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Código de Defesa do Consumidor
Prof. Capanema
Curso CEPAD
O CDC tem origens constitucionais, pois a CRF/88 previu a elaboração de uma legislação para o consumidor (art. 5º XXXII, e 48 ADCT). O art. 48 ADCT prevê expressamente a elaboração em 120 dias, a contar da promulgação da constituição, de um código de defesa do consumidor. Sendo assim, o Código veio cumprir um comando constitucional, que se originou no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor de produtos e serviços.
Nos últimos tempos, a produção massificou-se para atender a um consumo em massa, assim como também há uma distribuição em massa. Hoje em dia não há mais aquela produção artesanal, em que o consumidor conhecia o fornecedor pessoalmente, etc. Não há como controlar detalhadamente a produção, a distribuição.
Diante desse consumo em massa, da produção em massa, e da distribuição em massa, foi preciso contratar em massa. Os contratos antigos não atendem às necessidades dessa economia em massa e globalizada. (ex.: uma seguradora não pode discutir milhares de contratos individualmente com cada um de seus clientes) Foi conseqüência inexorável da massificação do consumo, e da produção, a contratação em massa, que só se faz através dos contratos de adesão. 
Nesses contratos a proposta já está pré-fixada, e é imutável, e que basta o consumidor aceitar ou não, não cabendo discutir. Os contratos de adesão são conseqüência inexorável do processo de globalização e de massificação da economia. Esses contratos de adesão, que tem a autonomia de vontade muito reduzida para o aderente, provocaram uma conseqüência perversa, que foi a lesão em massa. Pois, se valendo da imutabilidade da proposta, os fornecedores de produtos e serviços, inseriram nessas propostas cláusulas extremamente vantajosas para eles e prejudiciais para os aderentes. 
Destro deste contexto, o adquirente teve extremamente diminuído seu poder de barganha, pois ele precisa do produto/serviço, não tem acesso direto ao fabricante, só tem como adquirir o produto/serviço quase sempre pelos contratos de adesão, não tendo portanto como negociar essas cláusulas e essas condições.
Isso tudo provocou esse estado de vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor.
Por outro lado houve aumento do poder econômico do fornecedor. Ele não é mais aquele pequeno industrial de fundo de quintal, ele é hoje em sua maioria uma grande empresa, as vezes multinacional. Tem posição mais fortalecida do ponto de vista econômico em relação ao consumidor, que cada vez mais perdeu seu poder de barganha, e ficando inferiorizado no contrato de consumo.
Tudo isso levou o constituinte a pensar numa forma de compensar esse desnível. Além disso, começou uma releitura na teoria geral dos contratos. Os velhos dogmas começaram a ser repensados e mitigados, e aos poucos o contrato foi perdendo sua aparência individualista, adquirindo o contrato moderno uma feição social. O contrato hoje tem função social, ele hoje é instrumento de realização da justiça social, da paz social. Vejamos algumas modificações:
- princípio da autonomia da vontade: teve seu auge na revolução francesa, no Estado liberal clássico, segundo o qual ao Estado só caberia garantir a liberdade das partes ao celebrar o contrato, começou a ser questionado quando se percebeu a realidade do mercado, que não é a liberdade das partes que garante a justiça e o equilíbrio do contrato, pois mesmo as partes sendo livres, o contrato pode resultar em desequilíbrio social, pois o que garante o equilíbrio e a justiça dos contratos é a igualdade entre as partes, e não a liberdade. A vivência mostrou que sempre que uma parte está vulnerável à outra, ela é massacrada pela mais forte. O Estado percebeu que não poderia mais se postar de forma indiferente diante da formação dos contratos, apenas assegurando que as partes fossem livres para contratar, ele percebeu que precisava “pousar sua mão sobre os contratos” , interferir nos contratos, dirigir a vontade para compensar a fragilidade de uma parte diante da outra. E aí surge o Estado intervencionista em substituição do velho Estado liberal clássico da revolução Francesa. O dirigismo Estatal é hoje característica do estado moderno, que é presença do Estado na formação dos contratos para compensar o desnível econômico ou técnico entre as partes, tornando a parte mais fraca em mais forte juridicamente.
- Princípio pacta sunt servanda, imutabilidade dos contratos,: também começou a ser questionado. Como manter imutável e obrigatório um contrato se a sua base econômica rompeu no curso do contrato? Que justiça é essa que uma das partes seria levada a ruína em razão de mudança superveniente nas condições econômicas? Começou a surgir na teoria dos contratos a idéia da lesão que permite o contratante pedir ao judiciário a modificação/revisão das cláusulas que tenham se tornado excessivamente onerosas.
- Princípio da boa-fé: era considerado mero princípio geral de direito, e por tal razão o CC não se refere a boa-fé em momento algum, a não ser no artigo 1.443, que fala dos contratos de seguros. Era a boa-fé subjetiva dos Romanos. Só que se percebeu que essa boa-fé subjetiva era ruim, inútil. Não adianta supor que não está sendo conduzido o contrato de forma honesta, o que se precisa hoje é de boa-fé objetiva, que os contratantes hajam efetivamente como agiria o homem honesto, tanto na fase pré-contratual, como na execução deste, e até posteriormente, depois que o contrato se extinguiu.
Desta forma percebe-se que o CDC não foi um “acidente”, ele surge como a cristalização de todas essas idéias, dessa releitura do direito privado, dessa revisão dos princípios dos contratos.
O CDC não deve ser estudado isoladamente, ele deve ser visualizado nas suas mensagens éticas como parte de todo esse processo de purificação da teoria geral dos contratos.
A primeira conquista para que o CDC existisse foi o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, em decorrência de todos esse fenômenos de massificação da produção, de contratação em massa através dos contratos de adesão, etc.
Quando se fala em vulnerabilidade do consumidor os leigos supõem que seja somente econômica. Se diz com freqüência que o consumidor é hipossuficiente, e que essa hipossuficiência seja exclusivamente econômica. Mas a vulnerabilidade do consumidor, que justifica a elaboração deste CDC, é tríplice:
- vulnerabilidade econômica: freqüentemente o consumidor é muito mais fraco economicamente que o fornecedor, como “Davi enfrentando Golias”. (ex.: pai de família compra um carro numa multinacional, e o veículo vem com defeitos. Ele resolve reclamar. Será um “Davi enfrentando Golias”, pois ele terá um advogado recém formado inexperiente, enquanto que a empresa terá os melhores do país. Não haverá igualdade econômica nessa disputa, pois a empresa irá contratar especialistas estrangeiros para dar pareceres, etc.)
- vulnerabilidade técnica: pois há casos em que o consumidor não será mais fraco economicamente que o fornecedor, mas poderá ser vulnerável quanto ao conhecimento técnico. Este consumidor por falta de informações técnicas adquire mercadoria que não é adequada para as suas necessidades, ou que possa lhe causar um dano, ou submetê-lo a um risco. É o que se chama de vulnerabilidade técnica, ou hipossuficiência técnica. (ex.: uma pessoa que não entende nada de computadores, influenciada pelo fornecedor, compra um equipamento que está além de suas necessidades e caríssimo, quando na verdade para o uso dele bastaria um mais simples.) Isso acontece quando o fornecedor não fornece as informações necessárias do produto para que o consumidor não tenha uma exata idéia do que ele está adquirindo.
- vulnerabilidade fática: é quando o consumidor precisa desesperadamente adquirir um produto/serviço que é monopolizado no mercado. (ex.: energia elétrica, no Rio a única que fornece é a Light, e você só tem o serviço se aceitar todas as cláusulas que ele exige, e se não aceitar ficarásem luz, você não poderá discutir nada com a empresa) Você não tem como negociar com o fornecedor monopolista ou oligopolista. Eu tenho que me submeter as suas imposições se quiser aquele produto/serviço, e não só se quiser, pois na verdade você precisa do produto, ninguém hoje vive sem energia elétrica.
Em razão dessa desigualdade, dessa vulnerabilidade e hipossuficiência tríplice, onde não é cabível o velho ideário liberal individualista do século XIX, não se pode mais admitir que fornecedor possa negociar o contrato (autonomia da vontade), e a CRF/88 elaborou o CDC.
O artigo 48 ADCT fala expressamente em Código de Defesa do Consumidor, e é assim que ele é conhecido até hoje, CDC. Só que não é um código, é uma lei ordinária. Mas então porque se fala em código? Porque o que se queria é exatamente o que os códigos tem, ou seja, uma unicidade doutrinária, a idéia era fazer um código do consumidor para que todas as relações de consumo estivessem ali unificadas no seu tratamento jurídico e doutrinário. 
Só que quando o código estava sendo discutido no Congresso, poderosos lobys dos fornecedores que não tinha nenhum interesse na sua aprovação, perceberam um argumento, e disseram que um código tinha que ser elaborado legislativamente de maneira diferente, pois teria que se fazer um anteprojeto, nomear comissão revisora, como está acontecendo com o CC e o CP, que estão lá há quase 25 anos tramitando, porque é um código. Eles queriam empurrar isso com a barriga no congresso, por muitos anos. 
Então as lideranças mais avançadas no congresso, percebendo a urgente necessidade desse código, tiveram uma solução pragmática, dizendo que quando a CRF/88 falou em código foi um ato falho, não há uma obrigação de ser um código do ponto de vista formal, e aí saiu como lei. Só que eles não se deram nem ao trabalho de mudar referências na lei ao termo código, pois dentro do CDC em vários momentos ele se intitula código, e na linguagem popular consagrou-se como código de defesa do consumidor. Só que do ponto de vista formal ele não foi um código, ele é lei ordinária. 
Só que uma lei de ordem pública, de princípios cogentes. As regras do CDC são de ordem pública, e de interesse social, isso está expresso no art. 1º do CDC. Isso mostra que essas regras não são dispositivas, ao contrário, são cogentes, porque são de ordem pública.
