Savigny, Friedrich Carl von - Metodologia Jurídica (pt)

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METODOLOGIA 
JURÍDICA 
METODOLOGIA JURÍDICA 
Êenfro Universitário Bíifer dos Reis 
BIBUOTESÂ 
N° de Registro:. 
Data de Entrada: J.S). J»âüS«íÉ™. 
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY 
Metodologia Jurídica 
Tradução 
HEBE A . M . CALETTI MARENCO 
Copyright by Friedrich Karl von Savigny 
Tradução para o português 
Hebe A. M. Caletu Matenco 
Adequação lingüística 
Regina Célia de Carvalho Paschoal Lima 
Projeto Editorial 
Katia Verginia Pansani 
Copiclesaue e Capa 
Ana Teresa Murgel de Castro Santos 
Catalogação na fonte do Departamento Nacional do Livro 
S267m 
Savigny, Friedrich Karl von, 1779-1861. 
Metodologia jurídica / Friedrich Karl von Savigny; 
tradução do alemão para o espanhol J . J . Santa-Pinter, 
tradução para o português Hebe A- M. Caletti Marenco; 
adequação lingüística Regina Célia de Carvalho Paschoal 
Lima. - Campinas, SP : Edicamp, 2001. 
112 pp.; 11,5x21 cm. 
ISBN 85-88513-06-4 
1. Direito - Metodologia. 2. Pesquisa jurídica -
Metodologia. I. Título. 
CDD 340.1 
[2004] . 
Todos os direitos desta tradução reservados à 
edicamp - Editora e Distribuidora Campinas 
Rua Presidente Wenceslau, 141 - J d . Flamboyant 
13090-510 - Campinas - São Paulo - Brasil , 
Tcls.: 19 3295.1229 / 3254.7384 Fax: 19 3252.7699 
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editora@edicamp.com.br 
S U M Á R I O 
PREFÁCIO ix 
INTRODUÇÃO .-. xv 
Primeira Parte 
APRESENTAÇÃO DAS NORMAS DE ELABORAÇÃO 
ABSOLUTA DA CIÊNCIA DO DIREITO 
Elaboração filológica da jurisprudência 8 
Conceito e tarefa da interpretação 8 
Princípios fundamentais para a interpretação 
em geral 15 
História da interpretação 22 
Glosadores 22 
Comentadores . 22 
Humanistas franceses 23 
Holandeses 24 
Escola alemã 25 
Elaboração histórica da jurisprudência .... 28 
Vinculação histórica 29 
Separação histórica 30 
Erro dospenalistas 31 
Erro dos civilistas 31 
A jurisprudência como ciência auxiliar para 
outras ciências 33 
A política 33 
A história '.. 33 
Elaboração sistemática da jurisprudência.... 34 
Críticas dos intentos realizados até o presen-
te v 34 
Primeiro caso — desenvolvimento dos concei-
tos 37 
Segundo caso — ordenamento dos princípios do 
direito 39 
Da interpretatio extensiva e restritiva 40 
Aplicação desta crítica geral da interpretação ex-
tensiva e restritiva à crítica de escritos pe-
nais particulares 51 
Influência da filosofia na jurisprudência 53 
Segunda Parte 
METODOLOGIA DO ESTUDO LITERÁRIO 
DA JURISPRUDÊNCIA 
Observações preliminares a respeito da leitura 
crítica e histórica 57 
Aplicação das regras indicadas em partes espe- . 
ciais do estudo jurídico 60 
Indicação detalhada de uma biblioteca jurí-
dica 64 
Direito civil 65 
Direito penal 78 
Terceira Parte 
METODOLOGIA DO ESTUDO 
ACADÊMICO DO JURÍDICO 
Plano do curso jurídico acadêmico 88 
O estudo da jurisprudência segundo o estado 
atual das universidades 89 
Os meios auxiliares 90 
Estudo das fontes : 90 
Utilização imediata das dissertações acadêmicas.... 91 
PREFÁCIO 
A hermenêutica é tida, nos dias atuais, 
como técnica da interpretação. Ao intérprete cria-
tivo, não basta a abstração normativa, todavia fa^-se 
necessária a fecundidade hermenêutica, que conduzirá 
invevitavelmente à concretização prática do Direito (Pau-
lo Lopo Saraiva). I 
Aristóteles ensinava que as palavras são 
sinais das afeições da alma, que são as mesmas para 
todos e constituem as imagens dos objetos que são idênti-
cos para todof. 
Boécio compreendia como interpretação 
qualquer iermo que significa alguma coisa por si mesmo. 
Por muito tempo, pensou-se que o pro-
cesso interpretativo emanava da alma ou da men-
te. Peirce, apesar do ranço da antiga doutrina, 
conseguiu perceber que esse processo não era 
fruto, puro e simples, da mente humana, mas 
um hábito de ação: é a resposta que o intérpre-
te; habitualmente, oferece ao signo {teoria da 
semiótica de Morris). 
Friedãch Karl von Savigny (1779-1861), 
na Alemanha, notava que a lei, antes de ser uma 
criação arbitrária do legislador, resultado de sua 
ix 
razão, deveria refletir o desenvolvimento histó-
rico do povo, porque, na medida em que as con-
dições da vida social se alteram, deve a lei se 
adaptar às novas condições. Esclarecia, ainda, que 
se quiséssemos saber qual o sujeito por quem e 
para quem era elaborado o direito posto, perce-
beríamos que era o povo (Giorgio Balladore 
Pallieri e José Tavares in http://www.dji.com.br/ 
dicionário/escola_ historica_do_direito.htm. 
Pelos idos de 1814, Savigny preocupa-
va-se com o significado literal da lei: interpretar 
era determinar o sentido expresso na norma. É 
assim que, em MetodologiaJurídica, fruto de- aula 
ministrada cujo objetivo foi o simples registro 
de suas palavras, Savigny firma quatro técnicas 
de interpretação ainda hoje respeitadas: 
I 
a) a.gramatical; 
b) a lógica; 
c) a sistemática; e, 
d) a histórica. 
Vinte e cinco anos depois, Savigny, ro-
manista, civilista, afirmava ser puramente histó-
rica a função da hermenêutica jurídica e acabou 
ignorando a significativa necessidade do liame 
entre passado e presente, como escreve Rodrigo 
Andreotti Musetti in http://www.direito.adv.br/ 
artigos/Herm.Jur.Ambiental.htm. 
Para que a justiça seja possível, é neces-
sário mais que a técnica simples do ato de inter-
pretar, mas a consciência de que interpretar é 
um ato de serviço, pois a lei deve existir para 
X . , , • 
servir o homem e não para escravizá-lo (Tomás 
de Aquino in Rodrigo Andreotti Musetti). 
Não se deve resumir, a interpretação, à 
expressão perversa utilizada até os nossos dias: 
"Encontrai alguma brecha" ou "Feita a lei, cui-
dada a malícia", pois que a norma não é perfeita 
e sempre permitirá alguma interpretação funes-
ta, a fim de privilegiar alguns poucos e esquecer 
de outros tantos, isto enquanto existir a pré-dis-
posição ao egoísmo. 
Cabe à: pessoa humana, que possui o 
poder de dizer'o conteúdo legal ao caso concre-
to, dar manutenção do bem repudiado e não 
conceder a satisfação de grupos ou de interes-
ses individuais de alguns tantos descompromis-
sados com o sentido de justiça ou mesmo com 
o sentido do bem comum. 
Já é velho o discurso de que boa é a lei, 
quando executada com retidão. Isto é: boa será, em ha-
vendo no executor a virtude, que no legislador não ha-
via. Porque só a moderação, a inteireza e a eqüidade, no 
aplicar das más leis, as poderiam, em certa medida 
escoimar de impureza, dureza e maldade, que encerra-
ram (Rui Barbosa). 
Porém, mais do qüe responsabilizar o 
magistrado, pela aplicação da norma, faz-se ne-
cessária uma conscientização de que o Direito 
não é uma arma de manipulação social, política 
ou econômica, mas uma fonte de harmonização 
da convivência humana. Sem esta diretriz, con-
tinuará nosso judiciário sendo conduzido ao caos 
, e a descrença do poder será inevitável, como já 
vem se acentuando desde as fortes críticas nos 
xi 
idos que antecederam a revolução de 1964 até 
os nossos dias. 
Não há como suportar uma justiça atra-
sada, é preciso trabalhar por uma justiça preven-
tiva e isso é um processo que deve ser implanta-
do, administrado e efetivado por anos incansá-
veis. Utopia ou não, é só desta maneira, a meu 
ver, que nos aproximaremos da verdadeira de-
mocracia e justiça social. 
Nesse sentido não poderia existir melhor 
caminho à reflexão senão uma das mais absor-
ventes tragicomédias do século XVII: 0 Merca-
dor de Veneza, 
Além da intrigante capacidade de captar 
as mais diversas manifestações da psique huma-
na, Shakespeare faz uma crítica à lei e os mean-
dros que ela permite pela sua própria natureza 
imperfeita. 
Uma trama em que Shylock e Antônio 
travam uma disputa de dignidade e vida. Shylock, 
o rico judeu, de natureza avarae rancorosa, 
espelha a imbecilidade, e desenha a trajetória a 
que estes sentimentos podem conduzir o ho-
mem; fechados os olhos à dignidade, usufruin-
do da lei e de tudo o que está à mãó, de forma á 
satisfazer seus próprios desejos. 
Antônio é o bom mercador, enlaçado, e 
ameaçado legalmente de morte, embora num ato 
de profunda üegitimidade. 
Num acordo imprudente, Antônio assu-
me por meio de uma letra, uma dívida em que 
declara que, em determinado dia e lugar, se a 
•importância não for paga, ele dará direito, a 
xii 
Shylock, de uma libra de carne que do seu cor-
po será cortada onde, à época, escolher o malé-
fico credor. 
O infeliz Antônio é coberto por tristes 
acontecimentos, posto que suas embarcações 
naufragaram e toda sua riqueza estava ali depo-
sitada, perdida, então, nas profundezas dos ocea-
nos. Pobre Antônio! Tornou-se a presa perfeita 
de Shylock, pois que, apesar dos inúmeros pe-
didos, do próprio devedor e de outras persona-
gens importantes da política romana, não pode 
ser resgatada a letra impertinente que ululava nas 
mãos do judeu pronta para ser cumprida à ris-
ca. Nada o impedia da sua vingança nem tam-
pouco o montante da dívida multiplicado. Que-
ria o pedaço de carne prometido e haveria de 
obtê-lo, em nome da justiça! 
