou logo após. Tem como objetivo, dentre outros, evitar a consumação ou o exaurimento do crime, a fuga do possível culpado, garantir a colheita de provas e assegurar a integridade física do autor do crime. Inicia-se no momento da “voz de prisão” e se extingue com a entrega do auto de prisão em flagrante ao juiz, que deverá, nos termos do art. 310: a) relaxar a prisão, se for ilegal (hipótese em que o preso deve ser libertado); b) decretar a prisão preventiva ou outra medida cautelar diversa. Poderá, também, decretar a prisão temporária (regulada pela Lei 7.960/89); c) conceder a liberdade provisória, se a prisão for legal, caso não exista razão para a decretação da prisão preventiva. O acusado não poderá aguardar o julgamento preso em razão do flagrante. Como já explicado, o procedimento denominado “prisão em flagrante” é concluído com a entrega do respectivo auto ao juiz. Portanto, para que o acusadopermaneça preso, o magistrado deverá impor a prisão preventiva ou a temporária. Caso contrário, ocorrerá a soltura.
Relaxamento: considera-se em flagrante delito quem: está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Em qualquer dessas situações, é legítima a prisão em flagrante, que pode ser decretada por qualquer pessoa (veja os comentários sobre o art. 301 do CPP). Trata-se de rol taxativo. Por isso, se a prisão não encontrar amparo em nenhuma das hipóteses acima, extraídas do art. 302 CPP, considerar-se-á ilegal, sendo imperioso o seu relaxamento (art. 5o, LXV da CF). 
Classificação da prisão em flagrante: é fundamental conhecer a classificação doutrinária das várias modalidades de prisão em flagrante, não bastando a memorização do art. 302 do CPP. Vejamos cada uma: a) flagrante próprio (art. 302, I e II): é a hipótese em que o agente é surpreendido praticando o crime (ou logo após cometê-lo); b) flagrante impróprio (art. 302, III): também chamado de quase flagrante. É a situação em o autor da infração é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; c) flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV): trata-se de hipótese em que, logo depois do crime, alguém é encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam com que se presuma ser, essa pessoa, a autora da infração. Não há perseguição. Imagine a seguinte situação: logo após o arrombamento de um imóvel, alguém é visto, caminhando pela região, com a “res furtiva” subtraída do local do crime. Por presunção, pode ocorrer a sua prisão em flagrante. Evidentemente, é preciso que aquele que efetue a prisão tenha muita cautela ao realizá-la, para evitar que alguém, sem qualquer vínculo com o crime, sofra tamanho constrangimento. Das quatro hipóteses previstas nos incisos do art. 302, é, sem dúvida alguma, a que mais facilmente pode ser considerada ilegal, pois tem como fundamento a suposição (o inciso III também fala em “presumir”, mas, como veremos a seguir, no inciso IV, é aceitável um lapso temporal mais amplo). O inciso IV fala em “logo depois”, enquanto, no inciso III, fala-se em “logo após”. Qual seria a diferença? Para Capez, em seu Curso de Processo Penal (p. 315), “embora ambas as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o 'logo depois', do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o 'logo após', do flagrante impróprio; d) flagrante preparado ou provocado: é a situação em que o autor do crime é induzido a praticar o ato, em cenário montado para tal fim. Visualize o seguinte exemplo: a polícia, com o intuito de prender arrombadores de automóveis, estaciona um “carro isca” em local ermo, com um “notebook” em seu interior, e, sem seguida, permanece em campana, aguardando eventual criminoso. Caso alguém venha a arrombar o automóvel, a prisão em flagrante será ilegal, pois se trata de crime impossível (art. 17 do CP), ficando afastada a tipicidade da conduta; e) flagrante esperado: não se confunde com o provocado, pois, aqui, o agente não foi induzido a praticar o crime. Consiste no ato (por isso o nome) de esperar a ocorrência do delito, para que seja possível a prisão em flagrante do criminoso. Não é ilegal. Sobre o tema, STJ: “Não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389); f) flagrante prorrogado ou retardado: como já comentado anteriormente, quando vimos o art. 301 do CPP, a autoridade policial e os seus agentes tem o dever legal de efetuar a prisão de quem se encontre em flagrante delito. Portanto, trata-se de ato vinculado, e não discricionário. Contudo, em situações excepcionais, previstas na legislação, pode o agente público deixar de efetuar a prisão em flagrante, quando, para a investigação criminal, for mais interessante a prisão em momento posterior. A Lei 12.850/13 (trata sobre “organização criminosa”), em seu art. 8o, traz previsão expressa de flagrante retardado (intitulado “Ação Controlada” no texto legal). A Lei 11.343/06 (“Lei de Drogas”), em seu art. 53, II, também autoriza o flagrante prorrogado. O flagrante retardado “difere-se do esperado, pois, neste, o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, não podendo escolher um momento posterior que considerar mais adequado, enquanto no prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade quanto ao momento da prisão.” (Capez, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 319); g) flagrante forjado: é o caso em que o flagrante é criado. No flagrante provocado, o agente pratica fato que é considerado crime, mas é atípica a conduta, pois não passa de mero fantoche nas mãos de quem o induziu a praticar o ato. No forjado, a suposta pessoa em flagrante não praticou qualquer ato. Exemplo: policial que implanta grande quantidade de cocaína no interior de um veículo, e, em seguida, prende o seu condutor em flagrante, por tráfico de drogas.
Natureza jurídica: “A prisão em flagrante passou, assim, a ser uma mera detenção cautelar provisória pelo prazo de vinte e quatro horas, até que o juiz decida se o indiciado deve ou não responder preso à persecução penal. Desprovida do periculum in mora (cf. CPP, art. 312), a prisão em flagrante não será nada após o prazo de vinte e quatro horas, não podendo, portanto, ser considerada prisão provisória.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 143).