Princípios fundamentais presentes no CDC:
Na verdade não são princípios fundamentais, são cláusulas gerais abertas, que é uma técnica legislativa moderna Alemã, técnica das cláusulas gerais.
Quase todas as leis enumeram seus princípios fundamentais no seu art. 1º, só que no CDC é diferente, pois seus princípios fundamentais foram literalmente escondidos, mas não foi por erro dos seus autores, pelo contrário, foi a manifestação de suas inteligências, pois eles perceberam que tais princípios seriam violentamente combatidos pelos lobys dos fornecedores, e aí contando com a pouca acuidade deles, disfarçaram os princípios pela lei. Precisamos na verdade garimpar tais princípios, que estão em diferentes arts., e isso deu certo, pois quase todos os princípios gerais passaram desapercebidos. Se tivessem sido elencados de forma clara, com certeza não teriam passado. Sendo assim, cabe a nós encontrá-los dentro da lei. 
Eles tem muita importância porque como são princípios fundamentais, que na verdade funcionam como cláusulas gerais, eles se consideram como inseridos em todos os contratos de consumo. Isso mitiga a inércia do judiciário, pois como elas se consideram inseridas nos contratos, o juiz pode agora verificando a ausência de uma dessas cláusulas modificar o contrato.
São eles:
1) Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor: está bem claro no art. 4º CDC, quando fala da política nacional de consumo, no inciso I - “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. Ou seja, o governo declarou e reconhece que o consumidor é vulnerável diante do fornecedor. Se ele é vulnerável, os riscos do consumo não podem cair sobre os ombros dele, ao contrário, o risco do consumo teve que se inverter e recair sobre os ombros do fornecedor, pois já que o fornecedor é triplamente mais forte, ele tem mais condições de suportar esse risco. Por isso que o título da lei afirma que ela dispõe sobre a proteção do consumidor. 
Alguns chegaram ao despautério de sustentar que essa lei era inconstitucional, porque ela tinha o despudor de se declarar de proteção de uma das partes dos contratantes, e isso estaria ferindo a isonomia, pois se a constituição afirma que todos são iguais perante a lei, como uma lei poderia vir violando esse princípio tratando um contratante diferente do outro? A lei teria que tratar os contratantes igualmente. Para eles, uma lei que afirmava despudoradamente que protege uma das partes seria inconstitucional, pois estaria ferindo a igualdade das partes.
Só que tal afirmação é um absurdo tão grande que não foi levado em consideração. Isonomia, ao contrário do que os leigos pensam, não significa tratar a todos igualmente, significa tratar igualmente os que são iguais e desigualmente os que são desiguais. Se o consumidor é desigual ao fornecedor, é o é de forma tríplice, a lei tem que tratá-lo de forma desigual, para compensar essa desigualdade.
Se fosse levar aquele argumento a sério, a CLT também seria inconstitucional, porque a CLT veio para proteger o trabalhador, não para atender o empregador. E a CLT declara que veio para proteger o empregado porque ele é mais vulnerável que o empregador.
Dessa forma, não há nenhuma inconstitucionalidade quando a lei começa na ementa dizendo que ela dispõe de proteção ao consumidor, que se dá pelo motivo exposto no art. 4º, que é porque o consumidor é mais vulnerável. O argumento da inconstitucionalidade é tão absurdo que ninguém teve coragem de levá-lo até o STF.
2) Princípio da Transparência: nas relações de consumo, o que se quer é uma conduta transparente de ambas as partes. As partes não podem contratar de maneira ambígua, com reserva mental, elas devem expor uma à outra as suas pretensões, as suas expectativas. Foi-se o tempo dos contratos redigidos em linguagem hermética, impenetrável, em linguagem técnica, que o contratante não podia decifrar e por isso depois percebia que tinha sido enganado. O que se quer hoje são contratos que sejam lidos e entendidos pelo homem médio, não pelos intelectuais.
 Este princípio está exposto claramente em vários pontos do CDC.
3) Princípio da Informação: visa suprir a deficiência técnica, a vulnerabilidade técnica. O fornecedor hoje tem que informar ao consumidor tudo que ele precisa saber sobre o desempenho daquele produto/serviço, os riscos e danos que ele pode causar, como usar o produto, como proteger-se dos seus riscos inerentes.
Acabou-se aquela época em que se comprava um eletrodoméstico importado e que o manual não vinha em português, e que o consumidor tinha que se virar para aprender a usar, etc.
Este princípio está no art. 46 CDC, quando diz que as cláusulas de um contrato não serão obrigadas ao consumidor se não foram informadas à ele no momento da contratação. As cláusulas que não forem informadas claramente no momento da contratação não lhe são oponíveis.
O princípio da transparência se soma ao princípio da informação, eles estão interligados, pois o contrato tem que ser transparente e com as informações necessárias, inclusive dos riscos do produto/serviço.
4) Princípio da Segurança: o consumidor tem o direito de se sentir seguro ao adquirir o produto, de saber que aquele produto não lhe causará dano. Quem tem que responder por isso é o fornecedor, o risco é do fornecedor se esse produto causar dano. Ele tem que colocar no mercado um produto seguro, sem riscos, que não cause danos. E quando o produto tem riscos, o fornecedor tem que informar ao consumidor e preveni-lo desses riscos inerentes e das medidas para mitigá-los. (ex.: um produto químico agrícola, que é tóxico, mas indispensável de se usar no combateas pragas; ou quando se vende facas)
Este princípio também se conjuga com o da transparência e o da informação.
5) Princípio da solidariedade: Hoje a cadeia de produção é muito diversificada, pois uma pessoa projeta, um outra monta, outra fabrica, outra distribui, e outro vende. Se esse produto causa um dano, apresenta um defeito, iria começar um jogo de empurra, com o vendedor colocando a culpa em quem distribuiu e este em quem fabricou, e este em quem projetou, etc. Por isso o legislador estabeleceu solidariedade entre todos que participam da cadeia de produção. Isto está escondido no art. 7º , p. único do CDC. Isso mudou as relações de consumo, pois agora o consumidor lesado que sofreu um dano, pode eleger à sua vontade qualquer desses elos da cadeia da produção para entrar com pretensão indenizatória. Essa é a regra de ouro da solidariedade, pois eu posso acionar todos, do fabricante ao importador, como posso acionar um só deles, ou alguns deles.
Por que se incluiu o importador? Porque se o consumidor tivesse que acionar o fabricante estrangeiro, no estrangeiro, seria um causa onerosa e provavelmente sem êxito. Desta forma, quando o produto é importado e me causa um dano, eu posso propor a ação contra o importador aqui no Brasil. Posso então processar quem importou, quem trouxe esse produto para o Brasil.
6) Princípio do acesso à justiça: é diferente de acesso ao judiciário.
Acesso ao judiciário é o direito de propor a ação, e isso todos tem hoje com a Justiça Gratuita, nem os carentes tem esse problema.
Acesso à justiça é o direito que tem o consumidor de obter do Estado uma resposta rápida e efetiva ao seu conflito de interesses; direito de efetividade e da utilidade da prestação jurisdicional.
O CDC criou regras que tornam o acesso a justiça eficiente. este princípio está em vários lugares do CDC, espalhado, entre eles onde está garantida a defesa do consumidor com a inversão do ônus da prova, que é uma revolução no processo civil clássico. Desde que verossímil a alegação do autor e demonstrada a sua deficiência econômica, a inversão do ônus da prova é medida de facilitação no acesso à justiça. Outro exemplo deste princípio é quando o CDC proíbe a denunciação da lide nas ações referentes à relação de consumo, porque ela tumultua e retarda o processo, e insere um terceiro criando-se nova relação processual, e isso atrasa o processo. O CDC admite as vezes o chamamento ao processo, veremos isso adiante.
7) Princípio da defesa coletiva: o CDC percebeu que a defesa individual do consumidor era na maioria da vezes inócua, como Davi enfrentando Golias. (ex.: um carro que apresenta o mesmo defeito com várias pessoas, uma ação isolada seria difícil) Nesse caso, uma sentença valerá para todos os outros que vierem , erga omnes.
Há duas leis que protegem a cidadania, que é a lei da ação civil pública e o CDC. A Ação civil pública é o meio que se faz a defesa coletiva dos direitos, e ela permite o exercício efetivo da cidadania. O CDC não proíbe a defesa individual, mas o CDC percebeu que a coletiva é mais eficiente e menos onerosa, e há um capítulo dedicado a defesa coletiva dos consumidores. Além disso, o CDC ampliou a Lei de ação civil pública para incluir os direitos individuais homogêneos. Veremos isso também adiante.
8) Princípio Geral da Boa-fé: também chamado de cláusula geral da boa-fé, é o mais importante de todos. Ele se encontra no art. 4º III CDC, ele permite que o juiz modifique o contrato se perceber que é abusivo. Está claramente também no art. 51 CDC, que elenca as cláusulas abusivas.
A boa-fé precisa ser dupla, tanto do consumidor quanto do fornecedor.
Deve ser feito pelo homem honesto, que quer um contrato que lhe traga benefícios econômicos, mas não se construa sobre a desgraça do outro.
É direito básico do consumidor pedir a modificação ou a revisão das cláusulas que por motivo superveniente tenha se tornado excessivamente onerosa, em nome da boa-fé.
Definições de consumidor, fornecedor, produto e serviço:
O CDC tenta trazer isso logo no início, dizendo quem pode se apresentar como consumidor para invocar a proteção desse código. Não é qualquer contrato de compra e venda de produto ou serviço que tipifica uma relação de consumo.