Shylock reclamava, ao doge, a aplicação 
da lei, a pena justa cominada na letra vencida. 
Muitos amigos pleiteavam à favor da 
verdadeira justiça, suplicavam para que a lei, uma 
única vez, ao menos, fosse torcida em seu senti-
do pelo doge. Afinal, conceder-se-ia uma injus-
tiça pequena em troca de uma grande justiça. 
(Como se a justiça-assim pudesse ser medida!) 
Nada poderia impedir aquele absurdo, 
haja vista que realizar tal concessão significaria 
a completa desordem social. Um precedente des-
ta natureza serviria para estabelecer a mais pro-
funda insegurança no próprio sistema. 
Diante de tanta aflição, o doge conce-
deu o cumprimento da lei: que fosse retirado do 
mercador "uma libra de carne", apenas, e ne-
xiii 
nhuma gota de sangue sequer! Conforme dis-
punha o texto constante da letra e que aquela 
Corte fazia cumprir. ' • • ' 
Mas como cortar a carne sem verter o . 
sangue? Como cortá-la na justa medida de uma 
libra? 
Sem pretensão de uma análise literária 
ou filosófica, clamamos somente pela simplici-
dade. Não há razão para dificultar palavras ou 
sentidos; há, sim, apenas o bom senso e o an-
seio de que se cumpra o que se propôs a fazer: 
a justiça. 
A lei não pretende ser perfeita, ela espe-
ra apenas ser cumprida por homens imperfei-
tos, mas dispostos a realizar o justo, à favor da boa 
convivência, hoje e amanhã, em sociedade. E, • 
como já se afirmou, melhor que esperar uma 
justa interpretação é prevenir a doença da 
incompreensão e da intolerância. 
As leis não criam um clima. O Direito efetivo 
ê uma resultante concreta da moral (José Itigenieros 
in 0 Homem Medíocre). 
Campinas (SP), 13.11.2001 
A Editora 
INTRODUÇÃO 
Uma vez que o êxito dos trabalhos eru-
ditos não depende somente do talento, isto é, 
do grau da força espiritual do indivíduo, nem 
da aplicação, ou seja, de certo uso dessa força, 
deve existir também um terceiro fator do qual 
dependa .em grande medida o método, a dire-
ção de. tal força. Cada um tem um método, mas 
em poucos tem-se tornado uma consciência e 
um sistema. Porém, o método é elevado a siste-
ma pelo fato de que uma ciência é estruturada 
em coriformidade com as leis inerentes à sua 
natureza ou em conformidade com um ideal 
desta. Só a contemplação dela nos conduzirá a 
um método correto. Como podemos, então, atin-
gir o ideal de uma ciência? Um meio auxiliar ge-
ral é a história da literatura, pois dela surge o 
estudo literário, e com isso, um método geral e 
um juízo sobre o indivíduo particular. Se consi-
derarmos, por exemplo, a carreira científica de 
um jurista, conheceremos o seu método e, por 
conseguinte, provavelmente um método possí-
XV 
vel. Se compararmos este com a ciência, pode-
remos julgar também o método dele. A história 
da literatura sempre nos leva, então, a um méto-
do e seu julgamento. 
Porém, também podemos e devemos 
pensar em escolas e períodos de cada ciência. 
Disto resultará um método geral de todos os 
eruditos de uma determinada época. Devemos 
elaborar esses períodos também do ponto de 
vista da história da literatura. Por meio de mui-
tas comparações, poderá ser estabelecido o ca-
ráter dos métodos de então. Toda a história da 
literatura nada mais é que a história do método, 
cada uma depende da outra, e uma deve ser acla-
rada pela outra. 
O objetivo destas aülás consiste em 
pesquisar o estudo da nossa ciência, para poder 
aproveitar as caraterísticas dos eruditos particu-
lares. 
O que é melhor? Ter em conta os juris-
tas antigos ou os modernos? Cada um deles 
apresenta uma vantagem. Não se encontra mais 
a erudição fundamental geral na elaboração da 
jurisprudência que existia anteriormente, pois, 
mesmo que em todo método exista, além do as-
pecto individual, algo da época, também assim, 
na jurisprudência, muito se deve à época e vice-, 
versa. Se tomarmos em consideração os erudi-. 
tos modernos, poderemos observar melhor e 
mais diretamente algumas coisas. Por esta razão, 
nestas aulas, tomaremos mais em consideração 
aqueles que cultivam nossa ciência, sem excluir 
.completamente os antigos. 
XVI 
Como deve, então, ser elaborada a ciên-
cia do Direito? Pode-se pensar em: 
• uma elaboração absoluta não volta-
da ao eventual meio auxiliar da lite-
• • ratura, um sistema puro como fun-
damento; e 
• • voltada a ditos meios auxiliares. 
As normas de uma elaboração científica 
absoluta devem ser procuradas em outro méto-
do. Por isto, começaremos por este método ab-
soluto. Mas nele devem se estabelecer normas 
para relacionar os eventuais meios auxiliares com 
a elaboração -absoluta. Então, é proposto o se-
guinte problema: de que maneira devem ser uti-
lizados os escritos elaborados no marco de nos-
sa ciência, e como aproveitar a leitura com res-
peito às normas absolutas? Finalmente deverá 
ser estabelecido como fazer uso de um novo 
meio auxiliar, o estudo acadêmico, com relação 
ao estudo absoluto da jurisprudência. 
Assim sendo, a metodologia jurídica . 
compreende três partes: 
• metodologia absoluta; 
• metodologia do estudo literário da 
jurisprudência; 
• metodologia do estudo acadêmico. 
As caraterísticas literárias devem ser in-
corporadas à primeira parte Elas nos mostram 
as normas da elaboração perene da jurisprudên-
xvii 
cia, seja positiva ou negativa: positiva, se seguiu 
um método correto; negativa, se elaborou a ciên-
cia de modo incorreto ou inverso. 
xríii 
Primeira Parte 
APRESENTAÇÃO DAS NORMAS DE ELABORAÇÃO 
ABSOLUTA DA CIÊNCIA DO DIREITO 
Se considerarmos, historicamente, o Es-
tado como um ser que age, poderemos imagi-
nar, em separado, certas categorias dé ditas situa-
ções, a legislação entre elas, isto é, poderemos 
pensar o Estado como legislador. O objetivo da 
ciência jurídica é, por conseguinte, apresentar 
historicamente as funções legislativas de um Es-
tado. Porém encontramos que a legislação real é 
dupla, porque: 
• estabelece os direitos que o Estado 
quer garantir para os cidadãos par-
ticulares: o direito privado ou civil; 
• refere-se às disposições que ele es-
tabelece para proteger as leis: o di-
. reito penal. 
Assim, existem duas partes principais da 
jurisprudência: a ciência do direito privado e a 
do direito penal. Mas o direito público - a apre-
sentação sistemática da constituição do Estado 
2 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 3 
- não pode ser enquadrado no conceito da ju-
risprudência, pois o direito público supõe o Es-
tado só existente, enquanto a ciência legislativa 
o concebecomo autuante. Ambos entrelaçam-
se, mas não podem ser compreendidos sob o mes-
mo conceito. Porém, não é com isto que se nega 
o grande interesse no estudo do direito público. 
Agora grande parte do direito público.deve ser 
tratada de maneira similar ao direito privado. Por 
exemplo, uma propriedade tem jurisdição, do 
mesmo modo que qualquer outro direito priva-
do, porque em todos os Estados modernos exis-
te uma relação que é mais antiga que nosso di-
reito público: a constituição feudal. O direito pú-
blico dos tempos antigos era mais puro. 
Por conseguinte, a função legislativa é 
dupla: legislação de direito privado e legislação 
de direito penal. Porém, as normas da elabora-
ção devem ser deduzidas daquilo que é comum 
às duas: os princípios fundamentais. Eles são: 
• a ciência legislativa é histórica; 
• a ciência legislativa é filosófica; 
• a ciência legislativa.é histórica e fi-
losófica. 
A ciência legislativa é uma ciência histórica. A 
necessidade do próprio Estado; radica em que 
deve existir algo entre os indivíduos que limite 
o domínio da arbitrariedade de uns contra os ou-
tros. O Estado faz isso por si mesmo, por.ser 
um fenômeno entre os indivíduos, porém isso é 
• feito diretamente pela função legislativa. O grau 
*de limitação do indivíduo deveria ser indepen-
dente da arbitrariedade do outro, e um terceiro 
deveria decidir até onde poderia chegar a limi-
tação. Porém, desde que haja um grande espaço 
para a arbitrariedade do terceiro, melhor seria 
que existisse algo totalmente objetivo, algo to-
talmente independente e afastado de toda con-
vicção individual: a lei. Ela deveria, então, ser 
completamente objetiva conforme a sua finali-
dade original, ou seja, tão perfeita que quem a 
aplicasse não teria que adicionar nada de si pró-
prio. Denomina-se saber histórico, todo saber 
de algo objetivamente dado. Por conseguinte, to-
do o caráter da ciência legislativa deve ser histó-
rico, isto novamente implica que deve ser: 
a) histórico no próprio sentido, e 
b).- filológico. 
A respeito de a — por enquanto, deve-
mos adiar a discussão. 
A respeito de b — novamente, este prin-
cípio deve ser inferido da natureza da coisa. A 
existência livre e a independência do indivíduo 
com respeito à vontade de outros devem ser de-
fendidas necessariamente em todo Estado. 
Existe a seguinte alternativa: ou é desig-
nado um árbitro para os prováveis litígios entre 
os indivíduos, ou, melhor, existe algo totalmen-
te exterior, que não depende de arbitrariedade 
alguma: a lei. Isto é, a lei civil, no que tange à 
determinação da ação do indivíduo, ou a lei pe-
nal, no que se refere à garantia de dita ação. Desta 
forma, não é a arbitrariedade do juiz a que toma 
a decisão, mas a própria lei. O juiz apenas reco-
nhece as normas e as aplica no caso particular. 
Estas normas estão estabelecidas pela ciência do 
direito. Por isso, o juiz, além'da função em co-
mum com o jurista, tem mais outra. Uma vez ' 1 
que a lei foi estabelecida para excluir toda arbi-
trariedade, a única ação e a única tarefa do juiz é 
uma interpretação puramente lógica. 
Isto está incluso na expressão: a jurispru-
dência é uma ciência puramente filológica. 
Será que, desde o início, este princípio 
foi reconhecido como certo? 