Apresentação espontânea [1]: a apresentação espontânea do autor de crime à autoridade policial impede a prisão em flagrante (construção doutrinária e jurisprudencial, sem previsão legal expressa). Contudo, caso exista mandado de prisão em aberto, por decretação de prisão preventiva ou temporária, a autoridade policial poderá realizar a prisão, que não será em flagrante, mas em virtude de cumprimento de determinação judicial.
Apresentação espontânea [2]: “Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos” (RT 584/447).
“Logo após” e “logo depois”: “Alguma controvérsia existe acerca das expressões logo após (art. 302, III) e logo depois (art. 302, IV). Com efeito, ao contrário do que parte da doutrina sugeriu no passado, as expressões não se referem a um lapso fixo e determinado de tempo, cabendo ao juiz, a seu prudente arbítrio, reconhecer, diante de cada caso concreto e em razão das circunstâncias em que se houver dado a captura do agente, a ocorrência ou não de um decurso de tempo que coadune com a determinação legal.” (MOUGENOT, Edilson. Código de Processo Penal Anotado, p. 978).
“Logo após” [1]: "evitando-se conferir larga extensão à situação imprópria de flagrante, para que não se autorize a perseguição de pessoas simplesmente suspeitas, mas contra as quais não há certeza alguma de autoria, utilizou a lei a expressão logo após, querendo demonstrar que a perseguição deve iniciar-se em ato contínuo à execução do delito, sem intervalos longos" (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 634).
“Logo após” [2]: "a perseguição há que ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranquilidade" (DELMANTO, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 101).
“Logo após” em crime contra menor: “Em se tratando de crimes contra menores de idade  (v.g., estupro de vulnerável do art. 217-A, caput, do CP), há julgados do Superior Tribunal de Justiça conferindo maior elasticidade à expressão logo após. Entende o Egrégio Tribunal que, tratando-se de quaseflagrante ou flagrante impróprio relativo a fato contra menor, o tempo a ser considerado medeia entre a ciência do fato pelo seu representante e as providências legais que este venha a  adotar para a perseguição do paciente. Havendo perseguição ao ofensor, por policiais, logo após  terem sido informados do fato pela mãe da vítima, caracterizado estará o estado de quase  flagrância, pouco importando se a prisão ocorreu somente poucas horas depois. Evidentemente, se não houve a perseguição logo após o delito, não é admissível a prisão no outro dia, mesmo que no momento da prisão já se soubesse quem era o autor do delito.” (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 870).
Prazo de 24 horas: “A crença popular de que é de 24 horas o prazo entre a prática do crime e a prisão em flagrante não tem o menor sentido, eis que, não existe um limite temporal para o encerramento da perseguição. Não havendo solução de continuidade, isto é, se a perseguição não for interrompida, mesmo que dure dias ou até mesmo semanas, havendo êxito na captura do perseguido, estaremos diante de flagrante delito.” (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 563).
Prisão duas horas após o crime: “O STF apreciou hipótese de prisão efetuada aproximadamente duas horas depois da prática de homicídio confessado pelo réu, decidindo que, tendo em vista as circunstâncias do caso, cuidava-se da chamada quase flagrância, prevista no n. III (RHC 56.964, DJU 27.4.79, p. 3381).” (DAMÁSIO, CPP Comentado, p. 391).
Prisão em hospital: TACRSP: “Quase-flagrância – Acusado que estava sendo medicado em hospital, em razão de tiros que o atingiram quando perseguido pela polícia, logo após o fato, ocasião em que foi preso. Seu reconhecimento imediato pelas vítimas. Inexistência de constrangimento ilegal.” (RT 572/357-8).
Prisão por casualidade: “Não pode ser considerada em flagrante a prisão levada a efeito por mera casualidade, distante do local da cena delituosa, se seus executores ignoravam, até então, fosse o detido o autor do crime que averiguavam (TJSP, RT 527/304; STF, RTJ 35/171, 70/76, 106/996, 115/188 e 117/639; TACrimSP, RT 786/651 e 788/600).” (DAMÁSIO. CPP Comentado, p. 390).
Conceito legal de perseguição (CPP): “Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. § 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço”.
Perseguição duradoura (art. 302, III): "pode demorar horas ou dias, desde que tenha tido início logo após a prática do crime” (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 634).
Flagrante esperado [1]: Nada impede que o flagrante esperado seja realizado por particular, que poderá, validamente, sabendo que a infração irá ocorrer, aguardar o início dos atos executórios para prender em flagrante. É recomendado, contudo, que havendo tempo hábil e por uma questão de segurança, que se entre em contato com a polícia. Não o fazendo, ainda assim a prisão estará revestida de legalidade.” (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 564).
Flagrante esperado [2]: “Em sentido um pouco diverso, Rogério Greco entende que é possível que uma hipótese de flagrante esperado transforme-se em crime impossível, caso a autoridade policial adote um esquema infalível de proteção ao bem jurídico, de tal forma que o crime jamais possa se consumar  (CP, art. 17, caput). Segundo o referido autor, se o agente, analisando o caso concreto, estimulado ou não a praticar o crime, não tinha como alcançar a sua consumação porque dele  soubera com antecedência a autoridade policial e preparou tudo de modo a evitá-la, não podemos  atribuir-lhe o conatus. Não importa se o flagrante é preparado ou esperado.” (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 873). Nota: posicionamento diverso do adotado pelo STJ.
Flagrante esperado [3]: “O fato de o co-réu encontrar-se fora do país no momento da consumação do crime não impede sua participação na trama ou a existência do liame subjetivo entre ele e os demais membros da quadrilha, quanto mais se o automóvel envolvido no sinistro, forjado com fins de se receber o respectivo seguro, era de sua propriedade. Outrossim, o fato de a polícia e a seguradora, ao tomar conhecimento da farsa, observarem a colisão dos veículos levada a efeito pela quadrilha, esperando seu deslinde, não caracteriza crime impossível, mais sim flagrante esperado. Precedente citado do STF: RHC 61.018-RN, DJ 5/8/1983.” (STJ, HC 36.311-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 16/12/2004).
