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1 RESUMO DE CONSTITUCIONAL II – 2014 1. Três Poderes Montesquieu inovou dizendo que as 3 funções estatais estariam intimamente conectadas a 3 órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Por meio dessa teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente. 2. Abrandamento da Teoria de Montesquieu Abrandamento da teoria de separação pura e absoluta dos poderes. Dessa forma, além do exercício de FUNÇÕES TÍPICAS (predominantes), inerentes à sua natureza, cada órgão exerce também, outras funções ATÍPICAS (de natureza típica dos outros órgãos). Importante notar que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário. Assim, ora são exercidas para a consecução de suas finalidades precípuas, ora são para impor limites à atuação dos demais poderes. “O sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos [...]. Se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência”. 3. Funções de cada Poder ÓRGÃO FUNÇÃO TÍPICA FUNÇÃO ATÍPICA LEGISLATIVO 1. Legislar normas gerais e abstratas; 2. Fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo. 1. Natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores, etc; 2. Natureza jurisdicional: O Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. EXECUTIVO 1. Prática de atos de chefia de estado, chefia de governo e atos de administração. 1. Natureza legislativa: O Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei; 2. Natureza jurisdicional: O Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos. JUDICIÁRIO 1. Julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei. 1. Natureza legislativa: Regimento interno de seus tribunais; 2. Natureza executiva: Administra, por exemplo, ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários. 4. Poder Legislativo O Poder legislativo no âmbito federal, é bicameral, isto é, composto por duas casas: a Câmara dos Deputados (representantes do povo) e o Senado Federal (representantes dos Estados e DF). O Poder Legislativo estadual, municipal e distrital é unicameral, pois é composto por uma única Casa. Os requisitos para ser um senador ou deputado federal: I. Ser brasileiro nato ou naturalizado; II. Maior de 21 anos (Deputado Fed) e maior de 35 anos (Senador); III. Pleno exercício dos direitos políticos; IV. Domicílio eleitoral na circunscrição; V. Alistamento eleitoral; 2 VI. Filiação partidária. QUADRO COMPARATIVO CÂMARA DOS DEPUTADOS SENADO FEDERAL REPRESENTAÇÃO Representam o povo. Representam os Estados e o DF. ELEIÇÃO Eleitos pelo sistema proporcional. Eleitos segundo o princípio majoritário. IDADE MÍNIMA 21 anos. 35 anos. Nº. ELEITOS O número de representantes eleitos em cada Estado é de acordo com a quantidade de habitantes, mas não poderá ser <8 nem >70 deputados. Total de 513 deputados. Será sempre 3 senadores por Estado e DF independentemente da quantidade de habitantes em cada Estado. Total de 81 senadores. MANDATO De 4 anos (1 legislatura). De 8 anos (2 legislaturas). RENOVAÇÃO De 4 em 4 anos, sem alternância. De 4 em 4 anos, alternadamente por 1/3 e 2/3. SUPLENTES Sem suplentes. Cada senador tem 2 suplentes. SEMELHANÇAS - eleitos pelo povo; - voto direto e secreto; - função de legislação e fiscalização dos outros poderes; - podem se reeleger sem limite do número de vezes. - eleitos pelo povo; - voto direto e secreto; - função de legislação e fiscalização dos outros poderes; - podem se reeleger sem limite do número de vezes. 