Na nova ciência legislativa, além da teo-
ria legal, encontramos um sistema de prática, 
que freqüentemente se opõe a ela e, por conse-
guinte, origina duas classes de juristas: os teóri-
cos e os práticos. A causa desta cisão foi a indi-
ferença que manifestou o poder legislativo a res-
peito da legislação, na maioria dos Estados mo- i 
dernos. Os juizes consideravam que tinham jus-
tificativas para mudar a antiga legislação porque 
muitas situações novas não concordavam com 
aquela, e porque o poder legislativo não exer-
cia suas faculdades. Isto é muito significativo na 
Alemanha, especialmente no direito penal, país 
no qual, em períodos anteriores, foi permitido 
que a prática existisse tranqüilamente junto à teo-
ria, e só nestes últimos tempos foi muito ataca-
da. JThibault, Breit %ur Kritik der Feuerbachschen 
Theorie des peinlichen Kechtes (Contribuições à crí-
tica da teoria feuerbachiana do direito penal), 
p. 98]. 
Em outros Estados, desconhecem-se 
estas disputas, especialmente na Inglaterra, onde 
impera, especialmente no direito penal, a apli-
cação literal da lei, e onde nunca se chegou a 
uma interpretação lógica correta. Faz tempo 
que lá foi estabelecido o jurado que pesquisa o 
fato. 
Por meio destes casos, bem como pelas 
novas instituições, na França, comprova-se que 
nosso princípio é fatível. 
A. ciência legislativa é filosófica. Bem cedo 
encontramos ensaios de uma elaboração siste-
mática da jurisprudência. Nos tempos moder-
nos, eles são freqüentes. Tal tratamento teria um 
valor muito pequeno se só oferecesse uma ca-
talogação, um conjunto de matérias comoda-
mente adicionadas, pois seria um simples auxí-
lio para a memória. Pelo contrário, se o objeti-
vo for ter verdadeiro mérito, a sua coerência 
mínima deve ter unidade. Para isso, ele deve ter 
um conteúdo geral - tarefa geral da ciência do 
direito —, e toda a legislação, um conteúdo que 
não esteja sujeito ao acaso. O conceito da legis^ S 
lação civil e penal foi uma tarefa geral desta na-\ 
tureza, de forma que é possível uma elaboração | 
sistemática da jurisprudência. Porém se tal ela-
boração existe, a jurisprudência limita direta-
mente com a filosofia, a qual, mediante uma 
completa dedução, deve indicar todo o conteú-
do da tarefa geral. Portanto, a jurisprudência é 
uma ciência filosófica. 
A ciência legislativa ê histórica e filosófica. 
Mesmo os dois princípios anteriores sendo dife- " 
rentes, ambos são verdadeiros, e, por esse moti-
vo,-devem estar relacionados entre si: o caráter 
6 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 7 
perfeito da jurisprudência reside nesta relação. 
O particular, que é conhecido como particular 
na elaboração filosófica, ao mesmo tempo deve 
ser considerado como um todo na elaboração 
sistemática e, novamente, deve ser possível de-
compor, em seus elementos, o aspecto sistemá-
tico da jurisprudência. O tratamento da jurispru-
dência deve, então, conter em si a condição de 
uma elaboração interpretativa e filosófica. Mas, 
primeiramente, exegese e sistema devem ser ela-
borados em separado, e não serem elaborados 
juntou e depois separados, caso contrário, a ela-
boração fracassará necessariamente. Um traba-
lho mal sucedido se encontra em jurid. Archiv (de 
Gmelin, Tasslinger e Danz), 4, t.. 1, Tübingen,. 
1801, onde os elementos particulares estão ex-
postos grosseiramente um ao lado do outro. , 
, Toda a apresentação que segue tem o 
objetivo de demonstrar: 
• como deve ser realizada uma elabo-
ração puramente exegética da juris-
prudência; 
i • como deve ser realizada uma elabo-
ração sistemática da mesma; 
j • como, em conseqüência, a relação en-
tre ambas resulta espontaneamente. 
A legislação deve ser concebida em um 
determinado período. Com isto retornaremos à 
elaboração verdadeiramente histórica da juris-
prudência, que já mencionamos (v. supra). Isto 
•nos conduz ao conceito de uma' história do di-
reito que, por sua vez, está relacionada exata-
mente com a história dos Estados e dos povos, 
já que a legislação é uma ação do Estado. Po-
rém, o conceito usual da história do direito é li-
mitado demais. Ela era considerada como uma 
parte da história do Estado e somente eram enu-
meradas as mudanças introduzidas (história ex-
terior do direito). Este fato, mesmo sendo útil, 
não era suficiente. O sistema deve ser concebi-
do como em progresso constante, e estar relacio-
nado com o todo (história interior do direito), 
mas não deve elaborar somente questões isola-
das do direito. 
Esta elaboração históricada jurispru-
dência pressupõe outras elaborações, deve-se 
partir da exegese e relacionar o sistema com ela. 
(Pelo contrário, se também considerarmos a ati-
vidade espiritual, a elaboração histórica se asse-
melha à filológica e se coordena com ela. Ambas 
serão designadas como elaboração histórica e 
estarão colocadas frente à sistemática). Disto 
surge, então, a elaboração histórica. A legislação 
deve, primeiramente, estar separada em seus ele-
mentos particulares, e depois ser apresentada na 
relação verdadeira segundo seu espírito, e só en-
tão, o sistema, assim descoberto, poderá ser co-
locado nos períodos particulares determinados, 
segundo uma ordem histórica. 
Há de se pensar, portanto, em uma 
metodologia completa e absoluta: 
• como é possível uma interpretação 
da jurisprudência? (parte filológica); 
8 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY 
• a história (parte histórica); 
• sistema (parte sistemático-filosófica). 
Elaboração filológica da jurisprudência 
Conceito e tarefa da interpretação 
Como é possível uma interpretação? 
Ela deve poder ser elaborada histórica e 
sistematicamente.' 
Prescindimos da usual divisão da inter-
pretação em authentica, docírinalis e usualis, par-
tindo a primeira do poder legislativo e, as ou-
tras duas, dos estudiosos. Só é possível falar em 
uma interpretação doctrinalis, e não de uma 
authentica, porque quando o legislador aclara 
uma lei, surge uma nova lei cuja origem é a pri-
meira, de forma que não é possível falar em 
uma interpretação daquela. Se não a esclarecer 
como tal, a interpreta doctrinaliter, ou seja, a in-
terpretação é a mesma que faria um juiz. Tam-
bém não pode -haver uma interpretação usualis. 
Não há dúvida de que existe uma interpretação 
declarativa, porém o erro de dividir esta em ex-
tensiva e restritiva, só ficará preciso mais adian-
te, mas ambas contradizem totalmente o cará-
ter de nossa ciência. Na interpretação sempre 
está pressuposto algo diretamente dado: um 
texto. O descobrimento desse algo dado - a 
crítica diplomática - deve preceder toda inter-
pretação, e torna-se especialmente necessária 
quando o diretamente dado deve ser pesquisado 
em diversas fontes, por exemplo, manuscritos. 
M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 9 
Devemos considerar todas as versões como 
algo que nos é diretamente dado. A crítica di-
plomática concede-nos o grau de sua autentici-
dade e só então é possível uma interpretação. 
Como isto é possível? 
Toda lei deve expressar um pensamen-
to de maneira tal que seja válido como norma. 
Então, quem interpretar uma lei deve analisar o 
pensamento contido na lei, deve pesquisar o con-
teúdo da lei. Primeiro é a interpretação: recons-
trução do conteúdo da lei. O intérprete deve se 
localizar no ponto de vista do legislador e, as-
sim^ produzir artificialmente seu pensamento. 
Esta interpretação só é possível através de uma 
composição tripla da tarefa. A interpretação, por-
tanto, deve ter uma constituição tríplice: lógica, 
gramática e histórica. As duas primeiras são con-
sideradas como classes de interpretação, porém 
incorretamente, porque devem estar concebidas 
de modo a que cada uma tenha: \ 
a) uma parte lógica que consiste na 
apresentação do conteúdo da lei na 
sua origem, o que apresenta a rela-
ção das partes e n t r e si. Também é a 
apresentação genética do pensamen-
to na lei. Mas o pensamento devi ser 
expresso, razão pela qual é preciso 
que existam normas da linguagem, 
de onde surgem; j 
b) uma parte gramatical, uma condição 
necessária da lógica. Também está 
relacionada com a lógica; 
10 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 11 
c) uma parte histórica. A lei é dada num 
momento determinado, para um po-
vo determinado. Então, é preciso 
conhecer as condições históricas pa- ) 
ra captar o pensamento da lei. Só é 
possível a apresentação da lei atra-
vés da apresentação do momento 
em que existe a lei. 
Porém, a lei deve ser objetiva, ou seja, 
deve se expressar diretamente. Por este motivo, 
todas as premissas da interpretação devem se j 
encontrar na própria lei ou em conhecimentos [ 
gerais (por exemplo, conhecimento da linguagem 
da época). A interpretação torna-se fácil se o in- -
térprete se coloca no ponto de vista da lei, mas 
apenas se for possível conhecer esse ponto de 
vista por meio da própria lei. Fala-se, geralmen- s 
te, que, na interpretação, tudo depende da in- { 
tenção do legislador. Mas isso é meia verdade, 
porque depende da intenção do legislador des-
de que apareça na lei. 
Agora podemos determinar completa- j 
mente o conceito. Interpretação é reconstrução j 
do pensamento (claro ou obscuro, é o mesmo) • , \ 
expresso na lei, enquanto seja possível conhece- j 
lo na lei. •. . 
O conceito usual de interpretação (es- | 
clarecimento de uma lei obscura) é completa- j 
mente inútil. Realmente, entende-se por inter- , 
pretação uma aclaração artificial da lei, de for-
ma que o conceito está correto, massempre se 
encontra de modo grosseiro subordinado a um } 
conceito geral da interpretação, e o conceito de 
uma lei obscura sempre é muito vacilante. A ta-
refa suprema da interpretação é a crítica supe-
rior, isto é, a restituição de sentido a um texto 
corrompido. Tudo aquilo que é dado, só é dado 
indiretamente, e, neste meio, neste ser dado, pode 
acontecer uma falsificação. Se o dado indireta-
mente diferir do texto fundamental, este deve 
ser restabelecido. A crítica superior deve contar 
com os mesmos elementos de toda interpreta-
ção, ou seja, com elementos lógicos, gramaticais 
e históricos. Também neste caso, o intérprete 
deve fazer surgir de modo artificial o conteúdo 
da lei, mas há de se supor que as partes extravia-
das do texto original devem ser encontradas. 