Flagrante esperado em concussão [1]: “O processo administrativo disciplinar contra o auditor fiscal estadual foi instaurado após sua prisão em flagrante, isso por ter exigido valores sob a promessa de reduzir multa fiscal a ser aplicada. Resultou em sua demissão e na impossibilidade de assumir cargo público pelo prazo de cinco anos. Quanto à gravação utilizada como prova naqueles autos, não há que a tachar de ilícita, visto que foi realizada por um dos interlocutores - a própria vítima no momento de negociação da propina - fato que, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF, afasta-lhe a pecha. Também não se trata de flagrante preparado, mas sim esperado, pois a solicitação do numerário se deu dias antes de sua prisão, quando não mais se dependia de flagrante para caracterizar o delito, e a equipe policial apenas permaneceu alerta, sem instigar a atuação do auditor.” (STJ, RMS 19.785-RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10/10/2006). Nota: há muita discussão sobre o tema. O crime de concussão é formal, e se consuma no momento da exigência da vantagem indevida, sendo o efetivo recebimento mero exaurimento da conduta. Por isso, caso a exigência e o recebimento ocorram em momentos diversos, há quem sustente que a prisão em flagrante só será possível quando praticado o primeiro ato (exigir), sendo ilegal a prisão em flagrante realizada posteriormente, no momento do recebimento. Contudo, prevalece o entendimento de que a prisão em flagrante pode ocorrer tanto no momento da exigência quanto do recebimento, ainda que separados por lapso temporal.
Flagrante esperado em concussão [2]: “Crime exaurido. Prisão em flagrante: Em crimes formais como a concussão, a corrupção passiva e a extorsão, é possível a prisão em flagrante no momento do recebimento da quantia, não incidindo a Súmula 145 do STF, pois o crime se consumou, anteriormente, com a exigência da vantagem. Assim, pratica o crime de concussão, em sua forma consumada, o oficial de Justiça que exige o pagamento de condução além do valor previsto no respectivo regimento. A posterior entrega da quantia exigida constitui, tão somente, exaurimento do delito, razão pela qual pode o agente, neste momento, ser preso em flagrante pela autoridade policial, previamente informada pela vítima.” (CAPEZ, Fernando. Código Penal Comentado, p. 79)
Flagrante preparado [1]: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” (Enunciado n. 145 da Súmula do STF).
Flagrante preparado [2]: “Se o agente policial induz ou instiga o acusado a fornecer-lhe a droga que no momento não a possuía, porém saindo do local e retornando minutos depois com certa quantidade de entorpecente pedido pelo policial que, no ato da entrega lhe dá voz de prisão, cumpre reconhecer a ocorrência de flagrante preparado.” (RT, 707/293).
Ação controlada em crime de “lavagem de dinheiro” (Lei 9.613/98): “Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensaspelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações”. 
Flagrante em crime permanente [1]: “enquanto não cessada a permanência, perdura o flagrante ensejador da prisão” (STJ, RHC 2.469-4-RJ, DJU, 8 mar. 1993, p. 3128). É o caso do sequestro. Enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade, poderá ocorrer a prisão em flagrante dos sequestradores.
Flagrante em crime permanente [2]: “O crime de manutenção de casa de prostituição tipifica objetivamente uma conduta permanente, pouco importando o momento da fiscalização do poder público e a comprovação de haver, no instante da prisão, relacionamento sexual das aliciadas. Ordem denegada.” (STJ, HC 42995/RJ, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 27-9-2005, DJ 24-10-2005, p. 354).
Flagrante em crime habitual: “em tese, não cabe prisão em flagrante, pois o crime só se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, o que não é possível verificar em um ato ou momento isolado. Assim, no instante em que um dos atos componentes da cadeia da habitualidade estiver sendo praticado, não se saberá ao certo se aquele ato era de preparação, execução ou consumação. Daí a impossibilidade do flagrante. Em sentido contrário, Mirabete: '... não é incabível a prisão em flagrante em crime habitual se o agente é surpreendido na prática do ato e se recolhe, no ato, provas cabais da habitualidade' (Código de Processo Penal interpretado, cit., p. 357). Para esta segunda posição, se a polícia já tiver uma prova anterior da habitualidade, a prisão em flagrante poderá ser efetuada diante da prática de qualquer novo ato.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 319).
Flagrante em crime continuado: “No crime continuado, "o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,  pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro ... " (art. 71 do CP). Na hipótese de continuidade delitiva, temos, indubitavelmente, várias condutas, simbolizando várias infrações; contudo, por uma ficção jurídica, irá haver, na sentença, a aplicação da pena de um só crime (teoria da ficção jurídica do crime continuado ou teoria da unidade fictícia limitada, albergada pela legislação brasileira para fins exclusivos de imposição da sanção penal)l9, exasperada de um sexto a dois terços (parte final do art. 71). Como existem várias ações independentes, irá incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas. É o que se chama de flagrante fracionado.” (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 570).
Flagrante e crime de resistência: “A Turma concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelos delitos de furto e de resistência, reconhecendo a aplicabilidade do princípio da insignificância somente em relação à conduta enquadrada no art. 155, caput, do CP (subtração de dois sacos de cimento de 50 kg, avaliados em R$ 45). Asseverou-se, no entanto, ser impossível acolher o argumento de que a referida declaração de atipicidade teria o condão de descaracterizar a legalidade da ordem de prisão em flagrante, ato a cuja execução o apenado se opôs de forma violenta. Segundo o Min. Relator, no momento em que toma conhecimento de um delito, surge para a autoridade policial o dever legal de agir e efetuar o ato prisional. O juízo acerca da incidência do princípio da insignificância é realizado apenas em momento posterior pelo Poder Judiciário, de acordo com as circunstâncias atinentes ao caso concreto. Logo, configurada a conduta típica descrita no art. 329 do CP, não há de se falar em consequente absolvição nesse ponto, mormente pelo fato de que ambos os delitos imputados ao paciente são autônomos e tutelam bens jurídicos diversos.” (STJ, HC 154.949-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/8/2010).