4.1. Órgãos do Poder Legislativo a) PLENÁRIO: É o órgão de deliberação máxima de cada Casa Legislativa, composto por todos os parlamentares que a integram. b) MESAS DIRETORAS: o órgão administrativo de direção das Casas Legislativas é sua mesa. A mesa é o órgão responsável pelas funções meramente administrativas, bem como pela condução dos trabalhos legislativos que se desenvolvem em cada Casa. c) COMISSÕES: as casas legislativas, para o bom desempenho de seus trabalhos legislativos, constituem comissões, que são órgãos colegiados, compostos por número restrito de membros. A atuação do legislativo por meio de comissões visa, na realidade, a facilitar o trabalho do Plenário das Casas, pois caberá às comissões estudar e examinar as diversas proposições legislativas e apresentar pareceres que orientarão as discussões e deliberações plenárias. “José Afonso da Silva define as comissões parlamentares como ‘organismos constituídos em cada Câmara, composto de número geralmente restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres”. De acordo com o art. 58, CF, as comissões podem ser permanentes ou temporárias e serão constituídas na forma e com as atribuições previstas no Regimento Interno do Congresso Nacional e de cada Casa, já que existirão comissões do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. COMISSÕES PERMANENTES: são órgãos técnicos criados pelo regimento interno, com a finalidade de discutir e votar as proposições e projetos que são apresentados à respectiva Casa, ou com atribuições fiscalizadoras. COMISSÕES TEMPORÁRIAS: são aquelas criadas para apreciar determinado assunto, e se extinguem ao término da legislatura, ou antes, quando alcançado o fim a que se destinavam ou expirado seu prazo de duração. São exemplos de comissões temporárias as comissões REPRESENTATIVAS, destinadas a representar 3 a Casa Legislativa em congressos, solenidades ou atos públicos, e as CPIs, criadas para investigar fato determinado de interesse público. 5. Processo Legislativo A expressão “processo legislativo” compreende o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto, promulgação e publicação) realizados pelos órgãos competentes na produção das leis e outras espécies normativas indicadas pela Constituição. INICIATIVA DE LEI CASA INICIAL Deputado ou Comissão Câmara de Deputados CÂMARA DOS DEPUTADOS Senador ou Comissão do Senado Federal SENADO FEDERAL Comissão do Congresso Nacional ALTERNADO Presidente CÂMARA DOS DEPUTADOS STF CÂMARA DOS DEPUTADOS Tribunais Superiores CÂMARA DOS DEPUTADOS Cidadãos (art. 61, §2º) CÂMARA DOS DEPUTADOS O Processo Legislativo pode ser classificado: A. QUANTO ÀS FORMAS DE ORGANIZAÇÃO POLÍTICA: a. AUTOCRÁTICO: quando as leis são elaboradas pelo próprio governante, ficando excluída a participação dos cidadãos, seja de forma direta ou por meio de seus representantes. b. DIRETO: aquele em que ocorre discussão e votação das leis pelo próprio povo, diretamente. c. INDIRETO OU REPRESENTATIVO: os cidadãos escolhem representantes e lhes conferem poderes para a elaboração das espécies normativas que o integram, segundo o procedimento previsto na Constituição. d. SEMIDIRETO: quando a elaboração legislativa exige a concordância da vontade do órgão representativo e também, da vontade do eleitorado, esta manifestada por meio de referendo popular.4 B. QUANTO AO RITO E AOS PRAZOS: a. ORDINÁRIO: destina-se, à elaboração das leis ordinárias, caracterizando-se pela inexistência de prazos rígidos para conclusão das diversas fases que o compõem. b. SUMÁRIO: segue as mesmas fases do processo ordinário, com a única diferença de que existem prazos(45 dias sob pena de trancamento de pauta) para que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto. Os requisitos para a instalação do processo legislativo sumário são: 1) projeto de lei apresentado pelo Chefe do Executivo (não é necessário que a matéria seja de sua iniciativa privativa, basta que o projeto seja por ele apresentado); 2) solicitação de urgência pelo Chefe do Executivo. c. ESPECIAIS: seguem rito diferente do estabelecido para a elaboração das leis ordinárias, como é o caso, dos processos especiais de elaboração das emendas à Constituição, das leis delegadas, das medidas provisórias, etc. 6. Processo Legislativo Ordinário a) INICIATIVA A fase introdutória dá início ao processo de formação do ato legal, por meio da denominada iniciativa de lei (art. 61, CF). É o ato que desencadeia o processo. Pode ser geral, concorrente, privativa, popular, conjunta. A Constituição não outorgou a iniciativa popular a qualquer do povo, mas tão somente ao CIDADÃO, isto é, ao detentor da denominada capacidade eleitoral ativa (capacidade de votar), possuidor do título eleitoral, no pleno gozo dos direitos políticos. Ademais não é qualquer cidadão, individualmente, que poderá apresentar um projeto de lei a Câmara de Deputados. Tem que respeitar o artigo 61, §2º, CF: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. 