Conceituar o que é consumidor é muito difícil, e as legislações se dividem. Há quem conceitue de maneira objetiva, como o CDC Brasileiro, e outros de maneira subjetiva:
- consumidor: O nosso CDC optou por uma definição objetiva, definindo como o destinatário final do produto ou do serviço (art. 2º CDC). Se ele não for o destinatário final, ele não poderia abrigar-se sobre a proteção do Código.
Mas o que é “destinatário final”? Aí está o desafio, porque o código, por não ser livro de doutrina, não definiu o que é destinatário final, deixando isso para a doutrina, que se divide, sendo divergente sobre tal questão, havendo hoje 2 correntes sobre tal definição:
1ª corrente: chamada corrente finalista - dos autores do projeto do CDC - segundo a qual destinatário final, é o que retira o produto ou serviço não apenas da cadeia de produção, mas também da cadeia do mercado, ou seja, que usa o produto para o seu benefício pessoal, ou da sua família, que não usa o produto como meio de produção para incorporá-lo a outro produto, ou para revendê-lo. (ex.: por essa corrente, se uma advogado compra um aparelho de ar condicionado para colocar no seu escritório, para dar mais conforto para seus clientes e com isso podendo aumentar o preço da consulta, esse advogado não seria um consumidor protegido pelo CDC, porque não seria um destinatário final, ele não estaria retirando o produto do mercado para seu uso pessoal, e sim para aumentar suas receitas. mas se essa mesmo advogado comprasse o ar condicionado para instalar no quarto da sua casa para aumentar seu conforto para dormir, ele seria um destinatário final)
2ª corrente: chamada corrente maximalista - ela tenta ampliar as hipóteses de incidência do CDC, sustentando que destinatário final é aquele que retira o produto do mercado, ainda que possa usá-lo como meio de produção. (ex.: no exemplo citado acima do advogado que compra o ar condicionado para o escritório, seria destinatário final)
Art. 2º, parágrafo único CDC: equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis. O CDC não falou nos entes despersonalizados, (ex.: o condomínio, a família, o espólio, a massa falida), falou “coletividade de pessoas”, ainda que indetermináveis. Mas a doutrina, e Capanema está de acordo, entende que deve-se aí incluir os entes despersonalizados. (ex.: o inventariante adquire produto para conservar os bens arrolados no monte, o espólio poderia ser considerado destinatário final).
Nos primeiros momentos, os intérpretes do CDC, ficaram muito presos ao art. 2º, entendendo que só estariam protegidos como consumidores os destinatários finais. Os revendedores estavam completamente afastados. (ex.: se eu compro cerveja para revender no meu bar, eu não poderia invocar a proteção do CDC porque eu era intermediário, eu era um revendedor, eu não estava dando ao produto um uso pessoal) Os revendedores estariam afastados porque não se enquadrariam na definição de destinatário final do art. 2º CDC, não seriam consumidores. 
Só que isso é um absurdo.
Há 2 arts. no CDC que ampliam o conceito de consumidor, são os arts. 17 e 29 CDC. Portanto, o art. 2º tem que ser interpretado em consonância com os arts. 17 e 29.
Art. 17 CDC: Ele diz que qualquer pessoa, inclusive pessoa natural ou jurídica, que tenha sofrido dano provocado pelo defeito do produto, equipara-se ao consumidor. Esta é a primeira ampliação. 
ex.: uma empresa brasileira que importe da Dinamarca defensivos agrícolas altamente tóxicos, que são entregues fechados em tonéis, e essa empresa armazena em um galpão. Essa empresa é o destinatário final? não, ela comprou para revender no Brasil, não tem o menor interesse para usar, ela estoca no galpão para vender aos seus clientes. Nãoé destinatário final. Só que por um defeito na embalagem, esse produto vaza, e intoxica 10 empregados dessa empresa, e a empresa deverá indenizar esses empregados. Essa empresa sofreu um dano em decorrência de um defeito no produto. - Esta empresa está legitimada para reclamar indenização com base no CDC. Se o fornecedor dela contestar dizendo que ela não tem direito, pois não seria o destinatário final, ele responderá que segundo o art. 17 ele se enquadra no CDC por uma dano causado por um produto, podendo invocar a proteção do CDC com base no art. 17.
ex. prova específica da DPGE: uma pessoa compra máquina de cortar grama, e deu de presente ao pai, e durante o uso, uma das pás se soltou por defeito de fixação e cortou a perna do usuário. Ele não era o destinatário final pois quem comprou foi o filho dele e não ele, só que como ele sofreu um dano, ele é equiparado a consumidor, tendo direito de invocar a proteção do CDC. Na questão ainda era colocado maldosamente, que o pai era produtor agrícola, para que alguns candidatos caíssem na armadilha de fala que quem deveria entrar com a ação era o filho que comprou, pois o pai usaria a máquina para obter lucro. Só que isso não interessa, o que importa é quem sofreu o dano, e esta pessoa tem o direito de reclamar por ser equiparada pela lei a consumidor.
Art. 29 CDC: este artigo abre o capítulo da proteção contratual, que é uma série de medidas que visam a proibir práticas comerciais abusivas, como por exemplo, vendas casadas. Não são cláusulas abusivas, estas estão no artigo 51, e sim práticas comerciais abusivas. O artigo afirma que: para os fins deste capítulo, que é proteger o consumidor, e do capítulo seguinte, que trata da efetiva proteção contratual, é equiparado ao consumidor todas as pessoas determináveis ou não expostas às práticas neles previstas.
ex.: pequeno comerciante da subida da favela da rocinha que tem um bar, perto do carnaval, vislumbrando um lucro um pouco maior comprando uma grande quantidade de cerveja para vender nessa época, ele junta um dinheirinho para ir à Antártica comprar 100 caixas de cerveja. Ele não é o destinatário final dessas cervejas, pois ele pretende vendê-las no seu bar. Chegando lá, a Antártica impõe uma condição, ela só vende as 100 caixas de cerveja se ele comprar 10 caixas de água tônica, que é um produto que encalha, não vende tanto porque não se toma isso na favela, e essa compra que vai encalhar vai tomar grande parte do lucro do comerciante. Isso se chama “venda casada”, que é uma prática comercial imoral, abusiva. Esse pequeno comerciante pode acionar a Antártica com base no CDC, pois apesar de não ser o destinatário final, segundo o art. 29, ele é equiparado ao consumidor por estar exposto as práticas comerciais abusivas, podendo desta forma invocar a proteção do CDC.
Isso criou uma situação complicada: para reclamar dos vícios do produto, ele não pode, pois não há nenhum dispositivo que diga isso. Ou seja, se a cerveja vem choca, esse comerciante não pode reclamar com base no CDC, porque estaria reclamando de um vício do produto; ele só se equipara a consumidor quando vai reclamar de um fato do produto, um dano, pois a regra do art. 29 admite.
Desta forma, o intermediário só pode invocar o CDC para reclamar contra um dano do produto, ou contra prática comercial abusiva. Mas contra um vício do produto não pode, porque não há nenhum dispositivo no CDC que faça a equiparação dele ao consumidor nesta hipótese. Nesse caso, de vício de produto, ele reclama com base no C.C., ou CCo., entendendo se é compra e venda civil, ou compra e venda mercantil.
Sendo assim, verificamos que o conceito de consumidor que aparece no art. 2º é muito mais amplo do que parece ser, e há circunstâncias que um revendedor será equiparado a consumidor. O art. 2º não deve ser examinado de forma isolada, pois ele está umbilicalmente ligado aos arts. 17 e 29, que ampliam essa incidência.
- fornecedor: art. 3º do CDC, sendo toda pessoa física ou jurídica, pública (Estado equiparado a fornecedor quando presta serviço) ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados (como consumidor o CDC não incluiu essa categoria, que desenvolvem atividades de ... elencou de forma exemplificativa as atividades mais comuns, de produtos ou serviços).
Essa definição é mais simples pois não se discute o que é destinatário final, quem se dedica as atividades de produção são considerados fornecedores.
- produto: art. 3º, § 1º. É qualquer bem, tanto o móvel ou imóvel, material ou imaterial. (ex. de imaterial: fornecedora de gás engarrafado, é imaterial pois não tem massa física)
- serviço: art. 3º, § 2º. Só haverá serviço se for remunerado, a prestação gratuita de um serviço afasta a incidência do CDC.
Segundo a doutrina, 2 características tipificam o serviço: a habitualidade do fornecimento, e a remuneração (onerosidade).
ex.: José vende seu único imóvel a Pedro - isso não é serviço ou produto, não é atividade habitual, ele não vive de vender imóveis, ele não é fornecedor.
OBS: muita gente na doutrina observou que o CDC não fala em nenhum contrato em espécie, em nenhum momento ele fala especificamente da locação, da compra e venda, de empreitada, etc. Não foi erro técnico, pelo contrário, foi um brilhante acerto. O que se quer com isso é mostrar que o CDC se aplica a todo e qualquer contrato de onde emane uma relação de consumo, não interessando se é compra e venda, locação, etc. Se do contrato, seja ele qual for, emanar uma relação de consumo, ou seja, temos de um lado um fornecedor, e do outro um consumidor, ele se submeterá ao CDC. Por isso o CDC não se refere a contrato nenhum. Se ele se referisse a algum, ia aparecer um doutrinador afirmando que os contratos não incluídos expressamente no CDC estariam fora do alcance de sua proteção. Foi proposital a técnica de não se referir nenhum contrato.