Flagrante preparado: "há casos em que a polícia se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticado um determinado delito, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de outro. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do delito preparado, e sim pelo outro, descoberto em razão deste. É o que ocorre nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes. O art. 33, 'caput', da Lei 11.343/06, possui dezoito formas alternativas de conduta. Assim, caso o policial se passe por viciado, desejoso de comprar drogas, o traficante ao ser detido, no ato da venda, não será autuado por 'vender', mas porque trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente. Afinal, as condutas  anteriores configurar crime permanente." (NUCCI, Guilherme. CPP Comentado, p. 636).
Parlamentar: “Em crimes afiançáveis jamais o parlamentar pode ser preso. No que concerne aos crimes inafiançáveis, somente é admissível a prisão em flagrante. Nenhuma outra modalidade de prisão cautelar (temporária ou preventiva) ou mesmo de prisão civil (por alimentos, v. g.) tem incidência” (STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello, DJUde 19.04.91, p. 4581). Nota: sobre hipóteses em que não é possível a prisão em flagrante, veja os comentários feitos ao art. 301 do CPP.
Lavratura do auto: “A atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante é da autoridade do lugar em que se efetivou a prisão (CPP, arts. 290 e 308), devendo os atos subsequentes ser praticados pela autoridade do local em que o crime se consumou.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 113).
Competência: "Não obstante as disposições sobre a competência das autoridades policiais, tem-se entendido que a falta de atribuição destas não invalida os seus atos, ainda que se trate de prisão em flagrante, pois, não exercendo a Polícia atividade jurisdicional, não se submete ela à competência jurisdicional ratione loci (RT, 531/364, 542/315). Anote-se que o art. 5º, LIII, da Constituição Federal não se aplica às autoridades policiais, porquanto não processam e nada sentenciam.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 113).
Guarda municipal: “Entendeu o TJSP que a prisão em flagrante efetuada por guardas municipais no interior de domicílio constitui ato irregular, pois tais agentes não dispõem de poder de polícia. Como consequência, determinou-se a anulação de auto de prisão em flagrante lavrado sob tais condições (JTJ 230/311).” (DAMÁSIO. CPP Comentado, p. 383).
Procedimento da prisão em flagrante: muitos imaginam que a prisão em flagrante é composta somente por dois atos: a “voz de prisão”, momento em que a autoridade ou qualquer do povo afirma que a pessoa está presa e realiza a sua captura, e o posterior encaminhamento à autoridade (geralmente, o delegado). Contudo, a prisão em flagrante é composta por uma série de atos que, quando não observada, pode torná-la ilegal – e, sendo ilegal a prisão, deverá ocorrer o seu relaxamento, que tem como consequência a soltura de quem foi preso, sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da autoridade responsável pelo ato, em caso de abuso. Para que o tema fique claro, vejamos, de forma resumida, o passo a passo da prisão em flagrante: 1o ato: a captura do agente: as hipóteses de flagrante delito estão no art. 302 do CPP. Caso alguém se encontre em qualquer daquelas situações, poderá ocorrer a sua prisão em flagrante, que pode se dar pelas autoridades policiais, por seus agentes ou por qualquer do povo (veja os comentários ao art. 301). É importante lembrar que o preso tem o direito de saber quem está realizando a sua prisão (art. 5o, LXIV da CF). Quanto às algemas, deve-se observar o que dispõe a Súmula Vinculante n. 11. Ademais, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5o, LXIII da CF); 2o ato: condução coercitiva à presença da autoridade: o art. 304 não fala em “autoridade policial”, mas em “autoridade competente”. Sobre o tema, transcrevo as lições de Nucci (CPP Comentado, p. 639): "é, como regra, a autoridade policial.Pode ser, também, o juiz de direito (art. 307, parte final). Acrescente-se, ainda, a possibilidade de o auto ser lavrado por deputado ou senador. A respeito, consulte-se a Súmula 397 do STF". Apresentado o preso à autoridade, serão realizados os seguintes atos: a) comunicação: segundo o art. 306, “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”; b) oitiva do condutor: aquele que levou o preso até a presença da autoridade será ouvido, sendo suas declarações reduzidas a termo, colhida a assinatura, e a ele será entregue cópia do termo e recibo de entrega do preso. O recibo tem como objetivo desonerar o condutor, a partir daquele momento, de qualquer evento posterior que venha a ocorrer em relação à prisão ou ao preso. O condutor pode ser particular, pois a prisão em flagrante pode ser feita por qualquer do povo (art. 301). Ademais, não é preciso que tenha presenciado o fato; c) oitiva das testemunhas: devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor do preso à autoridade competente. Como a lei fala em “testemunhas”, no plural (art. 304 do CPP), há o entendimento de que devem ser, no mínimo, duas. Nada impede que policiais sirvam como testemunhas para a lavratura do auto. Até mesmo quando não houver testemunhas é possível a lavratura do auto; d) oitiva da vítima: ainda que o art. 304 não a mencione, é inegável a importância de suas declarações. Nos crimes de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à representação, a oitiva do ofendido é essencial à lavratura do auto de prisão em flagrante; e) interrogatório do acusado: para alguns autores, não é correto se falar em “interrogatório”, pois ainda não existe imputação ou processo, tampouco em “acusado”, afinal, ainda não há qualquer acusação. Trata-se, por ora, de pessoa conduzida à autoridade policial para o esclarecimento dos fatos – não é impossível que tudo não passe, por exemplo, de um mal-entendido. O preso tem o direito de permanecer em silêncio (art. 5o, LXIII da CF). Quanto ao preso impossibilitado de ser ouvido (por exemplo, hospitalizado), evidentemente que a sua oitiva será deixada para momento posterior, não se falando em ilegalidade do APF em razão disso (RT 582/317 e RJDTACrimSP 9/196). Em situações excepcionais, é possível o interrogatório do preso em hospital (STF, RTJ 113/577); 3o ato: a lavratura do auto de prisão em flagrante: convencida a autoridade de que a prisão em flagrante foi legal, o escrivão lavrará o auto. Caso ele esteja impedido, ou em sua falta, qualquer pessoa designada pela autoridade o lavrará, depois de prestado o compromisso legal; 4o ato: encarceramento do preso: nas hipóteses em que não for possível a soltura. Veremos o assunto ao longo deste material; 5o ato: encaminhamento do auto de prisão em flagrante: em até vinte e quatro horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, ser-lhe-á entregue a denominada “nota de culpa” (art. 306, parágrafo primeiro).
