COMENTARIOS PROVA 2 FASE - Processo Penal relaxamento da prisao

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COMENTÁRIOS PROVA 2 FASE – DIREITO PROCESSUAL PENAL 
ENUNCIADO DA PEÇA: 
No dia 10 de março de 2011, após ingerir um litro de vinho na sede de sua fazenda, José Alves 
pegou seu automóvel e passou a conduzi-lo ao longo da estrada que tangencia sua 
propriedade rural. Após percorrer cerca de dois quilômetros na estrada absolutamente 
deserta, José Alves foi surpreendido por uma equipe da Polícia Militar que lá estava a fim de 
procurar um indivíduo foragido do presídio da localidade. 
Abordado pelos policiais, José Alves saiu de seu veículo trôpego e exalando forte odor de 
álcool, oportunidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a realizar um 
teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar. Realizado o teste, foi constatado que José 
Alves tinha concentração de álcool de um miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões, 
razão pela qual os policiais o conduziram à Unidade de Polícia Judiciária, onde foi lavrado Auto 
de Prisão em Flagrante pela prática do crime previsto no artigo 306 da Lei 9.503/1997, c/c 
artigo 2º, inciso II, do Decreto 6.488/2008, sendo-lhe negado no referido Auto de Prisão em 
Flagrante o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares. 
Dois dias após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, em razão de José Alves ter 
permanecido encarcerado na Delegacia de Polícia, você é procurado pela família do preso, sob 
protestos de que não conseguiam vê-lo e de que o delegado não comunicara o fato ao juízo 
competente, tampouco à Defensoria Pública. 
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso 
concreto acima, na qualidade de advogado de José Alves, redija a peça cabível, exclusiva de 
advogado, no que tange à liberdade de seu cliente, questionando, em juízo, eventuais 
ilegalidades praticadas pela Autoridade Policial, alegando para tanto toda a matéria de direito 
pertinente ao caso. 
Gabarito Comentado: 
O examinando deverá redigir uma petição de relaxamento de prisão, fundamentado no art. 5º, 
LXV, da CRFB/88, ou art. 310, I, do CPP (embora os fatos narrados na questão sejam anteriores 
à vigência da Lei 12.403/11, a Banca atribuirá a pontuação relativa ao item também ao 
examinando que indicar o art. 310, I, do CPP como dispositivo legal ensejador ao pedido de 
relaxamento de prisão. Isso porque estará demonstrada a atualização jurídica acerca do tema), 
a ser endereçada ao Juiz de Direito da Vara Criminal. 
Na petição, deverá argumentar que: 
1. O auto de prisão em flagrante é nulo por violação ao direito à não autoincriminação 
compulsória (princípio do nemo tenetur se detegere) , previsto no art. 5º, LXIII, da CRFB/88 ou 
art. 8º, 2, “g” do Decreto 678/92. 
2. A prova é ilícita em razão da colheita forçada do exame de teor alcoólico, por força do art. 
5º, LVI, da CRFB/88 ou art. 157 do CPP. 
3. O auto de prisão em flagrante é nulo pela violação à exigência de comunicação da medida à 
Autoridade Judiciária, ao Ministério Público e à Defensoria Pública dentro de 24 horas, nos 
termos do art. 306, §1º, do CPP ou art. 5º, LXII, da CRFB/88, ou art. 6º, inciso V, c/c. artigo 185, 
ambos do CPP (a banca também convencionou aceitar como fundamento o artigo 306, caput, 
do CPP, considerando-se a legislação da época dos fatos). 
4. O auto de prisão é nulo por violação ao direito à comunicação entre o preso e o advogado, 
bem com familiares, nos termos do art. 5º, LXIII, da CRFB ou art. 7º, III, do Estatuto da Ordem 
dos Advogados do Brasil ou art. 8º, 2, “d” do Decreto 678/92; 
Ao final, o examinando deverá formular pedido de relaxamento de prisão em razão da 
nulidade do auto de prisão em flagrante, com a consequente expedição de alvará de soltura. 
Distribuição dos Pontos - Item Pontuação 
1 - Estrutura correta (divisão das partes / indicação de local, data, assinatura) 0 / 0,25 
2 - Indicação correta dos dispositivos legais que dão ensejo ao pedido de relaxamento de 
prisão – art. 5º, LXV, da CRFB OU art. 310, I, do CPP. 0 / 0,5 
3 - Endereçamento correto – Juiz de Direito da XX Vara Criminal da Comarca... 0 / 0,25 
4.1 - Desenvolvimento jurídico acerca da nulidade do auto de prisão em flagrante por violação 
ao direito a não produzir prova contra si (0,5) [art. 5º, LXIII, da CRFB OU art. 8º, 2, “g” do 
Decreto 678/92 (Pacto de San José da Costa Rica)] (0,25) Obs.: A mera indicação do artigo não 
é pontuada. 0 / 0,5 / 0,75 
4.2 - em razão da colheita forçada do exame de teor alcoólico e consequente ilicitude da 
prova (0,5) [art. 5º, LVI, OU art. 157 do CPP] (0,25) Obs.: A mera indicação do artigo não é 
pontuada. 0 / 0,5 / 0,75 
5 - Desenvolvimento jurídico acerca da nulidade do auto de prisão em flagrante por violação 
ao direito à comunicação entre o preso e o advogado, bem como familiares (0,8), nos termos 
do art. 5º, LXIII, da CRFB OU art 7º, III, do EOAB (0,2). Obs.: A mera indicação do artigo não é 
pontuada. 0 / 0,8 / 1,0 
6 - Desenvolvimento jurídico acerca da nulidade do auto de prisão em flagrante por violação à 
exigência de comunicação da medida à autoridade judiciária e à defensoria pública dentro de 
24 horas (0,8), nos termos do art. 306, §1º, do CPP OU art. 5º, LXII, da CRFB (0,2). Obs.: A mera 
indicação do artigo não é pontuada. 0 / 0,8 / 1,0 
7 - Pedido de relaxamento de prisão em razão da nulidade do auto de prisão em flagrante 
(0,25) e expedição de alvará de soltura (0,25). 0 / 0,25 / 0,5 
COMENTÁRIOS 
1. Tal qual era esperado por nós, contemplamos no Padrão de Respostas divulgado que a 
peça adequada seria Relaxamento de Flagrante com fundamento no art. 5º,LXV, CF c/c art. 
310,I, CPP. 
Acerca da peça processual, basicamente temos duas ponderações: 
a) Àqueles que cumularam com o pedido de relaxamento, o pedido de liberdade provisória. 
Neste caso, entendemos que provavelmente não haverá prejuízo, possivelmente a peça será 
corrigida e a nota será atribuída em sua integralidade, ou, quando muito, haverá um pequeno 
desconto. De todo modo, é preciso aguardar o resultado definitivo a fim de que possamos 
verificar como o examinador interpretou e atribuiu a respectiva nota. 
b) Àqueles que fizeram HC 
Neste caso situação é mais delicada. O enunciado apontou que deveria ser redigida peça 
“exclusiva de advogado”, razão pela qual imaginamos que a referida peça não será aceita. De 
todo modo, novamente devemos aguardar visto que teremos duas possibilidades a respeito: a 
peça pode não ser corrigida, ou pode ser atribuída a nota zero apenas para este quesito e os 
demais podem vir a ser analisados. 
2. Teses apontadas 
Como abordamos no LFG Comenta o candidato deveria fazer menção nulidade do auto de 
prisão em flagrante em razão de 3 situações: 
a) violação ao princípio constitucional da vedação da auto-incriminação 
b) violação ao direito de comunicação do preso com advogados e familiares 
c) ausência da comunicação imediata à autoridade judiciária, MP e Defensoria Publica no 
prazo estabelecido pela lei, qual seja, 24h. 
No que diz respeito às teses apontadas, nos casos em que o candidato abordou qualquer uma 
delas e deixou de ver atribuída sua pontuação, por certo que deverá recorrer a fim de que lhe 
seja atribuídos os pontos pertinentes. 
Deveria ter sido argüida ainda a ilicitude da prova em razão da colheita forçada da prova 
Novamente trata-se de um tema bastante discutido em sala e clássico das provas da FGV que 
vem reiteradamente perguntando sobre o assunto. 
Cremos que não houve grande dificuldade na identificação da referida tese, bem como em seu 
desenvolvimento argumentativo. 
Do mesmo modo, nos casos em que houver abordagem do assunto, a nota deverá ser 
atribuída 
3. Pedido 
Em conseqüência das teses abordadas o pedido correspondenteseria de Relaxamento da 
Prisão com o respectivo alvará de soltura – já que o réu estava preso. 
COMENTÁRIOS AO ESPELHO DA PROVA DE DIR. PENAL MATERIAL 
 