Todas as partes estão em relação com um todo 
orgânico, querendo ser um todo, nada pode fal-
tar. Se algumas partes forem autênticas e certas, 
elas servirão de base para concluir como seriam 
as incorretas. Existem duas possibilidades: 
• que o próprio texto faça diretamen-
te com que a crítica seja necessária 
(por exemplo, quando existem dife-
rentes maneiras de leitura); 
• • a necessidade da crítica não resulta 
diretamente evidente, mas sua ne-
cessidade é revelada pela interpre-
tação. 
No primeiro caso, a crítica deve respon-
der exclusivamente a uma certa pergunta, en-
quanto que no segundo, deve-se formular a per-
gunta e procurar a resposta. 
12 FRIEDRICH KARL VOM SAVIGNY 
M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 1 3 
Toda crítica, do mesmo modo que toda 
interpretação, deve trabalhar com a certeza. Mes-
mo não sendo sempre possível, esta idéia deve, 
pelo menos, nortear todo o labor. Na crítica, a 
expressão "audácia" é completamente imprópria, 
porque toda crítica prescinde da arbitrariedade 
e pressupõe uma necessidade. 
Esta crítica superior recebe o nome de 
crítica de conjectura. Devido ao fato de ter, como 
ponto de partida, a nossa ciência, este é o lugar 
a que pertence, visto que a crítica diplomática 
deve precedê-la. Porém, o nome de crítica de 
conjectura não é muito adequado para nossa teo-
ria, porque esta procura a certeza. De outro lado, 
existe uma crítica de conjectura totalmente pe-
culiar, que é diferente da crítica superior, e na 
qual formulam-se simples suposições engenho-
sas. Este não é o seu lugar. 
Toda necessidade, toda certeza obtida 
através da crítica, resulta do fato de que o con-
ceito é tomado de um todo orgânico. Porém, há 
sempre uma. certa insegurança na aplicação des-
tes princípios críticos-Tudo aquilo que se nos 
apresentar como algo dado difere naturalmente 
daquilo que encontramos através da crítica. En-
tão, não se dará mais atenção para o dado, mes-
mo que este seja um fato histórico inegável: Ppr 
esse motivo, sempre fica uma sensação de inse-
gurança. Para se atingir a segurançacompleta, 
deve ser esclarecido como se originaram as de-
formações devidas a erros de transcrição ou ou-
tras causas, tomando como referência o texto 
considerado correto. Este não é o lugar corres-
pondente para tal tarefa, mas é a prova diplo-
mática do acertado da crítica. Então, ela atingiu 
tudo o que pode ser conseguido. 
O que acabamos de afirmar pode ser 
comprovado em dois exemplos: 
• Aclaração da lei 8, § 1, de acquir. rer. 
dom. (D. 41,1): Sed et sim confinio lápis 
nascatur, et sunt pro indiviso communia 
praedia, tunc erit lápis indiviso communis, 
si terra exemptus stt. 
É completamente contraditório o fato de 
que nesta lei, à norma "a posse comum de uma 
pedra achada surge do fato de que ela jaz no li-
mite entre dois fundos" seja adicionado "se os 
fundos forem comuns pro indiviso". Aqui só uma 
das condições é suficiente, pois ambas excluem-
se mutuamente. 
Como há de se corrigir o texto? I 
Ambas as condições deveriam se sepa-
rar de modo tal que a norma estivesse limitada 
por cada uma delas. No final, só seria necessá- \ 
rio adicionar um si e diria assim: et si sunt pro in-
diviso. Agora fica inteligível: uma pedra é comum 
nestes dois casos. Como o texto incorreto sur-
giu do correto? Resta ainda uma dificuldade de j 
caráter gramatical nesta passagem, no que se re- * 
fere a que a segunda frase está no indicativo, de 
forma que, no lugar de sunt, devemos ler sint, \ 
segundo aparece em algumas edições, como, por 
exemplo, a de Haloander. Assim torna-se fácil a 
aclaração: achamos que, se várias letras aparece-
14 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 15 
rem duplas, uma depois da outra, serão escritas 
somente uma vez, de modo tal que ao invés de 
et si sint, escreve-se aqui et sint. Esta classe de 
emenda chama-se geminação. 
• Ulpiano, tít. 25, § 13. Poenae causa cer-
tae vel incertae personae ne quidem fidei-
commissa daripossunt. 
Um kg. poenae causa não era válido, tam-
pouco um fideicomisso. A sentença seria inteli-
gível se não aparecesse o adendo certae vel incertae 
personae. Esta divisão está correta, mas não tem 
objetivo. É inverossímil, e, em Ulpiano, impos-
sível, e o texto original não pode ter sido assim. 
Por este motivo, faz-se necessária uma emenda. 
Se considerarmos toda a doutrina no seu 
conteúdo, toda a dificuldade surge em Ulpiano, 
títs. 24 e 25. Os conceitos jurídicos do legado e 
do fideicomisso eram bastante semelhantes, di-
ferenciavam-se só na forma. O legado é legal e 
o fideicomisso é uma modificação, pela qual no 
segundo só as modificações deveriam ser indi-
cadas. No tít. 24, §§ 17 e 18, existem duas nor-
mas (§ 17: poenae causa legari non potest, e § 18: 
incertae personae legari non potest), em virtude das 
quais, um kg. poenae causa e um legado em favor 
de uma pessoa incerta não eram válidos. Facil-
mente poderia se supor que estas normas não 
vigoravam para o fideicomisso, que freqüente-
mente era divergente. Para evitar esta suposição, 
Ulpiano diz que elas vigoram também para o 
. fideicomisso, mas se manifesta brevemente a 
respeito dos §§ 17 e 18. O texto correto, então, 
é: poenae causa vel incertae personae. A palavra certae 
deve ser eliminada. Mas, de que maneira che-
gou este certae na versão inexata? Vel sempre se 
refere a uma oposição, e ela existe também aqui, 
mas deve ser reconhecida com relação aos §§ 
17 e 18. Porém o copista não sabia disto e tal-
vez tenha querido aclarar o vel pela simples opo-
sição lógica certae vel incertae. 
Para o exercício do talento crítico, seria 
interessante que fossem fornecidas edições de-
feituosas do Corpus júris, com as indicações dos 
erros, porque, mediante a comparação com as 
edições corretas, a crítica poderia ser compro-
vada. Para este fim, são convenientes as edições 
holandesas de van Leeuwen, a edição de fólio e 
a pars secunda, especialmente. 
Princípios fundamentais para a interpretação em geral 
Toda interpretação adequada a seu fim 
deve unir os diferentes. 
Ao mesmo tempo, deve ser individual 
e universal. 
Individual. Todo texto de uma lei deve 
expressar uma parte do todo, de tal maneira que 
não esteja contida em nenhuma outra parte. 
Quanto mais individual for, quanto mais tentar 
encontrar uma frase especial, e quanto menos 
particularizar texto em geral, mais rica será a sua 
contribuição à totalidade da legislação. O intér-
prete deve possuir a difícil arte de descobrir o 
16 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY 
particular de cada texto, que só pode ser extraí-
do do mesmo. O melhor meio é a prática. Um 
meio auxiliar importante para o dito propósito 
é descobrir a singularidade de expressões técni-
cas, das quais o direito romano está repleto. Elas 
devem ser consideradas tão individualmente 
quanto for possível. Alguns exemplos tornarão 
este ponto mais claro: 
Ex. 1: Prooem. J. de actionibus — Actio est jus 
persequendi in judicio quod sibi debetur. 
Considerado em geral, esta passagem 
tem o seguinte significado: actio é o direito de 
exigir perante o tribunal aquilo que é a mim de-
vido. O sentido original, porém, não é esse. Ori-
ginariamente, existiam apenas dois meios jurí-
dicos: a ação e a vindicação. Toda vindicação era 
dirigida pelo pretor, enquanto a forma da actio 
apoiava-se sobre o fato de que o pretor dava um 
judex. O direito real corresponde à vindicação, e 
o direito das obrigações, à ação. Nesta definição 
é indicada a característica de que actio concerne 
só às obrigações, situação da qual, em nossa pas-
sagem, encontramos dois indícios: 
• in judicio, ou seja, em um processo 
que é conduzido perante um juiz; 
• quod debetur. Debere refere-se sempre 
ao direito das obrigações, mas nun-
ca ao direito real. Actio é, pois, ori-
ginalmente, o direito de exigir peran-
te um judexpedaneus aquilo que a ou-
tra parte deve emprestar ex obligatione. 
M E T O D O L O G ; <V j L IÚDICA 1 7 
Ex. 2: Ulpiano, tít. 5, § 1; tít. 19, § 7. 
Na primeira passagem é dito: inpotestate 
sunt liberi parentum ex justo matrimônio nati. O se-
gundo reza: traditio proprie est alienatio rerum, nec 
manápi rerum dominia ipsa traditione deprehendimus, 
scilicet, si ex justa causa traditae sunt nobis. A relação 
seria: a propriedade podia ser transferida para 
outra pessoa interprivatos, de maneira dupla. Se 
a coisa era res manápi, podia ser feito por "manci-
'pação", e se era res nec manápi, podia ser feito por 
tradição, mas deyia estar especialmente prepa-
rada: devia se basear em uma justa causa. Qual é 
o sentido disto? Poder-se-ia pegar a passagem 
em geral, mas não é assim. Justus refere-se sem-
pre a jus ávile, e este a uma lex, justa causa, por-
tanto, refere-se a jus ávile, enquanto que a causa 
traditionis é uma relação do direito das obriga-
ções. O sentido, por conseguinte, das palavras 
sálicet, si ex justa causa traditae sunt nobis é o seguinte: 
supondo que preceda uma relação de direito das 
obrigações baseada no jus ávile. A obligatio rívilis faz 
surgir uma ação, a naturalis, mas não da forma 
que reza no início: "supondo que a tradição es-
tá baseada em uma relação, certamente em uma 
relação que faz surgir uma ação". Esta frase vigo-
ra também no'mais moderno direito romano. 
O mesmo acontece com a primeira pas-
sagem: justum matrimonium é o matrimônio reco-
' nhecido pelo direito civil, ou seja, um matrimô-
nio no qual os pais tiveram connubium. 
A aplicação deste princípio da individua-
lidade da interpretação depende muito da quali-
1 8 FRIEDMCII KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 1 9 
dade da legislação que se pretende interpretar. 