Prisão por delegação: “Não deve ser admitida, em hipótese alguma, a transferência do preso pelo condutor a terceiro, que não tomou parte na detenção, sendo vedada a chamada prisão por delegação. Somente o condutor, qualquer que seja, policial ou não, pode fazer a apresentação. Evidentemente, se o policial atendeu à ocorrência e ajudou a efetuar a prisão, pode ele assumir a condição de condutor.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 323).
Não lavratura do APF: “O auto somente não será lavrado se o fato for manifestamente atípico, insignificante ou se estiver presente, com clarividência, uma das hipóteses de causa de exclusão da antijuridicidade, devendo-se atentar que, nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de polícia embrenhar-se em questões doutrinárias de alta indagação, sob pena de antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas; permanecendo a dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão em flagrante.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 323).
Prisão em flagrante ilegal: caso a autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante constate que a prisão foi ilegal, deixará de lavrar o auto. Isso não impede, no entanto, que aquele que teve a prisão “relaxada” não venha a responder pelo crime ou contravenção praticada, tampouco impede a decretação de sua prisão cautelar. Vejamos o seguinte exemplo: semanas após um homicídio, policiais efetuam a prisão, supostamente em flagrante, do acusado pelo crime, não estando a situação prevista em qualquer das hipóteses do art. 302 do CPP. Evidentemente, a prisão em flagrante foi ilegal, e o auto não poderá ser lavrado. Isso não impede, contudo, que o juiz decrete a prisão preventiva ou temporária do acusado, tampouco que o Ministério Público ofereça denúncia em seu desfavor, pela prática do homicídio.
Violação de domicílio: “Tratando-se, como nos autos, de crime permanente, não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial. 5. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, não conhecida.” (STJ, RHC 32564 / SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 22/10/2013).
Autoridade competente: o termo “competente”, no art. 304, deve ser interpretado em sentido amplo, como atribuição que determinada autoridade possui, em razão do cargo, de praticar os atos descritos no dispositivo. É o caso do delegado de polícia. Digo em sentido amplo porque, em verdade, competência tem a ver com jurisdição, exercida por juiz, e por mais ninguém. A incompetência do juiz é causa de nulidade de processo (art. 564, I do CPP). Quanto ao delegado, como ele não exerce jurisdição, não é possível falar em incompetência. Há, no entanto, nas polícias, a divisão administrativa de sua estrutura (e.g., “delegacia de homicídios”, “delegacia de crimes contra o patrimônio” etc.), ficando o delegado responsável pelos casos de sua seção. Contudo, caso a prisão em flagrante seja autuada em delegacia diversa daquela onde deveria ter ocorrido (com base em divisão administrativa), não há que se falar em nulidade ou ilegalidade da prisão, tampouco em incompetência, que, como já dito, é coisa inerente à jurisdição. 
Inexistência de autoridade competente no lugar da prisão: "demonstrando, mais uma vez, que a prisão pode ocorrer em lugar distante, não somente do local do crime, mas também em área onde não há autoridade competente para lavrar o auto, permite-se a ocorrência da detenção, devendo o condutor encaminhar, imediatamente à cidade mais próxima, onde há a autoridade, para que a prisão seja formalizada e expedida, no prazo de 24 horas, a nota de culpa (art. 306, parágrafo 2o, CPP)." (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 646).
Local diverso: "A lavratura do auto de prisão em flagrante realizado em local diverso daquele onde foi efetuada a prisão não acarreta nulidade, porquanto a autoridade policial não exerce função jurisdicional, mas tão somente administrativa, inexistindo, dessa forma, razão para se falar em incompetência ratione loci (Precedentes)." (STJ, HC 30.236-RJ, Min. Rel. Felix Fischer, j. 17.02.2004).
Autoridade competente como condutora: “Quando a infração penal é cometida contra a autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante, ou em sua presença, estando ela no exercício de suas funções, a própria autoridade pode figurar como condutora. Essa  permissão somente se refere às pessoas que podem presidir inquéritos ou ações penais (autoridade policial e juiz), e não à qualquer autoridade, mesmo sendo ela presidente de comissão parlamentarde inquérito.” (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 884).
Algumas situações a respeito do delegado de polícia: “a) Delegado de Polícia vítima de crime: Pode presidir o inquérito policial instaurado para apurar o fato (no sentido do texto: RT 512/406 e 542/407; JTACrimSP 92/66). Não é possível, entretanto, que apareça ao mesmo tempo como condutor, testemunha e presida a lavratura do auto de prisão em flagrante (RT 495/353); b) Delegado de Polícia testemunha do crime: Pode presidir a lavratura do auto (TJSP, RT 802/570); c) Delegado de Polícia como condutor: É admissível (RT 480/337); d)  Auto de prisão em flagrante presidido pelo próprio Delegado de Polícia que executou o ato: Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 602/347). Em sentido contrário: TJSP, RT 763/568.” (trechos da obra “CPP Anotado”, de Damásio de Jesus).