6.1.1. Vício de iniciativa e sanção O defeito de iniciativa não é suprido pela posterior sanção do Chefe do Executivo. Significa dizer que, ainda que sancionado o projeto de lei resultante de iniciativa viciada, a respectiva lei padecerá de inconstitucionalidade formal. b) FASE CONSTITUTIVA A fase constitutiva compreende duas atuações distintas: uma atuação legislativa, em que o projeto d lei apresentado será discutido e votado nas duas Casas do Congresso Nacional, e uma manifestação do Chefe do Executivo, por meio da sanção ou veto, caso o projeto venha a ser aprovado nas duas Casas do Congresso Nacional. Se o projeto for aprovado pelo Legislativo e vetado pelo Chefe do Executivo, teremos, ainda na fase constitutiva, a obrigatória apreciação do veto pelo Congresso Nacional. 6.2.1. Atuação prévia das Comissões Apresentado o projeto de lei ao Congresso Nacional, começa a fase de discussão de suas proposições, com vista a delinear o conteúdo a ser aprovado pelo Poder Legislativo. Em regra, o projeto, tanto na Casa Legislativa iniciadora quanto na Casa revisora, é submetido à apreciação de duas comissões distintas, uma delas encarregada de examinar aspectos materiais (comissão temática ou técnica), e a outra incumbida de analisar os aspectos formais, ligados à sua constitucionalidade (comissão de Constituição e Justiça). Ao contrário dos pareceres das comissões temáticas, o parecer da Comissão de Constituição e Justiça é terminativo, e não meramente opinativo. Significa dizer que, se o projeto receber parecer negativo da CCJ, será ele rejeitado e arquivado, não havendo, daí por diante, nenhuma tramitação. Aprovado nas comissões - quanto aos aspectos materiais e formais -, o projeto de lei será encaminhado ao plenário da Casa respectiva, onde será objeto de discussão e votação. 6.2.2. Atuação definitiva pelas Comissões 5 A Constituição Federal outorga competência às comissões para discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa (CF, art. 58,§ 2º, I). Cabe aos regimentos das Casas Legislativas especificar os projetos que poderão ser votados em caráter definitivo nas comissões, sem necessidade de deliberação plenária. Vale dizer, é possível que um projeto de lei seja aprovado sem jamais haver sido apreciado pelo Plenário, quer da Câmara, quer do Senado. Ressalte-se, contudo, que os congressistas podem inibir a deliberação conclusiva ou terminativa nas comissões, obrigando a que o projeto seja levado ao exame do Plenário, desde que apresentem, nos termos do art. 58, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, recurso assinado por, pelo menos, um décimo dos membros da respectiva Casa. 6.2.3. Sanção Sanção é a concordância do Chefe do Poder Executivo com o projeto de lei aprovado pelo Legislativo. A sanção incide sobre o projeto de lei, dando origem, com a sua incidência, ao nascimento da lei, resultado da conjugação das vontades dos Poderes Legislativo e Executivo. É ato de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, não existindo nenhuma hipótese de sanção por parte do Legislativo. A sanção poderá ser expressa ou tácita. Será expressa quando o Chefe do Executivo der sua aquiescência formal, escrita, no prazo de quinze dias úteis contados do recebimento do projeto. Será tácita se ele permanecer em silêncio, deixando escoar esse prazo sem manifestação de discordância. 