1) A questão se refere a situação de legitima defesa putativa, pois o agente acreditou que iria 
ser agredido quando na verdade não havia injusta agressão. Como se trata de um erro a 
respeito da situação fática de agressão, narrada no tipo penal (permissivo) da legitima defesa 
(Art.25 CP), aplica-se a hipótese o chamado erro de tipo permissivo (Art. 20 par 1º do CP). 
 
A) Este erro pode ter duas consequências, isentar o agente de pena, se for um erro inevitável, 
ou afastar o dolo e punir a modalidade culposa do crime praticado (erro evitável) 
Como o enunciado não deixava claro se a situação seria de erro evitável ou inevitável, o 
espelho apresentado pela OAB não especifica sua natureza, mencionando apenas a aplicação 
do Art. 20 par. 1º do CP e a legitima defesa putativa. 
Sendo assim, qualquer das duas respostas deverão ser aceitas se fundamentadas no referido 
artigo. 
 
B) nesta pergunta estamos diante de uma clara situação de excesso em situação de legitima 
defesa, pois ao proferir tantas facadas (35) na vítima, o agente evidentemente ultrapassa o 
limite necessário para repelir a agressão, faltando a moderação exigida na legitima defesa. 
Logo, aplica-se o Art. 23 par. único do CP para que possa responder por este excesso, que no 
caso narrado é doloso. 
 