Quanto mais formalmente perfeita for a legisla-
ção, tanto mais aplicável será o princípio. Neste 
aspecto, a mais culta legislação que conhecemos 
é a antiga legislação romana até 200 após o nas-
cimento de Jesus Cristo. Nas épocasposteriores, 
o seu valor deteriorou-se bastante. Encontra-se 
um visível contraste entre os dois trechos seguin-
tes. Se alguém reconheceu bonor(um)poss(essionem), 
obteve um interdito: L I a , quor. bom. (D. 43, 2). 
Em conseqüência, foram trocados al-
guns pontos, mas Justiniano restabeleceu alguns 
deles, segundo o direito antigo: L 3, C. de edict. 
divi Hadr. toll. (C. 6, 33). 
Se compararmos estas duas passagens, 
encontraremos que a primeira é breve, inteligí-
vel, concisa e plena de conteúdo, e a segunda, 
rica em palavras, de modo que resulta não total-
mente inteligível por causa da abundância e ri-
queza das palavras. 
Universal. A legislação apenas expressa 
um todo. A interpretação do particular também 
deve ser tal que, para poder compreender o par-
ticular, este se deve amoldar ao todo. A exposi-
ção do todo não pertence a este ponto propria-
mente, mas ao sistema. Porém, desde que cada 
parte não é inteligível sem o todo, deve ser con-
cebida em relação com o todo, tarefa semelhan-
te àquela que existe no sistema, mas com objeti-
vos opostos. 
Com respeito a isso podemos conceber 
dois casos: A lei particular era parte de um todo 
maior'— por exemplo, um fragmento dos escri-
tos dos antigos juristas. Ou não era - por exem-
plo, a modificação de um único ponto. 
O primeiro caso encontra-se no direito 
justiniano, nas Instituições, Pandectas, e em gran-
de parte do Código. As constituições propria-
mente como tais são pouco freqüentes nas pri-
meiras épocas, os reéscritos eram, porém, fre-
qüentes. O imperador comporta-se como um 
jurista em um reponso. Cada-reescrito pertence 
ao sistema da época em que foi dado. Portanto, 
no Código, os reéscritos pertencem ao primeiro 
caso. O segundo caso encontra-se nas Institui-
ções, no Código e nas Novelas, elas, de per si, 
devem ser fontes exclusivas. 
A interpretação não pode seguir por uma 
única trilha, deve se encaminhar por ambas as 
direções. 
• Interpretação no primeiro caso 
Deve ser mostrado o local de todo o sis-
tema ao qual pertence o princípio particular. Isto 
ficará claro com exemplos. Assim, deve ser in-
terpretado: 
Ex. L. 27, § 2, de fideiussor. (D. 46,1). 
Ulpiam ad edict.: Praeterea si quaeratur, an solvendo 
sitprincipalisfidejussor, etiam vires sequentisfidejussoris 
ei adgregendae sunt. 
É norma geral que, quando o fiador for 
demandado, deverá ter o benefiáum divisionis, para 
20 FRIEDRICÍI KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G 1A j l jJvlDI C A 21 
pagar parte da dívida. No caso em que o fiador 
invocar isto realmente, entender-se-á que "os ou-
tros podem pagar. Chega-se, então, à regra: no 
benefiáum divisionis, os outros fiadores devem ser 
solventes. E tarefa da lei determinar isto com 
maior precisão. Mas como, se os fiadores se pro-
tegeram com outros garantes? Por exemplo, qua-
tro garantes têm contraída uma obrigação por 
um devedor, e três deles arregimentaram para si 
outros fiadores. O credor demanda o primeiro 
dos fiadores. Este dirá: Eu pagarei-minha rata, 
mas a respeito das outras prestações, deves te di-
rigir para os outros garantes, e se eles não tive-
rem solvência, para os seus garantes. Como deve 
ser considerada a solvência ou a insolvência dos 
segundos fiadores para determinar a solvência 
dos garantes originais? Isto se responderá assim: 
O patrimônio dos segundos fiadores deverá ser 
contado juntamente com o dos garantes originais. 
Na lei, só deve ser indicada a relação que existe 
entre o caso particular e toda a teoria da fiança. 
Coisa parecida encontra-se em uma lei 
que ficou famosa devido a um mal entendido. 
Ex. L. 28, defideiussor. (D. 46,1). Paul. ad 
ed.: Si contendat fidejussor ceteros solvendo esse, etiam 
exceptionem ei dandatn, si nam et illi solvendo sint. 
Conf.: Ziv. Mag., t. 1, p. 98, n a A. 
Os práticos erroneamente fundaram 
uma provocatio sobre este princípio. O caso é o 
anterior, mas o fiador em questão nega a insol-
vência dos co-garantes. A questão é discutível. 
Em uma questão : discutível, nunca decidiu o 
pretor, mas passou o fato para o judexpedaneus, 
para sua pesquisa. Com tal finalidade, instruiu-o 
e outorgou-lhe. a fórmula para a demanda e a 
exceção. Acontece o mesmo que no caso ante-
rior. O autor demanda o fiador para que este 
lhe pague a dívida, já que os demais garantes são 
insolventes, e o demandado nega a insolvência 
em uma exceção. Agora o judex pedaneus deve 
procurar a verdade de ambas as informações e 
dar a sentença segundo o resultado. Deste modo, 
resulta ininteligível toda a passagem em que se 
diz que, neste caso, ao fiador deve ser outorga-
da esta exceção. 
• Interpretação, no segundo caso, quan-
do os legisladores estão totalmente iso-
. lados para criar algo novo 
Neste ponto, deve ser considerado par-
ticularmente o novo que deve ser fundado pela 
lèi. Deve" ficar exposta, então, a linha histórica à 
qual pertence a lei. Anteriormente, o que era 
correto nesse caso? O que foi mudado no direi-
to anterior? 
Mais adiante, encontrar-se-ão exemplos 
para este caso. 
Resta reunir em um todo os dois prin-
cípios: o da individualidade e o da universalida-
de. Toda interpretação tentará oferecer um re-
sultado para o sistema. Deve, então, ter um ob-
jetivo prático, porque deve estar direcionada a 
aclarar um princípio dentro do sistema. 
22 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 23 
Aquilo que dizemos será explicado ago-
ra, mediante uma observação literária. Só iremos 
considerar escritos que tenham um verdadeiro 
caráter no método, isto é, descartaremos aque-
les que sejam uma simples compilação ou um 
mero plágio. 
História da interpretação 
A história da interpretação inicia-senos 
séculos XII e XIII. 
Glosadores 
O primeiro período é o dos glosadores, 
desde Irineu até Accursio. Esse período famoso 
começou em Bolonha sob Irineu (Werner) e en-
cerrou-se com Accursio. Interpretava-se, sem 
ajuda alguma, o direito justiniano, tal como foi 
transferido e existia. Os glosadores empreende-
ram o trabalho com toda dedicação, mas falta-
va-lhes, quase totalmente, outro conhecimento. 
Fizeram tudo que puderam. A recriminação não 
cabe a seu método, mas a seu conhecimento. 
Comentadores 
Esse período é seguido, nos séculos XTV 
e XV, pelo dos comentadores, por exemplo 
Bartolo, Baldo, etc. Sem dúvida, eles eram pio-
res que os glosadores. Seria, mais ou menos, 
como a relação que existe agora entre os práti-
t cos e os teóricos. 
Humanistasfranceses 
Nos séculos XV e XVI, quando se des-
cobriu a literatura clássica, elaborou-se a juris-
prudência de forma científica pela primeira vez. 
Esse período pode ser chamado como o dos hu-
manistas franceses, e cobre a faixa compreendi-
da entre os séculos XVI e XVII. Esses hu-
manistas tinham tudo aquilo que faltava aos 
glosadores, mas trataram a literatura clássica com 
demasiada diligência, perdendo, por este moti-
vo, muito de um método puro e vigoroso. Po-
deria ser exigido deles mais do que aquilo que 
produziram. Uma interpretação verdadeira e 
pura não existia, não se pensava em considerar 
a jurisprudência como um sistema, não se pro-
curava sistema algum. Uma amostra dessa esco-
la foi Cujacio. Ele e os seus imitadores interpre-
taram e tentaram restituir a antiga jurisprudên-
cia e restabelecer os escritos dos juristas de for-
ma independente. Descuidaram-se, porém, do 
sistema, porque não elaboraram aquilo que eles 
tinham como um todo. O método foi de digres-
sões mas não puramente exegético. Através de 
tais digressões, o sistema foi levado para um lu-
gar onde não cabia. Também em suas obras, Cu-
jacio colecionou, entre outras coisas, passagens 
de Paulo (ad edictum lib. XXV). E assim que se 
encontra a passagem antes comentada, L. 28, de 
fidej., no volume 5 de suas obras, p. 372. Nesse 
ponto, ele faz uma digressãoe expõe a matéria 
do benef. divis. que, propriamente, não tem rela-
ção com a aclaração da passagem. 
24 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I CA 25 
Pertencem a este período os juristas que 
se esforçaram por editar as fontes completas, es-
pecialmente Haloander e Konzius. Deste último 
também temos, além das suas edições, escritos 
jurídicos. Porém ambos realizaram o trabalho de 
suas edições sem observações nem críticas. Se 
tivessem indicado as causas pelas quais teriam 
escolhido precisamente esse tipo de versão, po-
deriam ser chamados de intérpretes. 
Holandeses 
Logo vem o período dos holandeses, nos 
finais do século XVII e no século XVIII. No 
período anterior, eram considerados iguais tan-
to os conhecimentos humanistas, a literatura e 
o trabalho sobre a antigüidade, quanto as ciên-
cias. A filologia surgiu como uma modalidade à 
parte, especialmente na Holanda, onde se for-
mou uma notável série de filólogos. Apesar de 
os juristas holandeses possuírem uma grande 
erudição, sempre se limitaram apenas aos deta-
lhes. Por esse motivo; o método deles é raramen-
te melhor que o dos franceses e, freqüentemente, 
muito pior. 