Ao definir serviço, parece a primeira vista que o CDC rompeu essa regra, pois no art. 2º §2º, ele cita expressamente as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, excluindo as de natureza trabalhista. Só que aqui ele não se refere a contratos específicos, e sim atividades. Ele não falou contratos de conta corrente, poupança, seguro de vida, seguro de saúde, etc. Ele se referiu a atividade bancária, que significa todo e qualquer contrato bancário; atividade securitária, abrange todo e qualquer contrato de seguro, etc. E por que ele fez referência à essas 4 atividades? Porque eram os 4 mais poderosos lobys contra o CDC, os legisladores não queriam que pairasse qualquer dúvida quanto a inclusão deles no CDC, pois eles afirmavam que dinheiro não é produto, os bancos afirmavam, por ex., que o contrato da caderneta não era contrato de consumo pois não era remunerado, pois eles não cobram do cliente, teoricamente eles pagam ao cliente. É evidente que o banco é remunerado indiretamente, pois ele me paga 0,5% ao mês, e empresta meu dinheiro à 10% ao mês. Daí não cabe discussão, se é atividade bancária, financeira, securitária ou de crédito, não tem que discutir pois a norma é de ordem pública.
Vamos agora falar da Política Nacional de Relações de Consumo (art. 4º CDC) e dos Direitos Básicos do Consumidor (art. 6º CDC). Qual a importância desses dispositivos? Aqui vamos encontrar vários daqueles princípios fundamentais vistos anteriormente.
A Política Nacional significa uma orientação global do Estado Brasileiro adotará para disciplinar as Relações de Consumo. Toda essa política do estado no campo do consumo deverá nortear-se por esses princípios.
Política Nacional de Relações de Consumo:
Art. 4º CDC: é auto-explicativo, vamos ver os incisos importantes.
I) toda a política nacional de consumo partirá da idéia de vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor, é o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor. Isso justifica a orientação de proteção do consumidor para igualá-lo ao fornecedor tornando-o juridicamente mais forte.II) fala numa ação governamental no sentido de proteger “efetivamente”. O modo como essa palavra foi empregada demonstra a preocupação do legislador, pois ele tinha consciência de que muitas leis se perdem nas boas intenções, pois há muitas leis que criam tantos direitos que depois se tornam inócuos pela falta de mecanismos e instrumentos eficazes para implementar esses direitos. Esse “efetivamente” demonstra que ele quer uma política eficaz no sentido de proteger o consumidor.
III) deve-se destacar aqui a referência expressa a “boa-fé”, pois uma das maiores conquistas desse CDC é a introdução nas relações de consumo dessa idéia da boa-fé objetiva. Isso fica claro aqui quando diz que a política nacional de consumo também sempre terá por base a fixação de relações entre fornecedores e consumidores com base na mais estrita boa-fé e equilíbrio.
IV) deixa claro a necessidade de informação permanente dos consumidores, que é um princípio do CDC.
VI) princípio fundamental da segurança
VII) se inclui nessa política a racionalização e melhoria dos serviços públicos.
Art. 5º CDC: medidas que visam implementar essas conquistas a esses direitos.
I) criação da assistência jurídica integral e gratuita para o consumidor carente;
II) a instituição das Promotorias de justiça de defesa do consumidor, os Procons, que hoje constituem a primeira “trincheira” na luta da defesa do consumidor;
III) criação de delegacias especializadas nas relações de consumo;
IV) criação dos juizados especiais;
V) incentivos a criação de associações.
OBS: qual a importância dessas associações? Elas estão legitimadas para propor ações coletivas na defesa de interesses difusos e coletivos dos consumidores. O governo percebeu que na medida que essas associações se multiplicam mais fácil será a defesa dos interesses dos consumidores.
Dos Direitos Básicos do Consumidor:
Estão elencados no art. 6º CDC, que por isso é um dos artigos mais importantes do Código. “Básicos” significa dizer que são princípios fundamentais, que não podem ser afastados pela vontade do fornecedor.
Qualquer cláusula ou dispositivo inserido em um contrato de consumo e que vise afastar ou mitigar esses direitos fundamentais do consumidor, essas cláusulas já nascerão mortas, fulminadas pela nulidade.
São regras de ordem pública, e portanto de natureza cogente.
Art. 6º CDC: ele é auto-explicativo, basta ler para ver quais são esses direitos.
I) o primeiro direito básico do consumidor é a segurança, a proteção da sua vida, da sua saúde contra riscos do produto ou serviço, principalmente aqueles que são considerados perigosos ou nocivos;
II) fala na educação para o consumo, que é também muito importante, o legislador percebeu que as grandes mudanças institucionais devem ser feitas através da educação, da preparação das novas gerações para esses novos tempos, por isso a educação está incluída entre os direitos básicos do consumidor, e hoje já se multiplicam os curriculuns escolares que se voltam para o estudo dos direitos básicos do consumidor;
III) aparece o princípio fundamental da informação, pois o consumidor tem direito a ser informado minuciosamente da qualidade, da quantidade, das características, da composição, do preço do produto. Umbilicalmente ligado aqui também está o princípio da transparência. Ficou incluído entre os vícios do produto, os vícios de informação. Tem muita gente que pensa que os defeitos do produto dizem respeito apenas ao seu desempenho, ou a sua quantidade, só que também é vício do produto a deficiência de informação quanto a sua quantidade, composição, preço, riscos, etc.;
IV) Esse inciso tem importância no campo do direito civil porque ele na prática ressalta o princípio da boa-fé desde a fase pré-contratual, quando o fornecedor oferece o produto ou serviço através da propaganda. O direito civil brasileiro nunca deu importância eficaz nessa fase pré-contratual, sempre se entendeu que essa fase não era vinculatória, e que portanto, não constando do contrato expressamente aquilo que se vinculou na propaganda, não poderia o consumidor exigir, porque não constava no contrato. Hoje, tudo que se mostrou na propaganda e na oferta se considera implícito no contrato, podendo então o consumidor exigir o cumprimento da oferta, da promessa.
Esse inciso proíbe a publicidade enganosa, abusiva, e chega a ser tipificada como ilícito penal, culminando penas privativas de liberdade, acabando com a figura do dolus bonus, que era tolerado, se admitia no direito anterior brasileiro, que consistia em exacerbar as qualidades de um produto ou de um serviço para aumentar a demanda, a procura, o consumo, pois entendia-se que o dolus bonus era uma necessidade imperiosa da sociedade de consumo, e por isso era tolerado; só se repelia o dolus malus, que seria atribuir a um produto ou serviço uma qualidade de que ele não dispunha. Hoje esse dolus bonus é considerado publicidade enganosa, abusiva.
Também são incluídas aqui as práticas comerciais coercitivas, ou desleais.
V) esse é um dos itens mais importantes e polêmicos do CDC, e sobre ele a doutrina e jurisprudência não são pacíficas. Este inciso tenta quebrar, romper, o velho dogma da imutabilidade dos contratos (pacta sunt servanda), da força obrigatória dos contratos, perdeu sua força com essa pressão social de que hoje reveste os contratos. Esse princípio é hoje mitigado por algumas teorias que permitem ao judiciário, provocado por uma das partes resolver ou modificar o contrato em razão de fatos supervenientes.
Sobre esse tema, surgiu a teoria da onerosidade excessiva, conhecida entre nós, como teoria da imprevisão, que tem como sustentáculo doutrinário, a conhecida regra romana, rebus sic stantibus, que permitia a modificação dos contratos em razão de fato superveniente e imprevisível.
O nosso atual CC não dedica nenhum artigo, nenhum capítulo expresso, à teoria da onerosidade excessiva, mas isso não significa dizer que ela não seja a muito tempo adotada entre nós. Tanto a doutrina brasileira, quanto a jurisprudência, adotam há décadas a teoria da onerosidade excessiva.
Essa teoria exige 3 requisitos fundamentais para que se possa resolver ou modificar um contrato:
1) o fato que provoca a quebra da equação econômica do contrato seja superveniente, só se pode modificar um contrato em razão de fato superveniente à sua celebração. Se fato já existia antes da celebração do contrato, ele não poderá ser invocado para justificar a sua revisão.
2) o fato deve ser imprevisível ao homem de prudência normal, daí porque em nosso país a teoria da onerosidade excessiva é mais conhecida com o nome de teoria da imprevisão. O paradigma que se toma é o do homem médio, precisamos saber se aquele fato superveniente que alterou a equação econômica do contrato poderia ter sido previsto por um homem médio, chamado bonus pater familia, não o homem intelectual, o técnico, e sim um homem comum.
3) o fato poder provocar uma lesão enorme econômica. A parte só poderia recorrer ao judiciário para pedir a resolução ou modificação do contrato, se tivesse sofrido realmente uma profunda lesão econômica, não um prejuízo suportável, por isso os Alemães chamam essa teoria de teoria da lesão enorme.
Essa teoria já vem sendo adotada em nosso Direito há muito tempo. O que se discute é se o inciso V do art. 6º CDC consagra essa teoria, ou ao contrário, uma outra teoria mais moderna, conhecida como teoria da lesão, onde basta haver uma fato superveniente que modifique a situação econômica causando lesão, podendo até ser previsível.
ex.: contratos que tinham como indexador de correção o câmbio do dólar, foram prejudicados quando depois de 4 anos de tranqüilidade, o câmbio dobrou da noite para o dia, e as prestações dobraram, rompendo a base econômica desse contrato.
Vários locatários, por ex., foram ao judiciário procurando rever as cláusulas, para vincular as prestações a outro indexador, que não refletisse apenas um movimento especulativono mercado financeiro, mas a real inflação no país. 
O judiciário Fluminense, na sua esmagadora maioria, acolheu essas pretensões, inclusive em sede de uma ação civil pública. O juiz Luís Felipe Salomão, deu uma liminar numa ação civil pública, proposta pelo MP, revendo essas cláusulas contratuais, adotando a teoria da lesão, na opinião do professor, pois se fosse adotar a teoria da imprevisão, talvez não fosse possível atender a essas pretensões, pois a mudança do câmbio é um fato previsível ao homem de prudência normal. Era pouco provável, mas era previsível. Quando o Juiz Salomão concedeu essa liminar, ele não estava aplicando a teoria da imprevisão, estava aplicando a teoria da lesão, pois era um fato superveniente que quebrou a base econômica do contrato, e para esta teoria basta isso para admitir a revisão do contrato.