 
2) Esta questão se refere também a uma situações de legitima defesa, só que desta vez uma 
legitima defesa real. 
 
Na letra b onde se pergunta a tese defensiva para Luiz, a resposta dada como correta no 
gabarito é que este agiu em legitima defesa real, em face a injusta agressão sofrida, não 
havendo que se cogitar o excesso pois, se sua vida estava em jogo, ao se defender matando o 
agressor, Luiz age dentro dos limites necessários para cessar a injusta agressão. 
Logo, a tese defensiva a ser levantada é que havia na questão uma situação de exclusão da 
ilicitude, em face da legitima defesa real (Art. 25 CP), sem qualquer tipo de excesso. 
 
Já na letra C a pergunta se refere a tese defensiva aplicável a Hugo, que de acordo com o 
enunciado havia induzido José a matar Luiz, e por isso foi denunciado como participe pelo 
çrime de homicídio realizado por Luiz, ao se defender desta agressão a sua vida. 
Neste caso, o gabarito menciona que em face da Teoria da acessoriedade limitada, adotada no 
Brasil para responsabilização da participação, o fato principal do autor deverá ser típico e 
também ilícito. 
Logo, como a conduta de Luiz foi realizada em Legitima Defesa, causa de exclusão da ilicitude 
(Art. 23 CP), Hugo não poderia responder como partícipe do fato praticado pelo autor, já que 
sua conduta seria apenas típica e não ilícita, devido à legitima defesa. 
Alem disso, também é possível alegar que a participação se caracteriza quando o agente induz, 
instiga ou auxilia o AUTOR do crime, e neste caso, Hugo induziu um terceiro a atacar outrem, 
na esperança de que a vítima se defendesse e matasse o agressor, ou seja, Hugo não 
participou diretamente na conduta de Luiz que matou José (em legitima defesa), afastando-se 
assim a possibilidade de se falar em participação no fato do autor. 
 
 
3) No que tange a Direito material, o problema se resume a constatação de que a denuncia 
feita pelo crime de formação de quadrilha(Art. 288 CP) está equivocada, pois o enunciado 
afirma que a reunião dos agentes se deu para a prática de um único crime de estelionato, e 
para que se configure o fato típico de formar quadrilha, previsto no Art. 288 do CP, é preciso 
que se preencha o elemento subjetivo especial, especial fim de agir, que é de praticar CRIMES, 
leia-se, vários crimes, e não apenas um crime. 
Desta forma, no que tange a formação de quadrilha, mencionada na questão como objeto da 
denuncia oferecida pelo MP o fato deve ser reconhecido como atípico. 
 
4) A maior dificuldade nesta questão era identificar qual o fato típico praticado por Augusto 
César, presidente da CIA, que passava, através de seu assistente (Carlos Alberto), informações 
falsas aos acionistas sobre a situação financeira da empresa que, de acordo com o enunciado, 
era uma S.A . O ponto central da questão estava na atividade desenvolvida pela referida 
empresa, qual seja, captação de recursos financeiros de terceiros para aplicação no mercado 
de valores mobiliário, o que influenciava de forma decisiva na tipificação da conduta narrada. 
 
Com base no Art. 1º da Lei 7492/86, esta empresa se enquadra no conceito de instituição 
financeira e, de acordo com o gabarito fornecido para a questão, afasta-se a aplicação do 
Código Penal ao fato, utilizando-se a referida Lei para tipificar a conduta praticada por Augusto 
César. 
 
A) Sendo assim, o gabarito não utilizou o Art. 177 par. 1º do CP para esta hipótese e, de acordo 
com o questionado na letra A do enunciado, a conduta típica realizada pelo ferido presidente 
da empresa foi o crime previsto no Art. 6º da Lei de crimes contra o sistema financeiro (Lei 
7492/86). Alem disso, foi mencionado no gabarito que Augusto César realiza este fato como 
autor mediato, isso devido ao fato de que passa as informações a seu assistente (Carlos 
Alberto), para que este (em seu lugar), sem saber desta falsidade, as divulgue para os 
acionistas da empresa. 
 
B) Quanto a pergunta feita na letra B, no que tange a tese defensiva a ser utilizada para o 
assistente Carlos Alberto, caso este fosse denunciado também por algum crime, o gabarito 
utilizou 2 possibilidades: primeiro o erro de tipo (Art. 20 CP), já que o agente não sabia que 
estava fornecendo informações FALSAS aos acionistas, sendo esta falsidade das informações 
elemento do tipo penal praticado (Art.6º - Lei 7492/86), ou ainda, de forma alternativa, o 
gabarito utilizou a tese defensiva de Erro determinado por 3º (Art. 20 par. 2º CP), neste caso, 
uma modalidade especifica de erro de Tipo, já que o agente foi induzido a erro por Antônio 
Augusto quanto a falsidade das informações prestadas. 
Em ambas as hipóteses a conduta de Carlos Alberto se torna atípica. 
Não se poderia falar em obediência hierárquica pois não se trata de uma relação de direito 
público.