6.2.4. Veto O veto é a manifestação de discordância do Chefe do Executivo com o projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo. Dispõe a Carta da República que, se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, veta-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto (art. 66, § 1º). Vê-se, assim, que o veto poderá resultar de um juízo de reprovação concernente à compatibilidade entre a lei e a Constituição (entendimento de que há inconstitucionalidade formal ou material da lei) ou de um juízo negativo do conteúdo da lei quanto a sua conveniência aos interesses da coletividade, ou à oportunidade de sua edição (contrariedade ao interesse público), por parte do Presidente da República. No primeiro caso (inconstitucionalidade), estaremos diante do chamado veto jurídico; no segundo (contrariedade ao interesse público), do veto político. O veto poderá ser total ou parcial. Será total quando incidir sobre todo o projeto de lei, e parcial quando houver recusa à sanção de apenas alguns dos dispositivos do projeto de lei. O poder de veto parcial do Presidente da República, porém, não é absoluto, ilimitado. Sofre ele uma relevante restrição constitucional: somente poderá abranger texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea (CF, art. 66, § 2º). No Brasil, o veto parcial não impede que a parte não vetada do projeto (e, portanto, sancionada) seja promulgada e publicada, de imediato, independentemente da apreciação do veto pelo Legislativo. O Presidente da República dispõe do prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, para vetar o projeto de lei. Esse prazo para a expressa manifestação do veto é fatal: uma vez transcorrido, o silêncio do Presidente da República importará sanção tácita (CF, art. 66, § 3º). O veto do Chefe do Executivo será apreciado pelo Congresso Nacional, na forma e no prazo estabelecidos pelo § 4º do art. 66 da Constituição Federal: em sessão conjunta do Congresso Nacional, dentro de trinta dias, a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, em votação nominal (“voto aberto”). Observe-se que o veto somente poderá ser rejeitado pela maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão conjunta. Pela redação originária do § 4º do art. 66 da Constituição Federal, a apreciação doveto presidencial, pelo Congresso Nacional, ocorria em escrutínio secreto. Entretanto, a EC 76/2013 aboliu a votação secreta na apreciação do veto, com o que, nos dias atuais, o voto é nominal (“voto aberto”). Esgotado o prazo constitucional para a apreciação do veto, determina a Constituição que o veto seja colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final (CF, art. 66, § 6º). 6 Quando o veto é rejeitado pelo Congresso Nacional, segue a lei para promulgação do Presidente da República, que terá o prazo de quarenta e oito horas para fazê-lo. Decorrido esse prazo sem sua manifestação, a competência desloca-se para o Presidente do Senado, que deverá promulgar em igual prazo, sob pena de a competência passar ao Vice-Presidente do Senado (CF, art. 66 § 7º). Não há vedação constitucional à rejeição parcial do veto, podendo o Congresso Nacional rejeitar apenas parte do veto imposto pelo Presidente da República (superação parcial de veto). Não se obtendo contra o veto a maioria absoluta dos votos do Congresso Nacional, estará ele mantido e consequentemente será arquivado o projeto, aplicando-se-lhe o princípio da irrepetibilidade, isto é, a respectiva matéria somente poderá construir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (CF, art. 67). Cabe observar que o veto é um ato formal, sempre escrito, assim como devem ser escritas as razões do veto. Deve, ademais, ser obrigatoriamente motivado. Uma vez formalizado e comunicado ao Presidente do Senado Federal, não pode o Chefe do Executivo desistir do veto, ou pretender de alguma forma alterá-lo, isto é, o veto é um ato irretratável. c) FASE COMPLEMENTAR A fase complementar compreende a promulgação e a publicação da lei. Estas não integram propriamente o processo de elaboração da lei, porque incidem sobre atos que já são leis, desde a sanção ou a superação do veto. 6.3.1. Promulgação A promulgação é o ato solene que atesta a existência da lei, inovando a ordem jurídica. A promulgação incide sobre a lei pronta, com o objetivo de atestar a sua existência, de declarar a sua potencialidade para produzir efeitos. Em suma: a lei nasce com a sanção, mas tem