Os clássicos vêem essas teorias de revisão do contrato com muita desconfiança e medo, porque eles acham que elas fragilizam o dogma da força obrigatória dos contratos, pacta sunt servanda. O pacta sunt servanda continuará sendo pilar de sustentação da teoria dos contratos, mas será pacta sunt servanda se as condições econômicas se mantiverem estáveis, eu não posso manter o contrato inalterável se em torno dele as condições econômicas se modificaram profundamente.
VI) é fundamental, mas qual é a sua importância? ele espanta uma velha polêmica doutrinária no Brasil, sobre a reparabilidade do dano moral. A CRF/88 já havia sepultado essa discussão ao admitir expressamente no art. 5º, V e X, a reparação do dano puramente moral. Mas o CDC não quis se contentar apenas com a regra constitucional, e repetiu a mensagem ao dizer que é um direito básico do consumidor a “efetiva” prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais. (há um compromisso permanente do CDC com a efetividade das medidas ali preconizadas, e aqui quer dizer reparação integral, não apenas das repercussões materiais do dano, mas também das repercussões morais, como por ex. a angústia, o sofrimento, o medo, a indignação, a revolta) O legislador expressamente aludiu aos danos morais, distinguindo-os dos patrimoniais.
O inciso prossegue ao dizer danos individuais, coletivos e difusos. Isso foi muito importante porque permite através da ação civil pública o pedido da reparação de danos que não são individualizados, que atingem a toda uma coletividade, que são os chamados direitos difusos.
VII) Garante como direito básico do consumidor o acesso ao judiciário, aos órgãos judiciais e administrativos, como o Procon. E uma das maneiras de facilitar esse acesso foi a criação dos juizados especiais, aos quais os consumidores podem recorrer gratuitamente, e até mesmo sem advogado se a reclamação não ultrapassar 20 salários mínimos. A prova mais eloqüente do acerto deste dispositivo, é que 90% das causas ajuizadas nos Juizados especiais do ano passado, referiam-se a conflito de consumo. Isso mostra que os consumidores perceberam que os J.Es. constituíam desaguadouro adequado para os seus conflitos de interesses, porque a justiça é mais rápida e absolutamente gratuita. De nada adiantaria toda essa proteção se o consumidor tivesse que individualmente propor uma ação na justiça tradicional, recolhendo taxas judiciárias, preparos, e toda a onerosidade característica da jurisdição clássica estatal.
VII) Este inciso vai mais além, porque inclui entre os direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos. Esse dispositivo é importantíssimo, pois o que se quer é desburocratizar o direito, para que o consumidor lesado tenha uma prestação jurisdicional mais rápida e mais eficaz. Há o compromisso com a efetividade do processo.
Dessa forma, o legislador imaginou algumas soluções geniais para abreviar a entrega da prestação jurisdicional, e torná-la mais eficaz e efetiva, e um desses mecanismos extremamente corajoso e polêmico é citado neste inciso, que é a inversão do ônus da prova, o que causou verdadeira revolução no direito processual ortodoxo, clássico, porque o direito processual clássico sempre sustentou como um dos seus dogmas que a prova incumbe a quem alega. Se o consumidor vai a juízo dizendo que sofreu um dano e pedindo a indenização caberia ao consumidor fazer a prova desse dano, e do nexo causal, ou seja, de que esse dano teria decorrido do produto ou do serviço. Só que essa prova, em razão da vulnerabilidade econômica, técnica e fática do consumidor, é muito difícil. Muitos consumidores não lograriam obter a indenização pela impossibilidade econômica ou técnica de produzir essa prova. A prova é muitas vezes perversa para o consumidor.
ex.: um consumidor carente que tenha que fazer uma perícia contábil numa administradora de cartão de crédito para provar que foram cobrados juros estorcidos, ou praticado o anatocismo. Isso demanda honorários do perito, que seria algo em torno de mil ou 2 mil Reais, o que tornaria impossível ao consumidor médio brasileiro produzir essa prova.
Então o legislador do consumo teve uma idéia genial, embora polêmica, que é permitir a inversão do ônus da prova, fazendo com que recaia sobre os ombros do fornecedor essa prova. Mas é evidente que essa inversão não se fará ao arbítrio do Juiz, ou se fará em todas as hipóteses pelo simples fato de ter um consumidor e um fornecedor na relação processual. O legislador mitigou essa regra, permitindo a inversão do ônus da prova, mas exigindo 2 pressupostos:
- 1º requisito - ser verossímil a versão do consumidor, e verossímil diante dos fatos comuns da vida (isso é que torna um fato verossímil), isso acontece quando o Juiz pergunta si mesmo: essa história que o autor está contando costuma acontecer? (ex.: juros no cartão de crédito). As vezes já até aconteceu com o próprio Juiz, ou com algum conhecido, e aí começa a verossimilhança da versão, porque isso se insere na experiência dos fatos comuns. (ex.: não é verossímil uma TV pegar fogo). Verossimilhança não é conceito de aparência, não é um mero juízo de aparência, é um juízo de probabilidade. Probabilidade que aquela versão seja verdadeira. Se o juiz achar muito provável que aquela versão seja verdadeira, estaremos diante de um Juízo de verossimilhança.
Capanema: o juízo de aparência que se requer, por exemplo, para se conceder uma liminar numa medida cautelar, exige o fumus bonis iuris, que é um juízo de aparência, é a “fumaça” do bom direito, basta que aquele direito alegado pelo autor pareça ser um bom direito. Mas para inverter o ônus da prova não basta a fumaça do bom direito, é preciso uma “fogueira de São João” diante dos olhos do Juiz, não basta só a fumaça, é preciso sentir o calor do fogo, é muito mais do que uma simples fumaça;
- 2º requisito - a hipossuficiência econômica do consumidor. A jurisprudência fala sempre em hipossuficiência econômica, mas o CDC não fala que é hipossuficiência econômica, fala somente hipossuficiência, que poderia ser até técnica, muitas vezes as informações técnicas estão com o fornecedor, como eu vou fazer uma perícia nos arquivos dos computadores de um banco se eu não tenho como acessá-los, então aí haveria uma hipossuficiência técnica do consumidor para produzir essa prova pericial.
Então, presentes esses 2 pressupostos, a verossimilhança da versão do autor e a sua hipossuficiência, que para Capanema tanto faz se é econômica ou técnica, o juiz está autorizado a inverter o ônus da prova, o que representa uma extraordinária facilitação na defesa do consumidor.
Só que isso dá margem a uma das mais instigantes discussões que o CDC proporciona, que seria o momento adequado para se inverter o ônus da prova. A inversão do ônus da prova no CDC se admite em 2 momentos diferentes:
- Op legis, inversão legal, por força da lei, art. 38 CDC, e nesse caso não é preciso verossimilhança, nem é preciso hipossuficiência, porque é a lei que inverte essa prova, é no que tange à publicidade. (ex.: se eu entrar com uma ação dizendo que eu comprei um produto enganado pela publicidade, que atribuiu a ele uma qualidadeque ele não tem, quem tem que fazer a prova que aquela publicidade não era enganosa é o veiculador da publicidade) Este caso, como está claro e expresso na lei, não suscita maiores dificuldades.
- Op iudicis, determinada pelo juiz, não é obrigatório, o juiz tem que ter o prudente arbítrio para inverter o ônus da prova, verificando se aqueles pressupostos estão presentes (verossimilhança e hipossuficiência).
E aí vem a discussão: quando é que o Juiz deve dizer que deve inverter o ônus da prova? Há 2 correntes:
1ª corrente: tem que se decidir no saneador, para permitir ao fornecedor então produzir a prova que o juiz entendeu que lhe caberia, se não haveria violação do princípio do contraditório e da ampla defesa. (posição da Emerg, professor Uerson Rego, professor de direito do consumidor) Se o juiz recebe o processo de outro juiz depois e não houve a inversão anteriormente, ele converte o julgamento em diligência, para então determinar que o fornecedor produza a prova. 
2ª corrente: posição diametralmente oposta, de Eduardo Oberg, professor de direito de consumidor da Cândido Mendes. Ele diz que essa inversão deve ser feita no momento de dar a sentença. (ex. do juros do cartão, e o consumidor não pediu prova pericial porque sabia que não tinha como pagar o perito, um juiz clássico julgaria o pedido improcedente, já que o autor não pediu prova. O Dr. Oberg julga procedente o pedido, alegando que o Banco já teria que saber que era caso de inversão do ônus da prova, e que assumiu o risco de não ter produzido a prova) Daí porque se diz que o CDC mitigou o princípio da inércia do judiciário, porque pelo princípio clássico o juiz é inerte, não pode deferir nada que não tenha sido requerido, e hoje não é mais assim, e percebendo esses pressupostos na procura da verdade real, pode inverter o ônus da prova independente de pedido, para formar a sua convicção.
X) trata da adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral. O CDC fez com que o Estado e seus concessionários se convertessem em fornecedores subsumidos ao regime do CDC, e que é um direito do consumidor exigir do Estado quando ele se veste de fornecedor de serviço, ou diretamente ou através de seus concessionários, um prestação eficaz e adequada. (ex. da Light indenizando os consumidores pelos seus apagões)
Art. 7º CDC: afirma que os direitos previstos neste código não excluem outros direitos previstos em outras leis, inclusive internacionais, isso porque há vários tratados internacionais que tratam do consumo dos quais o Brasil é signatário, então para evitar dúvidas, o art. 7º diz que esses direitos previstos no código não excluem eventuais outros direitos. (ex.: o CDC não derrogou o CC, naquelas regras que tratam, por exemplo, de vício redibitório) O que está no CDC só se aplica nas relações de consumo.