Ant. Schulting é um dos mais meritó-
rios, particularmente por causa de sua Jurispru-
dência antejustinianea, à qual adicionou suas pró-
prias notas, as quais, de fato, são o melhor da 
coleção, visto que a elaboração do texto é insig-
nificante. Também ele limitava-se às digressões, 
embora sejam elas muito eruditas. Sua interpre-
tação também não é uma verdadeira interpreta-
ção. Ele trabalhou mais para dar instruções ao 
leitor de como fazer a sua própria interpretação 
do que para entregá-la feita. Os juristas desse 
período também realizaram péssimos trabalhos, 
dentre eles Joh. Kannegieter, que, em 1768, edi-
tou Ulpiano e a Collatio com suas próprias no-
tas, embora muito ruins. Pula de um assunto para 
outro quando são em algo semelhantes. A rela-
ção é arbitrária e acidental (cf. Ulp., tít. 7), en-
quanto que em Schulten, Cujacio e outros é sem-
pre adequada. 
Escola alemã 
A escola alemã, que constitui o quinto 
período, esteve sempre pouco preocupada com 
a interpretação, exceto em Leipzig. Apesar de 
imitar em muito os holandeses, ela perdeu-se em 
minúcias. Püttmann é um dos que mais se des-
tacam, mas ele tem o defeito dos holandeses. Do 
mesmo modo também Stockmann, cujas vigo-
rosas dissertações, elegantemente escritas, apre-
sentam claramente este método. 
Toda maneira de tratamento destes ju-
ristas está apoiada em um erro e eles só mos-
tram sua erudição clássica. 
A conseqüência disto foi que muitas óti-
mas cabeças desprezavam a elaboração erudita 
frente a esta elaboração ruim da crítica e da in-
terpretação. 
Nenhuma interpretação fundamental foi 
dominante em nenhuma escola. Em se tratando 
desta última, talvez possamos mencionar só um 
26 FRÍEDRICH.KARL VON SAVIGNY 
jurista, que praticamente não pertencia a escola 
alguma. Trata-se de Jakob Gothofred, nascido 
em Genebra, em 13 de setembro de 1585, pro-
fessor nessa cidade, finalmente senador, e mor-
to no mesmo lugar, em 24 de junho de 1652. 
As suas obras mais importantes são as Quattuor 
fontes júris civilis. Elaborou particularmente as 
Doze Tábuas, e o fez de ótima maneira. A obra 
apareceu pela primeira vez em Í617. A sua obra 
principal ficou inconclusa no meio de seus pa-
péis, e, em 1665, após sua morte, foi editado um 
comentário sobre o Codex Theodosianus. E a úni-
ca amostra de uma perfeita interpretação. Na ela-
boração das constituições dos imperadores, deve 
ser seguido um caminho muito particular, visto 
que deve ter apresentado especialmente o que 
existe de novo nelas. Gothofred observou esta 
norma estritamente, o que se pode comprovar 
nos seguintes exemplos: Em L. 7, C. Theo. de test, 
tudo o que se diz para aclarar a matéria relacio-
na-se com a passagem. De igual modo, L. 3, C. 
Theod, de legit. hered. e L. 5, ibidem. 
É de extrema importância saber qual é a 
opinião deste jurista a respeito do estudo da ju7 
risprudência, e é de notar que ele o tenha acla-
rado no prefácio de seu Manuale júris, Ele pro-
põe três divisões do ciclo jurídico. 
Para a primeira divisão foi elaborado o Ma-
nualejúris. Nele figuram quatro partes, que são: 
• História do direito em geral, mas 
não em detalhe; 
• biblioteca júris, informação de fontes; 
M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 27 
• Sententiae júris, passagens principais 
• • das Instituições e as Pandectas, que 
contêm as normas gerais, e oferecem 
uma visão geral; 
• Paratitla sobre as Pandectas e o Có-
digo, o conteúdo das partes especiais 
e sua conexão. Estes são estudos 
preparatórios. 
Na segunda divisão, segue uma apresen-
tação.histórica das fontes. Com tal finalidade, ela-
borou as Quattuorfontes, que contêm: 
• As Doze Tábuas, completamente aca-
badas; 
• O edito pretoriano, no qual só indi-
ca o plano, mas sem elaborá-lo; 
• A lex Julia Papia Poppaea, completa-
mente elaborada, embora não tão 
perfeita quanto as Doze Tábuas; 
• Os libri Sabiniani, também um plano 
geral. 
A terceira divisão contém um detalhe 
fundamental do direito justiniano, que é: 
• Casuística, ou seja, interpretação 
exegética, introdução à interpretação 
da lei mediante a exposição do caso; 
• Teoria da unificação de contradições 
aparentes; 
• Introdução ao conteúdo das fontes; 
• Introdução ao conhecimento dos li-
vros de direito. 
» 
28 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY 
Mas o próprio Gothofred pressentia que 
existiam lacunas neste plano, sobre as quais ex-
pressou-se na sua dedução ao Discursas historiem 
ad kgem quisquis ad L. Jul. maj. {in oper. n a 1). Exi-
ge especialmente üm sistema da política legisla-
tiva, extraído historicamente do direito romano, 
depois um livro de texto das Instituições, um 
mero resultado e não controvérsias. Do mesmo 
modo também exigiu: 
• A restituição do edito; 
• A restituição dos juristas antigos 
(mais tarde Hommel, em certo sen-
tido, realizou este trabalho na sua. Pa-
lingenesia, embora superficialmente); 
• A restituição das constituições do Có-
digo e sua reconstrução histórica;' 
• Sistema das antigüidades romanas. 
Elaboração histórica da jurisprudência 
Schulting. Oratio de jurisprudentia histórica 
in comment. acad., t. II." 
Da jurisprudência, muitos aspectos não 
podem ser compreendidos sem um certo conhe-
cimento histórico prévio. E aqui não se trata da 
utilização da história para saber algo a respeito 
da jurisprudência, mas de pesquisar a medida em 
que esta deve ter um caráter histórico. Schulting, 
1. c, p. 125. 
Esta elaboração é absolutamente,indis-
pensável, particularmente para a legislação jus-
tiniana, pois toda a legislação é, mais ou menos, 
METODOI.OC1A lURÍDICA 
o resultado da sua história anterior. Justiniano 
nunca teve a intenção de elaborar um código 
próprio,-mas de formar uma simples compila-
ção do rico material existente. O todo histórico 
converteu-se, assim, novamente, em lei. De acor-
do com sua forma, a legislação justiniana car-
rega consigo o caráter histórico; por exemplo, 
são indicados os nomes dos autores dos frag-
mentos. 
Como deve ser realizada tal elaboração 
histórica? Depende, em primeiro lugar, de uma 
vinculação histórica, em segundo, de uma sepa-
ração histórica. 
Vinculação histórica 
Como se deve vincular historicamente? 
A maneira mais simples é pesquisando 
como uma questão especial foi respondida de 
distintos modos em diversas épocas da legisla-
ção. Não podemos, porém, deter-nos neste lu-
gar. Se assim o fizéssemos, iríamos obter somen-
te resultados limitados. Em muitos pontos, in-
clusive, os erros seriam inevitáveis. O sistema 
deve ser tomado na sua totalidade e ser consi-
derado progressivo, isto é, como história do sis-
tema da jurisprudênciana sua totalidade. Tudo 
depende disso. 
A tarefa mais elevada para a interpreta-
ção era a crítica.. Na história do direito, encon-
tra-se algo semelhante: a pesquisa das fontes. Ela 
também nos fornece a matéria para a elabora-
ção histórica, sendo, ela mesma, diplomática. 
30 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 3 1 
Quer dizer, uma notícia geral das fontes que deve 
ser procurada de fora, ou seja, uma pesquisa mais 
elevada que purifica o material fornecido: a ta-
refa mais sublime da história do direito. Para a 
elaboração diplomática, existem normas de tra-
tamento. A elaboração mais elevada parte da pró-
pria história do direito e elabora.e constrói o 
material. 
O fato de se pensar, desde o início, que 
este conceito da história é significativo, e de .se 
formular uma realização histórica desta ordem 
como objetivo de todo o estudo, constitui, já de 
per si, um meio auxiliar especial. No final, serão 
estabelecidas épocas principais e, com elas, rela-
cionar-se-á todo o particular. 
Desde o século XVI, é muito o que se 
tem feito na história da jurisprudência, mas quase 
o mundo todo limitou-se à elaboração da histó-
ria como um meio e um conhecimento prévio 
da jurisprudência, sem que se contestasse ò ob-
jetivo dado. A essa época pertencem as obras 
de Bach, Heineccius, Sigonius, Wieling, Schulting 
e outros. Só a História do direito de Hugo consti-
tui uma boa amostra para ver o próprio sistema 
apresentado como historicamente progressivo. 
Mas são considerados mais de perto o método 
e a forma de Hugo, que o detalhe individual, no 
qual, algumas vezes, falha. ; 
Separação histórica 
Aquilo que está separado na coisa mes-
ma deve ser separado. A jurisprudência também 
deve ser tratada com uma separação completa 
de suas fontes. A maior parte dos juristas mo-
dernos discorda desta norma: uma parte, incons-
cientemente, na exposição prática, e a outra, de-
clarando-se expressamente contra a separação. 
Erro dos penalistas 
O primeiro erro não é mais freqüente 
que no direito penal, já que a respeito existem 
duas fontes que pretendem ser totalmente com-
preensivas: o direito romano e o direito alemão. 
Se estas fontes não se separarem de forma preci-
sa, ocorrerá uma confusão. Os nossos melhores 
penalistas, inclusive Feuerbach, não são exceções. 
A legislação romana e a legislação alemã são con-
sideradas em cada caso particular e apresentadas 
. historicamente como uma mesma linha. Consi-
: dera-se que o legislador romano e o legislador 
alemão são uma e a mesma pessoa. Acredita-se 
que o alemão prosseguiu a partir do ponto em 
que o romano se deteve. Através desta compo-
sição direta, é impossível toda pesquisa profun-
da. Este erro foi criticado especialmente em Geist 
derjuristischenUteraturvon 1796, de Seidenstücker, 
Gõttingen, 1797. 
Erro dos ávilistas 
Muitos incorrem no segundo erro: não 
negam a necessidade do estudo histórico, mas, 
segundo eles, este: deve constituir apenas uma 
preparação. Deve ocorrer uma elaboração abso-
32 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY 
luta da jurisprudência segundo os objetivos, sem 
consideração à variedade histórica do material. 
A este grupo pertence Hufeland (com as 
suas Institutionen desgesamten positiven Rechts, Jena, 
1798). Pretende oferecer ao principiante resul-
tados seguros e indiscutíveis da jurisprudência, 
com abstração de todo o material histórico. Para 
aquele, tais panoramas são, sem dúvida, muito 
interessantes e úteis. Porém, será permitido se 
abstrair da diversidade das fontes? Não, com cer-
teza. Tais panoramas seriam impossíveis, já que 
estariam desprovidos de todo conteúdo históri-
co, o qual deveria ser substituído por alguma 
outra coisa, e isto seria falso. Mais adiante fala-
remos disso, na parte correspondente à teoria 
do sistema. Porém, com toda a variedade das 
fontes, para o juiz deve existir um resultado prá-
tico e não histórico. Como é possível expô-lo? 