a sua existência declarada pela promulgação. A promulgação é um ato de execução, é a autenticação de que uma lei foi regularmente elaborada, de que juridicamente existe e de que, portanto, está potencialmente apta a produzir efeitos. Por meio dela, o órgão competente verifica a adoção da lei pelo Legislativo, atesta sua existência e afirma a sua força imperativa e executória. Em regra, a competência para promulgar a lei é do Chefe do Executivo. No caso de sanção expressa pelo Presidente da República, a sanção e a promulgação ocorrem ao mesmo tempo. Trata-se de dois atos juridicamente distintos que se perfazem em um mesmo momento. 6.3.2. Publicação A publicação não é, propriamente, fase de formação da lei, mas sim pressuposto para sua eficácia. A publicação é exigência necessária para a entrada em vigor da lei, para a produção de seus efeitos. Atualmente, realiza-se pela inserção da lei no Diário Oficial. A publicação é comunicação destinada a levar o texto da lei ao conhecimento daqueles aos quais obriga. Trata-se de mera comunicação dirigida a todos os que devem cumprir o ato normativo, informando-os de sua existência. É condição de eficácia da lei, visto que esta somente pode ser exigida depois de oficialmente publicada. Embora muito próximos, promulgação e publicação são atos juridicamente distintos. “Aquela atesta, autentica a existência de um ato normativo válido, executável e obrigatório. Esta comunica essa existência aos sujeitos a que esse ato normativo se dirige. Esta é a notícia de um fato, que não se confunde com o fato”. 7. Processos Legislativos Especiais Temos os processos legislativos de elaboração das emendas à Constituição, das leis delegadas, das medidas provisórias, dos decretos legislativos e das resoluções. a) Emenda à Constituição 7 b) Medida Provisória Editadas pelo Presidente em casos de URGÊNCIA e RELEVÂNCIA, têm força de lei e vigência imediata. Perdem a eficácia se não convertidas em lei pelo Congresso Nacional em até 60 dias, prorrogáveis por igual período. Não correndo esse prazo durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. 8 Não é preciso, caso uma medida provisória seja editada nos períodos de recesso legislativo, a convocação extraordinária do Congresso Nacional, porém, caso o Congresso Nacional seja convocado extraordinariamente, nas hipóteses constitucionalmente previstas (art. 57, §6º, as medidas provisórias em vigor na respectiva data serão automaticamente incluídas na pauta de convocação. Caso uma medida provisória seja aprovada pelo Congresso Nacional exatamente nos termos por ele propostos não caberá são ou veto e o Presidente da Mesa do Congresso Nacional a promulgará. Só caberá sanção ou veto pelo Presidente se forem feitas modificações no texto e a medida provisória se tornar um “projeto e lei de conversão”, seguindo assim os mesmos trâmites do processo legislativo ordinário. 7.2.1. Efeitos da Medida Provisória sobre lei pretérita Caso a publicação de determinada medida provisória, a lei ordinária então em vigor que com ela seja incompatível não será, de imediato, revogada. Essa lei terá apenas a sua EFICÁCIA SUSPENSA (permanecerá no ordenamento jurídico, mas sem produzir efeitos), enquanto se aguarda o desfecho da apreciação da medida provisória pelo Congresso Nacional. Ao final, se o Congresso Nacional rejeitar a medida provisória, a lei ordinária que teve a sua eficácia suspensa voltará automaticamente a produzir efeitos; caso a medida provisória seja convertida em lei, esta nova lei (resultante da conversão da medida provisória), aí sim, revogará a lei anterior. As matérias reservadas a lei complementar permanecem intactas, as que perdem eficácia são as matérias de lei ordinária, visto que a medida provisória tem força de lei ordinária e trata de assuntos reservados à legislação ordinária. 7.2.2. Trancamento de Pauta Mecanismo criado pelo constituinte para forçar o Congresso Nacional a legislar sobre as medidas provisórias apresentadas pelo Chefe do Executivo. 