Mas o mais importante nesse artigo é a eqüidade. Antes de 1934, a eqüidade aparecia na lei de introdução como sendo um dos mecanismos de que podia se servir o juiz para suprir as lacunas da lei. A lei de introdução falava na analogia, nos princípios gerais do direito, na doutrina, nos costumes, e na eqüidade.
O que é eqüidade? É o sentimento natural de justiça, que não se confunde, muitas vezes, com a lei, porque a lei nem sempre é justa.
Só que a constituição de 1934 excluiu a eqüidade entre esses mecanismos, só admitindo em casos excepcionais, expressamente previstos em lei, como no caso do decreto 24.250, que regulava a renovação dos contratos comerciais, e tinha um artigo expresso dizendo que o aluguel da renovatória deveria ser fixado com eqüidade.
Fora isso não se admite que o juiz julgue com eqüidade. Por que? Porque se temia que o sentimento natural de justiça do juiz não coincidisse com o sentimento geral da sociedade, ou seja, o que pode parecer ao juiz justo, pode não parecer ao restante da sociedade. Segundo lição de Montesquieu, ao juiz não cabe discutir se a lei é justa ou não, o juiz tem que saber se a sentença é legal, se é aquele o direito aplicado ao caso concreto, sem considerações éticas.
E desde 1934 a eqüidade andou inteiramente esquecida pelo direito positivo brasileiro. E a eqüidade está voltando ao nosso direito positivo, sintomaticamente, nas leis de maior densidade social. Surgiu na lei 9.099, que criou os juizados especiais, que criou uma nova justiça, não é um novo rito, é uma nova justiça. Nesta lei está expresso que o juiz deve procurar prolatar uma sentença eqüane, e isso quer dizer com eqüidade. Depois na lei de arbitragem, que diz expressamente que as partes podem optar entre uma sentença arbitral proferida segundo a lei, ou segundo a eqüidade. E agora a eqüidade vem no art. 7º do CDC, a eqüidade veio para as relações de consumo, quer dizer, o juiz de consumo está autorizado a aplicar a eqüidade. Isso humanizou a justiça no direito do consumo. Isso permite ao juiz julgar com olhos de ver a sociedade, com o mínimo de caridade, de compaixão, de interesse social
Parágrafo único: aqui está o princípio da solidariedade (o legislador colocou escondido para o loby não ver). Esse princípio é notável para fortalecer o consumidor diante do fornecedor, e está aqui disfarçado. Por que é notável? porque o consumidor agora pode escolher ao seu arbítrio contra quem intentar a sua pretensão indenizatória, pode ser contra o fabricante, contra o produtor, contra o montador, contra o projetista, contra o importador, ou contra todos ao mesmo tempo, porque essa é a característica da solidariedade.
Responsabilidade Civil do Fornecedor dos Produtos ou Serviços:
No campo da responsabilidade civil o CDC fez uma profunda modificação. Isso já o torna uma das leis mais modernas do mundo. O CDC abandonou as famosas teorias da culpa, e adotou uma teoria nova, que é a teoria do risco do consumo.
Não se adota nem a teoria da culpa provada, chamada de teoria subjetiva, nem a teoria da culpa presumida, conhecida como responsabilidade objetiva. O CDC abandonou a culpa porque ela é a grande vilã da responsabilidade civil. Muitos autores de danos acabam impunes pela dificuldade de se aferir a culpa. Isso porque a culpa é sempre subjetiva, dentro do agente, por isso a prova da culpa é sempre perversa, dolorosa, difícil, e muitas vezes impossível. Esse sempre foi o grande desafio da responsabilidade civil, a prova da culpa, seja a prova por conta da vítima, seja a prova da não culpa, por parte do autor do dano na teoria objetiva.
Tanto na teoria subjetiva clássica, quanto na teoria objetiva, a discussão gira em torno da culpa. A única diferença entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva, é que na teoria subjetiva quem tem que provar a culpa é a vítima, e na objetiva quem tem que provar que não teve culpa é o autor do dano. Mas a discussão é em torno da culpa.
O CDC acabou com isso, e adotou a teoria do risco, que afasta a discussão sobre a culpa. Quem disser que o CDC adota a teoria objetiva da culpa presumida não tem “olhos de ver”, pois basta ler o art. 12 CDC, que afirma que o fornecedor terá que responder independentemente de culpa. Se tivesse que discutir se o fornecedor teve culpa ou não teve culpa, qual a razão desse “independentemente de culpa”? A lei não tem palavras inúteis, se a lei fala independentemente de culpa, só há uma razão, não precisa discutir se há culpa, nem culpa provada, nem culpa presumida. O juiz do consumo vai dizer às partes para elas não perderem nem um minuto do seu tempo discutindo culpa, ele não está interessado na culpa, a culpa acabou nas relações de consumo.
Pela teoria do risco do consumo basta que o consumidor prove: o dano, nexo causal. Se esquece a culpa. Diferente dos 3 clássicos elementos da responsabilidade civil: culpa, dano, e nexo causal. O eixo da discussão, que antigamente se centrava na culpa, deslocou-se para o nexo causal. Hoje nas relações de consumo, o nexo de causalidade é infinitamente mais importante que a culpa, o que eu preciso saber para condenar o fornecedor a indenizar é o seguinte: está provado o dano? (ex.: TV explodiu,pegou fogo por defeito de fabricação, e por causa disso o consumidor queimou as mãos tentando apagar o fogo) Há nexo de causalidade? (ex.: queimei as mãos ao apagar o fogo da TV) Basta provar isso, que a TV explodiu por um defeito de fabricação e que por causa do fogo eu queimei as mãos, não tem que discutir se o fornecedor teve culpa, se montou direito o aparelho, se queria ou não causar o dano, isso é inteiramente irrelevante.
Surge uma dúvida: se é assim, se não discute a culpa, o fornecedor vai ter que indenizar sempre? não, só que pela teoria objetiva e subjetiva ele teria que provar que não teve culpa, mas agora ele tem que provar que não há nexo causal, é diferente. Se o fornecedor consegue romper o nexo causal, é claro que ele não vai indenizar.
O CDC foi mais além, porque elencou quais seriam os únicos fatos capazes de romper o nexo causal, que examinaremos mais adiante. Sendo assim, o fornecedor só tem uma esperança para se exonerar da indenização, é se ele conseguir provar não que não teve culpa, é se ele conseguir provar que não existe nexo causal, aí ele prova ou que não foi ele que colocou o produto no mercado, ou que o produto não tinha defeitos, ou que o dano decorreu de um fato exclusivo do consumidor ou de terceiros. Esses são os únicos fatos considerados hábeis no CDC para romper o nexo causal, portanto exonerar o fornecedor da responsabilidade. Aprofundaremos isso mais adiante.
Vício do Produto e Fato do Produto
O CDC faz uma nítida distinção entre vícios do produto e fatos do produto.
Vícios do produto ou do serviço são defeitos que afetam o desempenho do produto, a sua qualidade, a sua quantidade, frustando as expectativas do consumidor, mas que não chegam a lhe causar um dano. (ex.: compro TV colorida para ver um jogo de futebol, e ao ligá-la ela é preto e branco, e mal consigo distinguir o meu time, porque está tudo igual na tela)
Fato do produto é o dano, é o que se chama acidente de consumo. É quando em razão do vício, o produto ou serviço causa um dano ao consumidor. O fato do produto é muito mais grave que o vício, porque ele é um dano.
ex.: a TV explodiu e começo a pegar fogo e queimou as mãos do consumidor ou de terceiro.
ex.: caso das pílulas anticoncepcionais falsas, causaram gravidez indesejada, causou um dano, como despesas médicas, etc. Defesa do laboratório: não foi ela quem colocou o produto no mercado, o produto não era destinado à venda, estava guardado para experiências de embalagem, e alguém desconhecido o furtou e o colocou no mercado. Se o laboratório provasse isso ela romperia o nexo causal e não precisaria indenizar. Só que ela não conseguiu e o seu argumento não foi acolhido e foi condenado o laboratório, pois o Juiz entendeu que ela negligenciou na guarda do produto, então ela teria colocado o produto no mercado, mesmo que indiretamente, através da sua negligência
Dos artigos 12 ao 17 tratam da responsabilidade do fornecedor pelo fato, ou seja, pelo dano.
Do artigo 18 em diante é a responsabilidade pelo vício.
São 2 capítulos diferentes.
Responsabilidade pelo fato do produto (dano):
No dano, no acidente de consumo, o sistema criado é o da responsabilidade solidária do fabricante, do produtor, do construtor, nacional ou estrangeiro, ou do importador. O comerciante não responde pelo dano causado pelo produto que ele comercializou. Isso porque ele não fabrica o produto, na maioria das vezes ele recebe o produto embalado, lacrado, e funciona apenas como mero intermediário, e não seria justo que ele tivesse que reparar um dano produzido por um defeito que não decorreu da sua atuação. Essa responsabilidade só recai sobre aqueles que estão na cadeia de produção. O importador entra porque se eu tiver que acionar o fabricante estrangeiro seria muito difícil, acionando então quem o representa no Brasil.
Só há 3 exceções em que o comerciante responde pelo dano: 
1) quando o produto não traz a indicação do fabricante;
2) quando o produto indica o fabricante mas de maneira incompleta, não permitindo ao consumidor identificá-los;
3) quando se trata de produtos perecíveis e o comerciante não segue as normas de conservação ditadas pelo fabricante.