A exposição pode ser profunda ou pode 
não sê-lo. Se for profunda, constitui a última, 
porém a mais laboriosa tarefa dentre todos os 
esforços dos juristas. Deve ser deduzido o. con-
teúdo de cada legislação particular,' e, do resul-
tado desse trabalho, deve-se deduzir uma teoria 
da vinculação que tenha fluência. Para o princi-
piante, a quem Hufeland destinava a sua obra, 
isso resultava impossível. 
Pode ser oferecida uma apresentação su-
perficial dos resultados, como aconte.ce nos 
lexicons e vocabulários jurídicos, por exemplo,. 
o Prontuário de Müller. 
Nesta seção, falamos unicamente do tra-
tamento histórico da jurisprudência, mas pode-
M E T O D O L O G I A J URÍDI CA 33 
mos pensar também de modo inverso, isto é, a 
jurisprudência pode ser empregada para aclarar 
outras ciências, especialmente, a política e a his-
tória. 
A jurisprudência como ciência auxi l iar 
para outras ciências 
A política 
Já no tratamento político da jurisprudên-
cia, manifesta-se uma vinculação com a políti-
ca: as máximas políticas são pesquisadas como 
fundamentação da lei. A jurisprudência, porém, 
sempre permanece como objetivo principal. Mas 
pode-se conceber também a jurisprudência para 
exercer uma crítica da política, para uma compa-
ração da legislação com o seu resultado e, por-
tanto, para emitir um juízo sobre as máximas po-
líticas. 
A totalidade dos poucos intentes reali-
zados nos escritos jurídicos, especialmente dos 
holandeses e franceses, são extremamente insig-
nificantes. A iniciativa mais importante é a de 
Thomasius, que tentou cornbater o direito ro-
mano. Existe uma obra na qual o estudo histó-
rico de toda a legislação é utilizado de modo ori-
ginal e profundo para as opiniões e os objetivos 
políticos. Montesquieu, Esprit des lois. 
A história 
A legislação pode ser considerada uma 
parte da história. Existe uma amostra excelente 
34 FRIEDRÍCH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 35 
desta elaboração, ou seja, do direito romano, na 
obra História da queda do Império Romano, de 
Gibbon, que ao mesmo dedica um capítulo es-
pecial, o cap. 44 (tradução de Hugo, Gõttingen, 
1789). Se esta parte da sua obra, na sua totalida-
de e em relação ao todo, não tiver sucesso, isto 
se deve ao fato de que, na época da queda do 
Império Romano, o-direito romano não mais se 
encontrava em seu estado de florescimento. Para 
se ter uma visão e apreciação adequadas do mes^ 
mo, o verdadeiro ponto de partida é o período 
da república. 
Elaboração sistemática da jurisprudência 
Crítica dos intentos realizados até o presente 
Todos os desvios do sistema a respeito 
da norma pura podem ser reduzidos a duas clas-
ses principais: ou ficam por baixo do sistema ou 
se elevam por cima dele.. 
Intentos que ficam por baixo do verdadeiro sis-
tema. Isto é, aqueles que possuem a multiplici-
dade que deve se uniformizar em um sistema, 
mas que não conseguem sua unificação. 
Um dos melhores juristas que represen-
ta esta categoria é Hofacker. Em seus Principüs 
júris, particularmente no livro primeiro, § 1 e s s . , 
de just. et jure, estabelece o que se encontra na 
legislação, não mediante um sistema e sim dire-
tamente. Desta maneira, aquilo que, na mesma 
legislação, é claro e correto, resulta falso e sem 
sentido. Estes conceitos só podem ser tratados 
historicamente. Do mesmo modo, o § 8 con-
corda com o conceito do jus exposto no § 1. 
Outro exemplo: §§ 772 a 774 no segundo tomo. 
O autor pesquisa aqui como pode se perder a 
possessão, estabelece uma norma geral a respei-
to disso no § 772, e adiciona alguns casos 
•particulares de perda nos §§ 773 e 774, nos quais 
destaca: 
• a perda da tenênciã, da capacidade 
física; e 
• quando alguém quer deixar de pos-
suir. 
J 
Tudo está perfeito, mas, lamentavelmen-
te, isso contradiz a regra geral estabelecida: "Do 
, mesmomodo que a possessão pode ser adqui-
rida pelo animus e o corpus juntos, também po-
derá se perder por meio de ambos" Como se 
chega a isto? Porque novamente se quer apre-
sentar o conteúdo da legislação diretamente, li-
teralmente, inclusive, mas sem adaptá-lo ao sis-
tema como resultado do estudo das fontes. A 
passagem encontra-se nas Pandectas. Uma contra-
dição prática desta índole não se deve encon-
trar, de forma alguma, em um sistema que é ex-
posto. Em um sistema, deve. ser dado o conteú-
do do todo e não o do particular. Especialmen-
te em Hofacker, nota-se este falso método de tra-
tamento. Ele acredita conseguir fidelidade des-
sa forma. Fica, então, demonstrado sobre qual 
J mal entendido está fundamentado. 
36 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY 
Encontra-se este erro em muitos juristas, 
mas, na maioria deles, não está sustentado pelo 
plano e sim pela falta de capacidade de exposi-
ção. Desse fato, originam-se muitos escritos ruins 
de, geralmente, juristas eruditos. Aqueles podem 
ser chamados, e com razão, de compilações de 
fontes. Prescindindo disto, esses livros são mui-
to úteis, não só como apresentação do sistema, 
mas como coleções metódicas de fontes. 
Intentos que se elevam por cima do verdadeiro 
sistema. Isto é, aqueles que tentam conseguir.mais 
ou menos uma unidade, mas carecem de diver-
sidade. 
São aqueles que não trabalham fielmen-
te. Estes trabalhadores são geralmente chama-
dos de juristas filósofos, porque se deixam orien-
tar demasiadamente pela arbitrariedade, uma es-
pécie de revolução contra a legislação. 
Pode-se conceber esta falta de fidelida-
de como uma rebelião direta contra a. legislação 
— isto acontece raramente, pois tal linguagem 
apenas foi utilizada por uns poucos — ou, e isto 
é muito geral, trata-se de uma rebelião indireta, 
clandestina. Para eles, a forma do sistema não 
fica escondida. 
Agora devemos falar deste aspecto. 
O conteúdo do sistema é a legislação, isto 
é, os princípios do Direito. Necessitamos de um 
meio lógico da forma, ou seja, da condição ló-
gica do conhecimento de todo o conteúdo da 
legislação para conhecer estes prinGÍpios, em par-
te de forma particular, em parte na sua cone-
M E T O D O L O G I A . J U R Í D I C A 37 
xão. Tudo o que é formal tem por objetivo de-
senvolver a determinação dos princípios parti-
culares do direito - geralmente isto é denomi-
nado de definições e distinções - , ordenar a 
vinculação de vários princípios particulares e sua 
conexão. Isto é habitualmente denominado de 
verdadeiro sistema. 
Primeiro caso i 
i 
Desenvolvimento'dos conceitos 
Deve ser conhecido um princípio parti-1 
cular do direito, ou seja, os conceitos nele con-
tidos devem ser desenvolvidos, o que eqüivale a 
dar definições e fazer distinções (o segundo 
pode-se reduzir ao primeiro). Trata-se, então, de 
percorrer o mesmo caminho das leis — fidelida-
de genética — demonstrando especialmente os 
contrastes. Assim resulta: 
a) Muito natural que, no sistema, ne-
nhum conceito deva ser tratado sem 
que esteja referido a um princípio de 
•direito. Cada um deles deve ter uma 
' realidade jurídica. 
Koch (succ, ab int., pp. 43 e ss. da última 
edição) fornece um exemplo do erro em senti-
do contrário. Ele dá os conceitos de parentes só 
na introdução à sucessão entre parentes. Todo 
leitor aqredita que estes conceitos apareceriam 
na mesma teoria e fica frustrado. 
38 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 39 
b) O sistema está determinado pelos 
conceitos. A conceitos falsos seguem 
interpretações falsas. Isto pertence 
à teoria da interpretação. 
Hufeland pode nos servir de exemplo 
(Instit., p. 334) quando assim determina o con-
ceito da prescrição: <é uma cessação dos direitos 
através do passar do tempo. Desse falso concei-
to, surge inadvertido, porém diretamente, o prin-
cípio: no sistema do direito existe uma classe de 
cessação dos direitos através do transcorrer do 
tempo. O erro passa daquela declaração até o 
princípio jurídico. 
^ Erros desta classe são muito importan-
tes e mesmo freqüentes. Nos seus últimos anos, 
Hõpfner deu um exemplo notável sobre isso. Ele 
admite que, para adquirir uma propriedade, ne-
cessitam-se titulus e modus acquinndi. 
Hugo criticou esta opinião errada, a 
/ falsidade do conceito, no sentido de que a toda 
aquisição pertence um jactum acquisitionis, que 
apenas começa com um titulus. Porém Hõpfner 
nunca pôde se convencer a respeito disso, pois 
estava demasiadamente imbuído dos seus con-
ceitos. 
Neste momento, podemos demonstrar 
algo que indicamos anteriormente. Muitos ten-
tam prescindir do material histórico, mas, desde 
que algum é necessário, qual deles entrará no sis-
tema? De uma simples opinião, em suma, da tra-
dição de antigos juristas, surge um formalismo, 
uma ciência sem conteúdo. 
A etimologia é um meio auxiliar muito 
importante para se obter, na legislação, fidelida-
de à genealogia dos conceitos (por exemplo, em 
praescriptio, exceptio, no lugar de prescrição). Em 
muitos casos, a etimologia ganhou má fama, por-
que divídiu'todas as definições em nominais e 
reais, desentendendo-se das primeiras por care-
cerem de importância. Mas esta divisão é um tan-
to bárbara, já que pressupõe uma vinculação ar-
bitrária dos signos com a coisa designada, situa-
ção que não existia em caso nenhum na culta 
legislação romana, e só pôde acontecer na épo-
ca bárbara do direito canônico. Geralmente se 
considera menos importante a explicação do 
| conceito em palavras, isto é, a definição. Mes-
mo não sendo de desprezar, a outra explicação 
é, de longe, mais importante. 