Promotor de Justiça: “Não pode presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que, no exercício da função, a infração tenha sido cometida contra ele ou em sua presença. Isso porque somente podem lavrar o auto de prisão em flagrante, como ficou assinalado na nota anterior, aquelas pessoas legalmente legitimadas a proceder ao inquérito ou à ação penal (DE JESUS, Damásio. CPP Anotado, p. 397)
Testemunhas para a lavratura do auto de prisão em flagrante: como o art. 304 fala em “testemunhas”, no plural, há o entendimento de que devem ser, no mínimo, duas. Nada impede que policiais funcionem como testemunhas. Se houver apenas uma testemunha, pode, o próprio condutor, ser considerado como segunda testemunha, desde que tenha presenciado o fato. Ademais, a falta de testemunhas da infração não impede a lavratura do auto de prisão em flagrante. Todavia, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade (art. 304, parágrafo segundo). São as intituladas “testemunhas fedatárias” ou “testemunhas instrumentárias”, que depõem sobre a regularidade de um ato, ou seja, são as testemunhas que confirmam a autenticidade de um ato realizado. Depõem, portanto, sobre a regularidade de atos que presenciaram, não sobre os fatos que constituem o objeto principal do julgamento.
Testemunha que não pode ou não sabe assinar: aplica-se o art. 216 do CPP, por analogia: “O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.”.
Direito a manter-se em silêncio: “É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer em silêncio.” (STJ, HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012).
Ônus do conduzido: "Para que se configure o defeito no auto de prisão em flagrante pela omissão da autoridade policial em advertir o preso da faculdade de exercício de seus direitos constitucionais é necessário que tal circunstância seja adequadamente demonstrada." (STJ, HC 8.690-GO, Rel. Min. Vicente Leal, j. 18.05.1999).
Preso que não compreende a língua portuguesa: deve ser nomeado intérprete, nos termos dos arts. 193, sob pena de ilegalidade da prisão em flagrante.
Conduzido que se recusa, não sabe ou não pode assinar: o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas (“testemunhas instrumentárias”), que tenham ouvido sua leitura na presença do preso.
Art. 405, § 1o do CPP: perfeitamente aplicável ao auto de prisão em flagrante. Vejamos o que diz o dispositivo: “Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.”.
Comunicação à família: segundo a CF, em seu art. 5o, LXII, “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. A redação é repetida no art. 306 do CPP. O não atendimento à determinação pode ensejar o relaxamento da prisão em flagrante.
Comunicação ao juiz e ao Ministério Público: o art. 306 determina que a prisão deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente e ao Ministério Público (vide art. 5o, LXII da CF). Imediato é o que não comporta espaço de tempo – se o legislador quisesse estipular prazo, teria feito, no “caput”, o que fez no art. 306, parágrafo primeiro, que fala em “24 (vinte e quatro) horas”. Portanto, no momento da apresentação do preso, a autoridade competente deve providenciar a comunicação imediata do juiz e do MP, e, dentro do prazo de vinte e quatro horas, contado da prisão, deverá encaminhar ao juiz o respectivo APF, bem como à Defensoria Pública, na hipótese da parte final do parágrafo primeiro. Na prática, no entanto, isso não ocorre. Geralmente, a comunicação da prisão ocorre no momento em que o APF é encaminhado ao juiz, dentro do prazo de vinte e quatro horas.
Comunicação à Defensoria Pública [1]: para evitar ilegalidades, é essencial que o preso tenha a oportunidade de discutir judicialmente a sua prisão. Por isso, caso não indique advogado (ou não esteja acompanhado por um), deverá a autoridade competente encaminhar, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado da prisão, cópia integral do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública (art. 306, parágrafo primeiro), para que adote as medidas cabíveis.
Comunicação à Defensoria Pública [2]: "A ausência de comunicação à Defensoria, contudo, não implica nulidade do auto e, por isso, relaxamento da prisão." (MARCÃO, Renato. Prisões Cautelares, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Restritivas, p. 79). Nesse sentido: STJ, RHC 25.633/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13.8.2009, DJE 14.9.2009.
Presença de advogado [1]: não é imprescindível para a lavratura do auto de prisão em flagrante. Por isso, a ausência de defensor não gera qualquer ilegalidade.
Presença de advogado [2]: “Não é possível o relaxamento de prisão sob a alegação de nulidade do auto de prisão em flagrante quando o réu, no momento da lavratura do auto, não estava assistido por advogado, mas foi comunicado, pela autoridade policial, dos direitos previstos no art. 5º, CF de 1988, em especial o de receber assistência de familiares ou do advogado que indicar. Isso porque a documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido. Ademais, tratando-se de ato de natureza inquisitorial, não constitui formalidade essencial à validade do auto de prisão em flagrante a presença do advogado durante o interrogatório, impondo-se tão somente que se observem as regras pertinentes ao interrogatório judicial, inscritas nos artigos 185 a 195 do CPP.” (STJ, RHC 39284 / SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 19/09/2013).
Nota de culpa: é um documento entregue ao preso, mediante recibo, onde constam o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Como já comentado acima, o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5o, LXIV da CF). Por isso, a nota de culpa é imprescindível. Ademais, é essencial que o preso tenha plena ciência do motivo que ensejou a sua prisão. Segundo o art. 306, parágrafo segundo, a nota de culpa deve ser entregue ao preso no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, após a realização da prisão, e, caso isso não ocorra, poderá a prisão em flagrante ser considerada ilegal.
Motivo da prisão: decidiu o STF que a omissão do motivo da prisão na nota de culpa não gera a nulidade do flagrante (RTJ 58/29). O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (CF, art. 5º, LXIV). Lições extraídas da obra "CPPAnotado", de Damásio de Jesus.
Crimes de menor potencial ofensivo: é comum ouvir que, em crimes de menor potencial ofensivo (veja o conceito no art. 61 da Lei 9.099/95), não é possível a lavratura do auto de prisão em flagrante. Contudo, a assertiva não é verdadeira. Vejamos a redação do art. 69, parágrafo único: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.”. Perceba que o dispositivo traz duas condições, alternativas, para que o auto não seja lavrado: a) encaminhamento imediato do autor do fato ao juizado; b) não sendo possível a primeira hipótese, deve o autor do fato assumir o compromisso de a ele comparecer. Quando não atendidas, deve ser lavrado o APF.
Lei de Drogas [1]: é vedada a prisão em flagrante daquele que é surpreendido em uma das hipóteses do art. 28 da Lei 11.343/06. Sobre o tema, vejamos a transcrição do art. 48, parágrafo segundo, do mesmo texto: “Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários”.