Essa responsabilidade é solidária em razão do parágrafo único do art. 7º, e o fabricante só se exonera dessa responsabilidade se provar o fato capaz de romper o nexo de causalidade, e que o CDC elenca quais seriam esses fatos considerados hábeis para romper o nexo causal, ou seja, quando o fornecedor terá que provar que não foi ele que colocou o produto no mercado, ou que o colocou mas o produto não tinha defeitos, ou então se ele provar o fato exclusivo do consumidor ou de terceiro.
Art. 12 §3º CDC:
I) quando provar que não colocou o produto no mercado
II) porque só causa dano o produto suscetível de causar o dano e tal prova é do fornecedor
III) o CDC não podia falar em culpa mas tinha que dizer “fato exclusivo do consumidor”. Mas a doutrina é pacífica, e não voltamos à teoria da culpa e que na verdade é fato. O CDC eliminou a teoria da culpa concorrente.
ex.: o dano decorreu 99% do consumidor e 1% do fornecedor, este tem que indenizar 100%. Diferente do Direito Civil clássico que sempre teve culpa concorrente e diminuía o valor da responsabilidade.
O caso fortuito é exemplo de excludente de indenizar (ex.: raio, terremoto). Há 2 correntes:
1ª corrente: caso fortuito não exonera o fornecedor porque não se pode ampliar os casos de excludentes previstos na lei (12 §3º), e se o legislador não elencou o caso fortuito é porque não queria que ele tirasse a responsabilidade do fornecedor.
2ª corrente: fato de 3º engloba a modalidade de caso fortuito, porque se admite o fortuito humano tem que se admitir o fato material, além de ser uma tradicional causa de rompimento do nexo causal, mas a prova do fortuito é do fornecedor.
Mas não é qualquer caso fortuito que exonera o fornecedor. O que caracteriza o produto é a imprevisibilidade. Só rompe o nexo causal o fortuito externo porque o interno é imprevisível mas se insere no risco natural do fornecedor (ex.: fura o pneu do ônibus e este bate)
Discussão: seria o assalto ao ônibus um caso fortuito capaz de romper o nexo causal, exonerar o transportador? Porque o transportador é um fornecedor de serviço, o passageiro é consumidor. Se a empresa prova que o dano decorreu do assalto haveria rompimento do nexo causal? Capanema entende que não, o Cavalhieri entende que sim.
Tem que se verificar se o fortuito é interno, quando não rompe o nexo causal, ou é externo, que rompe o nexo causal.
Art. 14 CDC: é aplicado no que se refere aos serviços, e ele segue a mesma regra. Só que aqui não há aquela referência à montador, projetista, importador, por uma razão óbvia, o art. 14 trata de serviço, e aí o CDC fala genericamente em fornecedor, não há necessidade de aludir a todos aqueles elos da cadeia de produção. Mas o art. 14 também diz que o fornecedor responderá independentemente de culpa, inclusive por danos causados por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos do serviço (aqui mais uma vez aquele princípio geral escamoteado, princípio da informação), aqui fica bem claro que uma deficiência de informação se considera um vício, e que se isso causar um dano ao consumidor, por ele responderá o fornecedor.
Só que o art. 14 CDC que abraça claramente a teoria do risco, abre uma única exceção em todo esse sistema:
§4º: a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será aferida pela teoria subjetiva, teoria da culpa provada.
ex.: se um consumidor dos serviços prestados por um médico, por um advogado, por um dentista, por um engenheiro, um farmacêutico, se um desses clientes consumidores se julgar lesionado, ele terá que provar que houve culpa do profissional liberal.
Não se aplica a teoria da culpa presumida, e muito menos a teoria do risco, pois aqui nessa exceção voltamos à teoria subjetiva.
Qual a razão para isso? é uma questão que se impunha pela naturezajurídica que se reveste a obrigação entre o profissional liberal e o cliente, que é uma obrigação de meios, e não uma obrigação de resultados.
(ex.: o médico não pode garantir ao cliente que o curará, assim como o advogado não pode garantir que ganhará a causa. O que eles podem garantir aos seus clientes é que usarão de todos os meios, por isso o nome de obrigação de meio, mas não se comprometem a atingi-lo)
Não seria então justo que esses profissionais liberais cujo resultado do trabalho não depende só deles, assumissem tão grave risco, pela teoria do risco.
Mas quando se tratar de pessoa jurídica (ex.: médicos organizados numa clínica, advogados que constituem uma sociedade civil), aí a responsabilidade voltará a ser pela teoria do risco.
(ex.: se o cliente foi atendido numa clínica e sofre um dano, ele entrará com a pretensão indenizatória em face da clínica, e esta responderá objetivamente, não precisando o cliente provar a culpa do médico que o atendeu, porque a pretensão se dirige contra uma pessoa jurídica; se tivesse sido atendido pelo médico em seu consultório particular, aí ele terá que provar a culpa do médico)
OBS: hoje há duas grandes teorias sobre a responsabilidade civil. Em vez de se falar em teoria objetiva e teoria subjetiva, nós devemos falar em teoria da culpa e teoria do risco. As teorias da culpa se dividem em:
- teoria da culpa provada, que seria a velha teoria subjetiva;
- teoria da culpa presumida, que se chamou de teoria objetiva.
Para os autores mais modernos, tanto a teoria da culpa provada quanto da culpa presumida, seriam teorias subjetivas; e a teoria do risco é que seria a teoria objetiva porque prescinde da culpa.
Outra vertente doutrinária afirma que a teoria subjetiva é apenas a da culpa provada, e a teoria objetiva seria a da culpa presumida, e que agora admitiria uma nova vertente que seria a teoria do risco.
Para o prof. Capanema isso é irrelevante. O que se precisa saber é se a teoria se funda na discussão sobre a culpa, ou se ao contrário se funda na existência do nexo causal.
A teoria que o CDC adota, como regra geral, é a teoria do risco, porque é aquela que independe da culpa. Só que no que tange aos profissionais liberais, a teoria é a da culpa provada, portanto uma teoria subjetiva. Se o prestador do serviço foi uma clínica, ela responderá com base na teoria do risco, se foi o próprio médico como profissional liberal, responderá pela teoria subjetiva da culpa provada.
Só que em Direito na prática as coisas não são tão fáceis como pareçam as vezes na teoria, porque há zonas cinzentas em que tanto a doutrina quanto a jurisprudência ainda não se pacificaram quanto a natureza jurídica da relação obrigacional, se seriam obrigações de meios ou se seriam obrigações de resultados.
ex.: no campo da medicina, a anestesia, a cirurgia plástica meramente estética, os exames anatomopatológicos.
A jurisprudência dominante entende que estas especialidades médicas traduzem obrigações de resultado, assim como a ortodontia, no campo da odontologia, e que sendo obrigações de resultado não se aplicaria aí a exceção do art. 14 §4º CDC. Esses profissionais liberais, mesmo atuando como profissionais liberais, responderiam pela teoria do risco, e não pela teoria subjetiva, porque, segundo o prof. Cavalieri, que defende esta tese, a teoria subjetiva da culpa provada só se aplica quando se trata de obrigação de meios, e como essas obrigações desses profissionais não são de meios, e sim de resultado, não se aplicaria a regra do §4º.
Esta questão é muito divergente na jurisprudência, o prof. Capanema inclusive, não concorda com essa opinião, ele acha que mesmo a cirurgia plástica estética seria em princípio uma obrigação de meios, a não ser que o próprio médico expressamente garanta o resultado ao cliente. Isso porque ele acha que o cirurgião plástico trabalha com a mesma matéria prima imponderável de qualquer outro médico, que é o organismo humano. Não haveria porque exacerbar a responsabilidade civil do cirurgião plástico, só porque é cirurgião plástico, se os riscos de qualquer cirurgia são os mesmos, tanto para uma cirurgia de apendicite suturado quanto para uma cirurgia estética.
Além disso, é preconceito também afirmar que a cirurgia plástica estética está somente a serviço da vaidade e da futilidade, e isso não se admite mais hoje. A organização mundial de saúde diz que saúde não é apenas a ausência de doença, saúde é o bem estar do corpo, da mente e do psicológico. Portanto uma pessoa que se sente feia, pode somatizar esse sentimento, pode se enclausurar dentro de si mesmo prejudicando sua vida na sociedade, e quando o cirurgião plástico atua para remover o defeito ele não está a serviço da vaidade, mas sim a serviço da saúde do paciente restaurando-lhe a auto-estima, confiança, e portanto removendo a depressão que é um problema. Além disso, hoje há profissões que dependem da aparência física, como um apresentador de TV, um artista, etc., e quando um desses vai a um cirurgião retirar uma ruga da face, ele não está ali por vaidade, está defendendo seu espaço no mercado de trabalho altamente competitivo, porque uma ruga pode representar a perda do seu emprego para um artista mais jovem. Por isso não há que se ver a cirurgia plástica somente como meio de vaidade, de futilidade.
Esses são os argumentos que levam Capanema a divergir da posição dominante, vislumbrando em qualquer atividade médica uma obrigação de meio, a não ser quando o próprio médico garante ao doente que alcançará um determinado resultado.