9 Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em REGIME DE URGÊNCIA, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. Contata-se que a Constituição estabelece dois prazos em relação ao processo legislativo de medida provisória, que não podem ser confundidos: I. Prazo para apreciação da medida provisória (conversão em lei ou rejeição); II. Prazo para trancamento da pauta da Casa Legislativa em que estiver tramitando. 7.2.3. Perda de eficácia Caso não sejam convertidas em lei no prazo constitucionalmente estabelecidos, as medidas provisórias perderão sua eficácia desde a edição (ex tunc), devendo o Congresso Nacional disciplinar, por meio de decreto legislativo, no prazo de 60 dias contados da rejeição ou da perda de eficácia por decurso de prazo, as relações jurídicas delas decorrentes. Se o Congresso Nacional não editar o decreto legislativo no prazo de 60 dias, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória permanecerão por ela regidas. 7.2.4. Apreciação Plenária As medidas provisórias serão apreciadas pelo Plenário das 2 Casas do Congresso Nacional, separadamente, iniciando-se a votação na Câmara dos Deputados. Porém, antes da apreciação em separado pelas Casas Legislativas, caberá à comissão mista de deputados e senadoresexaminar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer. 7.2.5. Reedição É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. Só poderá ser reeditada em sessão legislativa distinta. 8. Direitos Políticos A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular. Sufrágio: capacidade de votar (capacidade ativa) e ser votado (capacidade passiva). Assegurado a todos os nacionais, independentemente da exigência de quaisquer requisitos. Voto: tem como características ser: direto, livre, secreto, universal, igual, personalíssimo e periódico. a) Capacidade eleitoral ativa É com o alistamento eleitoral que o nacional adquire a capacidade de votar. A obtenção da qualidade de eleitor dá ao nacional a condição de cidadão, tornando-o apto ao exercício de direitos políticos tais como: votar; propor ação popular; e dar início ao processo legislativo – iniciativa popular. Todo elegível é obrigatoriamente eleitor, porém nem todo é eleitor elegível! Ex: analfabeto pode votar, mas não pode ser votado. O voto pode ser: OBRIGATÓRIO: ≥ 18 ≤ 70 FACULTATIVO: ≥ 16 ≤ 18, > 70, analfabetos PROIBIDO: conscritos e estrangeiros 8.1.1. Consultas formuladas ao povo para que delibere São instrumentos de consulta sobre assuntos de grande relevância política. 8.1.1.1. Plebiscito 10 Convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. 8.1.1.2. Referendo Convocado posteriormente a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição. 8.1.1.3. Iniciativa popular Artigo 61, §2º, CF: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. b) Capacidade eleitoral passiva Assim como a capacidade eleitoral ativa diz respeito ao direito de votar (alistabilidade0, a capacidade eleitoral passiva diz respeito ao direito de ser votado, de ser eleito (elegibilidade). É verdade que a condição de eleitor é indispensável para ser alcançada a condição de elegível, porém, não basta ser eleitor para ser elegível, porquanto é exigido o cumprimento de outros requisitos para a elegibilidade. É necessário o cumprimento de alguns requisitos gerais, denominados condições de elegibilidade, e a não incidência em nenhuma das inelegibilidades, que consistem em impedimentos à capacidade eleitoral passiva. c) Condições de elegibilidade As condições de elegibilidade são as seguintes: a) Nacionalidade brasileira: naturalizado e nato (para presidente e seus sucessores); b) Pleno exercício de direitos políticos; c) Alistamento eleitoral; d) Domicílio eleitoral; e) Filiação partidária; f) Idade mínima: 18 anos; 21 anos; 30 anos e 35 anos. 18 anos Para vereador 21 anos Para deputado estadual, deputado federal; prefeito, vice-prefeito e juiz de paz 30 anos Para governador e vice- governador 35 anos Para presidente, vice-presidente e senador d) Inelegibilidade As inelegibilidades afastam a capacidade eleitoral passiva, constituindo impedimento à candidatura a mandato eletivo nos Poderes Executivo e Legislativo. A própria Constituição Federal estabelece certas hipóteses de inelegibilidade (art. 14, §§4º ao 7º). Porém, essas hipóteses de inelegibilidade constitucionalmente previstas não são exaustivas, porque a Constituição expressamente permite que lei complementar venha estabelecer outras hipóteses de inelegibilidade (art. 14, §9º). 