Segundo caso 
Ordenamento dos princípios do direito (que, erro-
neamente, acredita-se que é o único que merece 
ser chamad ode sistema) 
Trata-se, especialmente, da apresentação 
da vinculação interna dos princípios do direito. 
Deve ser completamente fiel. Refere-se ao se-
I guinte: 
a) A relação dos direitos particulares 
entre si determina o que se deve se-
) parar e o que se deve unir. Assim, 
40 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 41 
por exemplo, os direitos reais e o di-
reito das obrigações devem se sepa-
rar. . . . . 
b) Em cada parte especial do sistema 
deve sè estabelecer a relação entre a 
norma e a exceção, a qual é mencio-
nada na lei, e para ela serve de fun-
damento. É muito mais difícil, mas 
tão importante quanto a primeira. A 
relação, amiúde, dá-se ao contrário, 
e, por tal motivo, originam-se erros 
freqüentes. Normalmente, a prefe-
rência recai sobre um ordenamento 
natural, mais simples, o qual, mes-
mo correto, não deixa de ser apenas 
um ponto de vista subordinado. No 
método total, nada deve ser consi-
derado como uma insignificância, 
porém o mais importante merece 
preferência. Se for descuidado, sur-
girá algo incorreto. 
Da interpretatio extensiva e restrit iva 
Até o momento, falamos sobre como, 
através da forma, um erro pode ser introduzido 
no sistema, isto é, por meio de uma operação 
lógica geral, que era lógica (definição) e, portan- \ 
to, necessária, mas que foi realizada de modo 
errôneo. Mas existe outra maneira para infiltrar 
um erro no sistema: a de uma operação formal, 
acidental, quando o sistema deve ser completa-
do pela mera forma ou quando é muito amplo e 
algo deve ser retirado dele. Esta é a teoria da 
interpretação extensiva e restritiva. 
A recriminação atinge os juristas moder-
nos, em especial, os penalistas. A lei deve ser 
compreensível por meio do tratamento mera-
mente formal. Parte-se da pesquisa de um fun-
damento determinado da lei e depois se amplia 
e se compreende toda a lei. Considera-se a re-
gra expressa da lei como conclusão final, a ra-
zão da lei como premissa por meio da qual sé 
modifica a conclusão final, de modo que esta 
deva.sermais ampla — interpretatio extensiva — ou 
menos ampla -interpretatio restrictiva. Falamos dela 
aqui (no sistema), porque esta operação não é 
uma verdadeira interpretação. Poderia ser cha- ^ 
mada de interpretação material, para distingui- . 
Ia da verdadeira, já que o resultado seria total-
mente diferente por meio de uma aclaração me-
ramente formal. De acordo com isto, pode ser ( 
entendida uma passagem de Beccaria (Crime e 1 
castigo, § 4), que geralmente é refutado por ridí-
• çulo. Trata-se, nessa passagem, da interpretação j 
material, porque literalmente diz que, por meio 
do juiz, algo de fora é adicionado à expressão 
da lei e só na interpretação material é possível 
esta arbitrariedade. \ 
Nesta operação, o primeiro é o que se 
eleva das palavras, da expressão da lei, até a sua 
razão. Como é possível encontrá-la? Em algu-
mas leis encontra-se adicionada à regra, mas isto 
é pouco freqüente e concorda com a teoria da 
legislação. Na maioria dos casos, apenas se en-
42 FRIEDRJCH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 43 
contra a regra, e o intérprete deve descobrir e 
adicionar a razão de uma maneira artificial. 
Há de se notar que esta operação é tão 
arbitrária que não é possível falar' em uma ver-
dadeira interpretação, porque o que o juiz deve 
adicionar à lei, por este único fato, não pode ser 
objetivo. Isso é ainda mais evidente pela insegu-
rança da realização da operação, porque de cada 
regra se desprende uma seqüência gradual de ra-
zões: uma considerada de modo geral, e a ou-
tra, de forma especial, de modo que a razão pode 
ser aplicada a mais ou menos assuntos. Por este 
motivo, a operação deve ser descartada, porque 
a razão não é objetiva pela lei, porém, pela lei, 
algo objetivo deve ser expressado. Existem ca-
sos nos quais a razão não está dada especialmen-
te, mas de maneira tão geral que tudo pode ser 
entendido através dela. Desde' que esta opera-
ção apenas é acidental, não pode ser de aplica-
ção na ciência do direito. 
Mas, o que aconteceu quando o legisla-
dor estabeleceu a razão? Ele não a estabeleceu 
como uma regra geral, nem com um objetivo 
prático, mas tão somente para aclarar a regra 
mediante ela mesma. Por esse motivo, não de-
vemos aplicar praticamente a razão. Contra isto, 
existem duas formulações: 
a) O legislador provavelmente teve só 
o objetivo de um uso prático, mas 
: evidentemente incorreto, porque- é 
possível conceber outros objeti-
vos. 
b) Se o legislador pensou nesta razão, 
então pensou também em todas as 
possíveis aplicações a outras regras 
que não as por ele determinadas. 
Isto também não é necessário, por-
que esta conseqüência poderá ser 
. • suprimida por qualquer membro in-
termédio, de modo que ninguém po-
derá extrair disso uma prova. Neste 
ponto, temos de fazer duas obser-
vações: 
• Como já dissemos, nesta operação 
não é possível falar em uma verda-
deira interpretação. Na via da mera 
interpretação, em uma lei qualquer, 
. ' . • poderá ser encontrada uma norma 
geral em uma expressão especial, de 
modo que a lei não quis expressar 
mais nada que a regra geral. 
Está expressa assim em L. 5, de acq. vel 
admitt. poss., na expressão da estipulação contida 
nesta passagem, a regra geral de todos os atos 
jurídicos, e não só a regra especial da estipula-
ção, que é tão só um exemplo. 
Esta interpretação conduz à pergunta: 
quais são as condições jurídicas em uma regra 
dada, e quais não são? Isto pode ser difícil na 
explicação, mesmo que a regra seja clara. 
Toda operação falsa é muito diferente 
da nossa, desde que, por aquela se reconhece 
que a regra especial da lei deve ser ampliada, 
enquanto que por esta, se reconhece que, em 
44 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY 
uma expressão especial, está contida uma regra 
geral. 
• Que é correto para o caso em que a 
legislação permanece em silêncio so-
bre um ponto particular? Com cer-
teza, nenhum caso determinado é 
compreendido na legislação, pelo 
contrário, cada um deles deve ser 
subsumido por uma regra superior. 
Se tal subsunção não for possível, há 
de se fazer uma distinção entre di-
reito civil e direito penal. 
No direito civil. Aqui, evidentemente, o 
jurista deve descobrir artificialmente a regra, se-
gundo a qual o caso será decidido, isto é, em 
parte mediante uma mera conclusão de uma 
norma geral, e em parte tentando encontrar, na 
legislação, uma regra especial que se refira a um 
caso semelhante. Esta fica reduzida, então, a uma 
regra superior, e é resolvido o caso, que não foi 
decidido segundo esta regra (superior). Isto é 
denominado procedimento por analogia, e se 
encontra muito perto da operação anteriormente 
condenada. Mas, enquanto no falso procedimen-
to algo estranho é adicionado, aqui a legislação 
completa-se a si mesma. 
Em tais casos, a maioria dos juristas sem-
pre se refere ao direito natural, pelo qual eles 
entendem um resultado geral da legislação po-
sitiva global, abstraído de toda história. Nessa 
medida, é igual à analogia. 
M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 45 
No direito penal. No direito civil, não se 
concebe litígio algum no qual não deva existir 
uma decisão em favor de uma das partes. No 
direito penal, rege a seguinte norma: uma ação 
é um delito desde que a legislação a declare pu-
nível. Do ponto de vista do juiz, praticamente, 
a punibilidade é casual. Se a lei permanecer em 
silêncio a respeito da punibilidade de uma ação 
particular, não é possível falar em punibilidade. 
Para ela, a ação não é um delito. Por isso, em 
caso nenhum pode existir uma determinação por 
analogia. Cremani, De jure crimin., t. 1, p. 243; 
Sageo, Sopraprinc. -deliaprobab. 
Pode-se admitir como reconhecida juri-
dicamente, e permitida no direito romano, a teo-
ria da interpretação extensiva e restritiva que aqui 
foi rejeitada conforme os princípios meto-
dológicos gerais? Isto também se assevera e es-
pecialmente está em relação com o mesmo o tít. 
D. delegibus. Invoca-se, antes de mais nada: L. 17 
de legibus. Sare leges, non est verba tenere, sed vim ac 
potestatem. 
Porém verba tenere não significa, em ab-
soluto, seguir a expressão direta da lei, mas se 
apegar à letra, como acontece na Inglaterra, por 
exemplo. Ela deve ser procurada expressa na re-
gra. Esta norma justifica nossa operação supra 
mencionada. 
Do mesmo modo podem ser explica-
dos L. 29 e 30, D. L . 5, C. ib. Mais difícil é L. 10 
D., de legibus. L. 12 e 13, ib. (1, 3). L. 10. Negue 
leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut 
\ omnescasus, qui quandoque ináderint comprehendantur, 
46 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U R Í D I C A 47 
sed sufjicit et ea, quae pkrumque accidunt contineri. L. 
12. Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus 
aut senatusconsultis comprehendi, sed cum in aliqua causa 
sententia eorum manifesta est is qui iurisdictioni praeest 
ad similia procedere atque ita ius dicere debet. L.-13. 
Nam, ut ait Pedius, quotiens lege aliquid unum vel 
alterum introductum est, bona occasio est, cetera, quae 
tendunt ad eandem utilitatem vel interpretatione velcerte 
iurisdictione suppkri. 
E de supor que, em todas esta leis, foi 
abordado um caso que não está expressamente 
determinado em nenhuma regra legal e que, por 
conseguinte, deverá ser decidido segundo prin-
cípios fundamentais superiores, enquanto é 
construída a regra superior da decisão de outro 
caso semelhante. Trata-se de uma analogia do 
mero procedimento, o qual é correto porque é 
necessário, e não de uma modificação da lei. 
Certamente, só será possível um aperfei-
çoamento da lei através do legislador, mas nun-
ca através do juiz. Isto é: Is quijurisdictionipraeest. 
O pretor tinha tal faculdade, mas não o juiz de 
nossos dias. A L. 13 cit. distingue, inclusive, en-
tre interpretatio e iurisdictio. 
Do