Art. 17 CDC: Essa seção termina com um art. muito importante do CDC, que é o 17. Ele amplia o campo de aplicação do CDC, na medida em que ele equipara a consumidor toda e qualquer vítima do dano provocado pelo produto ou pelo serviço. Com isso rompe-se o princípio da relatividade do contratos. Qualquer pessoa, natural ou jurídica, destinatário final ou não, qualquer pessoa que tenha sofrido um dano em decorrência do dano de um produto/serviço, poderá invocar o CDC para pedir indenização ao fornecedor, inclusive o intermediário, um comerciante.
ex.: um comerciante comprou cerveja para revender em seu bar aos seus clientes, é óbvio que ele não é destinatário final, ele é intermediário, pois ele compra para revendê-la, mas se ao tirar os cascos de cerveja da caixa para colocá-los no refrigerador, uma dessas garrafas explode por um defeito de fabricação cortando esse pequeno comerciante, ele pode reclamar contra o fabricante da cerveja com base no CDC, porque aí não interessa discutir se ele é destinatário final ou não, ele está equiparado ao consumidor. Para efeito de dano, fato ou acidente de consumo, toda e qualquer pessoa que venha a sofrer o dano, considera-se consumidor. Esse dispositivo amplia extraordinariamente o campo de aplicação do CDC, pois até mesmo os comerciantes que venham a sofrer danos em razão dos produtos que adquiriram para revender, estão legitimados para reclamar indenização com base no CDC, invocando o art. 17.
Responsabilidade pelo vício do produto:
O vício não se confunde com o fato, é um defeito que afeta ou a qualidade, ou a quantidade do produto ou do serviço, mas não chega a causar um dano.
ex.: TV colorida que só transmite em preto e branco; uma geladeira que não produz gelo; um automóvel que não desenvolve a velocidade.
São chamados vícios redibitórios.
Art. 18 CDC: Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem por esses vícios. Só que aqui O CDC fala em fornecedores em geral, o que inclui o comerciante, o intermediário. Ele responderá também pelo vício do produto, mas não responde pelo fato do produto.
ex.: se eu comprei a TV numa loja de eletrodomésticos e ela apresenta um vício, eu posso me dirigir à loja e ali deduzir a minha reclamação, eu não preciso acestá-la contra o fabricante, porque eu não estou reclamando de um fato, de um dano, mas sim de um vício.
Para reclamar dos vícios, só o destinatário final poderá fazê-lo, aínão há equiparação, pois a equiparação é só para os fatos e danos.
ex.: aquele comerciante que comprou cerveja para revendê-la e que sofreu um corte na mão porque uma das garrafas explodiu por defeito de fabricação, ele pode reclamar com base no CDC, mas se ele perceber que as garrafas estão pela metade, o que seria um vício do produto, já não poderá reclamar com base no CDC, porque ele não é o destinatário final. Ele reclamará com base no CC ou do CCo, dependendo se a compra e venda é civil ou comercial, reclamará com base na velha teoria dos vícios redibitórios.
Sendo assim, para reclamar dos vícios do produto, só o destinatário final, que é o consumidor que poderá fazê-lo, contra o comerciante, contra o fabricante, etc. Para reclamar de fato, qualquer um que tenha sofrido o dano poderá fazê-lo.
E por que o comerciante/intermediário não pode reclamar do vício? porque não há um artigo igual ao 17, no capítulo dos vícios, e o art. 17 está inserido no capítulo que trata dos fatos do produto, e como não há regra igual no capítulo dos vícios, tem que se seguir essa orientação.
O CDC trouxe modificações enormes à teoria dos vícios redibitórios.
Em primeiro lugar, porque pelo CC só se caracterizaria como vício redibitório, permitindo ao adquirente dissolver o contrato ou reduzir o preço, aqueles defeitos que fossem ocultos. O defeito aparente, visível, jamais seria considerado vício redibitório pelo sistema do CC, e portanto não justificaria qualquer reclamação do adquirente. Só que o CDC já começou mudando isso.
Pelo CDC, consideram-se vícios redibitórios, até mesmo os aparentes, os de fácil constatação, e não apenas os ocultos. Mas para que um vício aparente, ou de fácil constatação, se considere um vício redibitório, é preciso que o produto não tenha sido exibido ao consumidor no momento da venda. Isso porque o CDC percebeu que as técnicas de venda mudaram.
Quando o CC veio a lume em 1916, só se consumia produtos com o interessado indo à loja que exibia o produto que ele queria, onde ele podia examinar, experimentar, e comprava. E hoje em dia você quando quer comprar e vai a uma loja, eles te mostram um modelo, um mostruário, e você escolhendo o modelo que quer, e dias depois lhe será entregue uma caixa fechada em casa. Quando você abre não era aquela que você viu na loja, o que você viu era só mostruário, você recebe outra igual numa caixa lacrada.
ex.: quando você abre a caixa verifica que a tela da TV está quebrada. Pode reclamar porque você só tomou conhecimento do defeito ao receber o produto. Isso não acontecerá se você receber em casa o produto que viu na loja, o mostruário, pois aí teria que ver o defeito naquele momento, e se não o fez foi negligente.
O CDC permite ao consumidor reclamar de vícios aparentes, ou de fácil constatação, mas desde que o produto não lhe tenha sido exibido no momento da venda.
O CDC fala: “vícios aparentes ou de fácil constatação”. O que seria um vício aparente ou de fácil constatação? Há uma diferença:
- vício aparente: é aquele que se percebe ao primeiro exame da coisa.
ex.: a tela da TV quebrada, isso é aparente porque a primeira coisa que se faz ao examinar um aparelho de TV é ver se a tela está em perfeito estado; ou um arranhão enorme na caixa da TV.
- vício de fácil constatação: é aquele que não se percebe no primeiro exame, mas sim no primeiro uso.
ex.: a TV foi retirada da caixa em minha casa e não apresenta nenhum risco, a tela está perfeita. Quando eu ligo a TV ela só transmite em preto e branco, não aparece nenhuma cor. É de fácil constatação porque na primeira vez que eu usar a TV eu vou perceber que ela não exibe as cores, só transmite em preto e branco.
ex.: uma geladeira que não faz gelo, quando eu tiro a geladeira da caixa eu não sei isso, portanto não é um vício aparente. Só que quando eu ligo a geladeira e volto uma hora depois não tem gelo, e vão se passando algumas horas e ela continua não fazendo gelo. Isso é um vício de fácil constatação, porque logo nos primeiros momentos que eu ligar a geladeira percebe-se após algum tempo que não faz gelo.
Esses vícios aparentes e de fácil constatação, também podem gerar reclamação do consumidor, e não apenas os ocultos.
Outra diferença extraordinária trazida pelo CDC à teoria dos vícios redibitórios é que pelo CC o adquirente só teria 2 opções diante de um vício redibitório:
- ou dissolver o contrato através de uma ação redibitória;
- ou pedir a redução no preço através de uma ação estimatória.
Já o CDC ampliou essas opções, pois constatado o vício:
- o fornecedor disporá o prazo de 30 dias para reparar o defeito, às suas custas exclusivo, ou seja, o consumidor aceita que o fornecedor as suas custas repare o defeito. O consumidor pode recusar esse oferecimento do fornecedor se ele entender que o defeito é de tal monta que um simples reparo não garantirá o bom desempenho do produto; ou então se o fornecedor faz uma pequena reparação e o defeito se reitera, há uma segunda reparação e o defeito volta a aparecer, eu posso recusar que se continue tentando reparar produto. Então não é direito absoluto do fornecedor fazer essa reparação, podendo o consumidor opor-se a ela nessas condições;
- a substituição do produto defeituoso por outro de igual marca e modelo, hipótese que não consta no CC;
- resilição do contrato com a devolução do produto defeituoso e a restituição integral do preço devidamente corrigido;
- redução proporcional do preço.
Pelo CDC teríamos 4 opções, enquanto que pelo CC apenas 2. Essas opções traduzem direitos potestativos do consumidor, contra os quais o fornecedor não pode se opor, já que se tratam de direitos potestativos, que criam para o outro um estado de sujeição, e é o consumidor que irá escolher essas opções. Se ele optar pela devolução do preço, não poderá o fornecedor querer substituir o produto, ou vice versa. O fornecedor só poderá deixar de substituir o produto por outro se provar que não dispõe de outro exemplar.
Outra diferença criada pelo CDC à teoria clássica dos vícios redibitórios, diz respeito aos prazos para o exercício desses direitos potestativos.
Pelo CC de 1916 o adquirente de uma coisa defeituosa dispunha do exíguo prazo de:
- 15 dias para reclamar: se tratasse de coisa móvel a contar da efetiva tradição do bem; e 
- 6 meses: se tratasse de imóvel, também a contar da efetiva tradição da coisa.
Pelo CC seriam esses o 2 prazos decadenciais para reclamar dos vícios redibitórios.
O CDC mudou tudo, entendendo com toda razão, que esses prazos são extraordinariamente insuficientes. E para os prazos o CDC fez uma distinção entre os vícios aparentes, ou de fácil constatação, e os vícios ocultos, e fez ainda uma distinção de produtos e serviços duráveis, e produtos e serviços não duráveis.
# Vícios aparentes ou de fácil constatação: se percebe a primeiro exame ou uso 
- bem ou serviço não durável: 30 dias a contar da efetiva tradição do bem, para exigir a substituição por outro igual, ou a devolução do dinheiro, ou a redução do preço. Conta a partir da efetiva tradição porque se é vício aparente você pode perceber no momento em que recebe o produto, então é justo que o prazo comece a correr daí.
ex. de bem não durável: torta de chocolate;
ex. de serviço não durável: serviço de manicure, de tintura
- bem ou serviço durável: 90 dias a contar da entrega do produto, ou do término do serviço.
ex. de bem durável: um automóvel;
ex. de serviço durável: construção de uma casa, pintura
# Vícios ocultos: não se percebe ao primeiro exame ou uso da coisa
- bem ou serviço não durável: 30 dias, contados a partir do momento que o vício oculto se tornou perceptível ao consumidor. Se o vício só se tornou visível 8 meses depois da entrega do produto ou do término do serviço, é a partir desses 8 meses que começará a fruir o prazo
- bem ou serviço durável: 90 dias, contados a partir do momento que o vício oculto se tornou perceptível ao consumidor. Se o vício só se tornou visível