8.4.1. Inelegibilidade absoluta A inelegibilidade absoluta impede que o cidadão concorra em qualquer eleição, a qualquer mandado eletivo. São os seguintes os casos de inelegibilidade absoluta: 11 a) Os analfabetos; b) Os estrangeiros e conscritos. As hipóteses de inelegibilidade absoluta, em virtude de sua natureza excepcionalíssima, somente podem ser expressamente estabelecidas na Constituição, sendo inconstitucionais quaisquer leis tendentes a ampliar esse rol. 8.4.2. Inelegibilidade relativa A inelegibilidade relativa, ao contrário da absoluta, não está relacionada com a condição pessoal daquele que pretende candidatar-se. A inelegibilidade relativa consiste em restrições impostas à elegibilidade para alguns cargos eletivos, em razão de situações especiais em que se encontra o cidadão-candidato no momento da eleição. A inelegibilidade relativa poderá decorrer de: a) Motivos funcionais; b) Motivo de casamento, parentesco ou afinidade; c) Da condição militar; d) Previsões em lei complementar. 9. Defesa do Estado e das Instituições Democráticas Constada uma situação de crise constitucional, a Constituição autoriza a adoção de certas medidas de exceção – estado de defesa e estado de sítio -, com o fim de fazer frente à anormalidade manifestada e restabelecer a ordem. Durante a execução dessas medidas, o poder de repressão do Estado é ampliado, mediante a autorização para que sejam impostas aos indivíduos restrições e suspensões de certas garantias fundamentais, em locais específicos e por prazo certo, sempre no intuito de restabelecer a normalidade constitucional. a) Estado de Defesa Estabelece a Constituição que o Presidente pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (tem que ouvir previamente – obrigatório – para não ser inconstitucional), decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais RESTRITOS e DETERMINADOS, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. São portanto duas as situações excepcionais que autorizam a decretação do estado de defesa: a) A existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a ordem pública ou a paz social; ou b) A manifestação de calamidades de grandes proporções na natureza, que atinjam a ordem pública ou a paz social. É medida de exceção mais branda. Não exige autorização prévia do Congresso Nacional para a sua decretação, mas deve logo em seguida submeter a apreciação do Congresso Nacional. O decreto que instituir o Estado de Defesa determinará o tempo de duração, as áreas abrangidas e as medidas coercitivas a vigorarem. O prazo de duração é de 30 dias prorrogáveis uma única vez por mais de 30 dias, caso perdurar sem o restabelecimento da ordem o estado de sítio deverá ser declarado. b) Estado de Sítio 12 Determina a Constituição que o Presidente pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho Nacional e após prévia solicitação e autorização do Congresso Nacional decretar estado de sítio nos casos de: a) Comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; ou b) Declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. É medida mais grave. Uma vez decretado estabelece-se uma legalidade constitucional extraordinária, na qual é permitida a suspensão temporária de direitos e garantias fundamentais do indivíduo, como forma de reverter a anormalidade em curso. As áreas abrangidas pelo Estado de Sítio não precisarão constar, especificamente, do decreto que o instituir, devendo ulteriormente designadas pelo presidente podem abranger todo o território nacional. A duração máxima dependerá da causa de sua decretação. 