Lei de Drogas [2]: “Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.”. Nota: o art. 50 da Lei 11.343/06 não afasta a aplicação dos arts. 301/310 do CPP.
Inquérito policial: o auto de prisão em flagrante é peça hábil a iniciar o inquérito policial, em substituição à portaria.
Menor infrator: só comete crime ou contravenção penal quem já atingiu a maioridade penal (art. 288 da CF). Antes disso, fala-se em ato infracional, que nada mais é do que a conduta descrita como crime ou contravenção penal praticada por quem ainda não alcançou os dezoito anos de idade. O adolescente infrator, encontrado em situação de flagrante (nos termos do art. 302 do CPP), deve ser apreendido, e não preso. Pode parecer mero eufemismo, mas, em verdade, a prisão em flagrante e a apreensão em flagrante são procedimentos completamente diversos. A apreensão é regulada pelo ECA (Lei 8.069/90), nos artigos 172/181, enquanto a prisão em flagrante está prevista nos arts. 302/310 do CPP. Vejamos algumas particularidades do procedimento do ECA: a) se o ato infracional for praticado mediante violência ou grave ameaça, deverá a autoridade policial lavrar o auto de apreensão em flagrante (art. 173, I do ECA). Caso contrário, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada (art. 173, parágrafo único); b) o adolescente apreendido não pode ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial (art. 178); c) comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente apreendido poderá ser liberado pela autoridade policial; d) é possível a remissão do apreendido pelo ato praticado (art. 180, II). E se o adolescente for apreendido por ato praticado em concurso com maior de idade, qual procedimento deve ser adotado? A resposta está no art. 172, parágrafo único do ECA: “(...) em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria.”.
Soltura do preso: lavrado o auto de prisão em flagrante, deve a autoridade policial determinar o encarceramento do preso (ato vinculado), salvo se a sua soltura for imposta pela legislação. A primeira hipótese de soltura é a da prisão ilegal. Segundo a CF, “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. Apesar de o texto falar em “autoridade judiciária” - ou seja, o juiz -, muitos autores entendem que a prisão em flagrante pode ser relaxada pela autoridade policial, caso seja ilegal. Contudo, o raciocínio não é correto, e explico a razão: como já comentado, a prisão em flagrante é ato complexo, composto por vários atos, que só se completa com a lavratura do respectivo auto. Caso o delegado constate que a voz de prisão e o encaminhamento do preso à sua presença foram ilegais, deixará de lavrar o auto de prisão em flagrante – o que, como consequência lógica, fará com que o preso seja solto, pois o flagrante será tido como inexistente. O preso poderá, simplesmente, levantar-se e sair do local em que se encontre, caso não exista outra razão que o impeça, pois não será mais considerado preso (na prisão relaxada pelo juiz, o preso só será solto mediante alvará). Portanto, não é hipótese de relaxamento da prisão, mas de não ratificação dos atos praticados anteriormente à entrega do preso à autoridade policial - a captura e o encaminhamento. Muitos, no entanto, discordam, e entendem que se trata de relaxamento. Outra hipótese de soltura é a concessão, pela autoridade policial, de liberdade provisória mediante fiança, nos seguintes termos: “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.”. Na hipótese de liberdade provisória mediante fiança, estarão presentes todos os atos anteriores: a captura, a condução coercitiva e a lavratura do APF. Contudo, ao final, em vez de determinar o recolhimento do preso, a autoridade policial arbitrará fiança (veja os valores no art. 325), que, se paga, garantirá a soltura do preso, sem a necessidade de expedição de alvará, pelo juiz. Caso não seja paga, a colocação em liberdade passará a depender de concessão judicial.
Remessa do APF ao juiz: de acordo com o art. 310, ao receber o APF, dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o juiz deverá: a) analisar a legalidade da prisão: com base no art. 302 do CPP, é possível identificar se a prisão em flagrante foi ou não legal. Reconhecida a ilegalidade, a prisão é relaxada e expede-se alvará de soltura em favor do preso; b) conceder a liberdade provisória: reconhecida a legalidade da prisão, deve o juiz analisar se os requisitos da prisão preventiva (arts. 312 e 313) estão presentes. Caso a constatação seja negativa, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade – também é necessária a expedição de alvará de soltura. Caso o crime seja afiançável (vide arts. 323 e 324), o juiz deverá conceder a liberdade provisória mediante fiança; c) determinar a manutenção da prisão: dentro do prazo de vinte e quatro horas, a autoridade competente deverá realizar todos os atos que compõem a lavratura do APF, que tem como termo final a remessa dos autos ao juiz. Somente durante esse prazo alguém poderá permanecer preso em razão de prisão em flagrante. Após o seu término, a prisão só poderá ser mantida se decretada a prisão preventiva, caso contrário, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade. Os requisitos da prisão preventiva estão nos arts. 312/313 do CPP. Quando ausentes, impõe-se a concessão de liberdade provisória (vide item “b”). Quando presentes, o juiz, evidentemente, deve decretá-la. No relaxamento e na concessão de liberdade provisória, expede-se alvará de soltura em favor do preso – geralmente, o alvará é cumprido por oficial de justiça, mas nada impede que seja remetido diretamente à autoridade que detém a custódia do preso. Por outro lado, caso o juiz decrete a prisão preventiva, expedir-se-á mandado de prisão contra quem foi preso em flagrante. Mas, se apessoa já está presa, em virtude do flagrante, é possível cumprir mandado de prisão em seu desfavor? Sim. Por mais que a pessoa já esteja presa, ser-lhe-á dada voz de prisão, oportunidade em que será comunicada a respeito da decisão que manteve a sua prisão.
Manutenção da prisão: “Como já analisado, a partir da nova redação do art. 310, em seu inciso II, a prisão em flagrante, ao que parece, perdeu seu caráter de prisão provisória. Ninguém mais responde a um processo criminal por estar preso em flagrante. Ou o juiz converte o flagrante em preventiva, ou concede a liberdade (provisória ou por relaxamento em decorrência de vício formal). A  prisão em flagrante, portanto, mais se assemelha a uma detenção cautelar provisória pelo prazo máximo de vinte e quatro horas, até que a autoridade judicial decida pela sua transformação em prisão preventiva ou não.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 327).
Excesso de prazo [1]: “Não é possível o relaxamento de prisão sob a alegação de nulidade do auto quando a defesa sustenta a demora na comunicação do flagrante ao juiz, mas não junta documentação suficiente para comprovar tal alegação. Isso porque, de acordo com entendimento do tribunal de origem, o qual está em consonância com o do STJ, eventual demora na comunicação do flagrante ao juiz não tem o condão de nulificar o processo, por constituir mera irregularidade, sobretudo quando se trata de pequeno atraso, tido como razoável, como consignado no acórdão impugnado.” (STJ, RHC 39284 / SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 19/09/2013).
Excesso de prazo [2]: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a demora de prazo superior a 24h para apreciar a conversão da prisão em flagrante em preventiva, pelo Juízo de primeiro grau, consiste em mera irregularidade procedimental, a qual não enseja o relaxamento da prisão cautelar, mormente se considerada a superveniência de decisão na qual está devidamente apontada a presença dos requisitos para a custódia cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.” (STJ, HC 259068 / RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 09/04/2013).
Excesso de prazo [3]: “1. Convertida a prisão em flagrante em preventiva, por meio de decreto no qual se demonstrou, in concreto, a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, resta superada eventual irregularidade decorrente de alegado excesso de prazo na realização da providência prevista no art. 310 do Código de Processo Penal. 2. Recurso ordinário desprovido.” (STJ, RHC 39691 / MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 12/11/2013).
Excesso de prazo [4]: "Tratando-se de prisão, ato constritivo de cerceamento da liberdade, não se deve admitir concessões, razão pela qual a remessa da cópia do auto de prisão em flagrante ao magistrado competente, ao Ministério Público e, quando for o caso, à Defensoria Pública deve ocorrer, impreterivelmente, em 24 horas, contadas a partir do momento da prisão - e não do término da lavratura do auto de prisão em flagrante" (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 644). 
Superação da ilegalidade: “Decretada a prisão preventiva, fica superada eventual ilegalidade do flagrante, principalmente como no caso, em que já foi proferida até sentença condenatória, em que se negou ao acusado o direito de recorrer em liberdade. Não há falar, portanto, em relaxamento do flagrante ao argumento de que a situação do acusado não se enquadraria nas hipóteses previstas no art. 302 do Código de Processo Penal. Precedentes.” (STJ, HC 231118 / TO, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 17/10/2013).
Fundamentação insuficiente: “Na hipótese, constata-se o constrangimento ilegal, na medida em que a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva e mantida, para garantia da ordem pública, sem que se apontasse qualquer fato concreto, que demonstrasse, de maneira fundamentada e idônea, a necessidade da custódia, para garantia da ordem pública, o que, de acordo com a jurisprudência do STJ, não se admite.” (STJ, HC 267356 / MA, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, j. 22/10/2013). Nota: as medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no art. 319 do CPP.
Medidas cautelares diversas da prisão: “1. O Juízo processante, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificando sua legalidade e inviabilidade de sua substituição por medida diversa, deverá convertê-la em preventiva, quando reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos arts. 312 e 313, do CPP, independente de representação ou requerimento. 2. A necessidade da segregação cautelar se encontra fundamentada na garantia da ordem pública em face da periculosidade do recorrente, caracterizada pela reiteração de prática delituosa. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o recorrente possuir condições pessoais favoráveis. 4. Recurso em "habeas corpus" a que se nega provimento.” (STJ, RHC 41235 / MG, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, j. 07/11/2013).
Liberdade provisória, relaxamento da prisão em flagrante e o Exame de Ordem: não faz muito tempo, a FGV pediu, na segunda fase, a elaboração de um pedido de relaxamento da prisão em flagrante. Por isso, pensando em quem está se preparando para a prova, decidi incluir este tópico ao nosso material. Em primeiro lugar, é preciso ter em mente: se o problema trouxer um caso em que o cliente foi preso em flagrante, o seu objetivo será apenas um: conseguir com que ele seja solto. Qualquer outra questão deverá ser deixada de lado. Por ora, empreenda todos os esforços para que o acusado seja solto. E como isso é possível? Inicialmente, procure “ganchos” no enunciado que apontem a ilegalidade da prisão (ex.: a família não foi comunicada). Leia o enunciado uma, duas, três ou mais vezes, até que todos os “ganchos” sejam detectados. Caso encontre alguma ilegalidade, faça o pedido de relaxamento da prisão em flagrante, endereçado ao juiz (veja o modelo em nosso “manual de prática”). Portanto, o pedido de relaxamento é a peça cabível quando a prisão em flagrante for ilegal. E se não houver ilegalidade alguma? Se a prisão for legal, então a peça cabível será o pedido de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (modelo também disponível no “manual”), com a alegação de que os requisitos da prisão preventiva não estão presentes (provavelmente, o enunciado dirá que o preso possui residência fixa, trabalha etc.). Logo, podemos concluir o seguinte: a) se a prisão for ilegal, o pedido será o de relaxamento da prisão, endereçado ao juiz, com a tese de prisão ilegal; b) se a prisão for legal, o pedido será o de concessão de liberdade provisória, endereçado ao juiz, com a tese de ausência dos requisitos da prisão preventiva (veja arts. 312/313). Em ambos os casos, o pedido será o mesmo: a expedição de alvará de soltura. Por fim, uma questão: é possível cumular os pedidos de relaxamento e de liberdade provisória? Sim! Principalmente, em casos reais, em que o advogado usa tudo ao seu alcance para conseguir a liberdade do acusado. Pede-se o relaxamento em preliminar, pois a alegação é de ilegalidade da prisão, e, subsidiariamente, a concessão de liberdade provisória, caso o juiz entenda pela legalidade da prisão.