10. Poder Judiciário Não é possívelconceber um Estado de Direito sem um Poder Judiciário independente, responsável não só pela solução definitiva dos conflitos intersubjetivos, mas talvez precipuamente, pela garantia da integridade do ordenamento jurídico, mediante a aferição da compatibilidade entre os atos estatais e os comandos vazados na Constituição Federal. A garantia de acesso a um judiciário imparcial e independente é garantia fundamental, estruturante de nossa organização político-jurídica. 13 STF Compete a Corte Suprema realizar, originalmente e com exclusividade, o controle abstrato de leis e atos normativos em face da Constituição e, também, atuar no controle difuso, em que aprecia, em último grau, as controvérsias concretas suscitadas nos juízos inferiores. CNJ É o órgão de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. STJ Tem função precípua assegurar a uniformização da interpretação da legislação federal, apreciando as mais diferentes controvérsias acerca da aplicação do direito federal. TSE Aprecia matéria eleitoral. STM Atinge as forças armadas sobre crimes militares. TST Matéria afeta ao direito do trabalho. Cabe a odos os juízes e tribunais do Poder Judiciário exercer a jurisdição constitucional, na defesa da supremacia da Constituição. Com efeito, todos os órgãos do Poder Judiciário, juízes e tribunais, dispõem de competência para proteger a Constituição, devendo afastar, nos casos concretos a eles submetidos, a aplicação das leis que considerarem inconstitucionais. Dessa forma, embora a guarda da Constituição seja função precípua do STF, ele não a exerce de forma exclusiva, haja vista que os demais órgãos do Poder Judiciário também podem reconhecer a invalidade das leis. a) Garantias A Constituição outorgou importantes garantias ao Poder Judiciário como meio de lhes assegurar autonomia e independência para o imparcial exercício da jurisdição. Assim lhe é assegurada autonomia administrativa e financeira. Garantias aos Magistrados: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. No primeiro grau, a vitaliciedade só será adquirida após o cumprimento do estágio probatório de 2 anos de exercício. Uma vez cumprido o estágio probatório, o magistrado só perderá o seu cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Os membros do STF, dos Tribunais Superiores e os advogados e membros do MP que ingressam nos tribunais federais ou estaduais pela regra do “quinto constitucional” adquirem vitaliciedade imediatamente, no momento em que tomam posse. A inamovibilidade assegura que os magistrados somente poderão ser removidos por iniciativa própria (e não de ofício, por iniciativa de qualquer autoridade), salvo por motivo de interesse público, mediante decisão adotada pelo voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do CNJ, assegurada ampla defesa. A inamovibilidade não impede, ainda, que o magistrado seja removido por determinação do CNJ, a título de sanção administrativa, assegurada ampla defesa. A irredutibilidade do subsídio, assegurada aos magistrados, tem por escopo evitar que a sua atuação seja objeto de pressões, advindas de ameaças de redução de sua espécie remuneratória, garantindo-se, com isso, a dignidade e a independência necessária ao pleno exercício de suas funções. Vedações aos Magistrados: Atividades e condutas consideradas incompatíveis com a missão de membro do Poder Judiciário. Exemplos: exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; dedicar-se à atividade político-partidária, entre outros. 11. Funções essenciais à Justiça A Constituição agrupou em um capítulo específico disposições acerca do ministério público, advocacia pública, defensoria pública e da advocacia privada. Note-se que nenhuma dessas pessoas ou órgãos integra a estrutura do Poder Judiciário. São, como afirma o próprio texto constitucional, pessoas ou órgãos que atuam perante o Poder Judiciário. Mais do que isso, sua atuação é imprescindível ao próprio exercício da função jurisdicional, tendo em conta, sobretudo, o fato de que o Poder Judiciário não atua de ofício, isto é, por iniciativa própria, sem provocação. 14 a) Ministério Público O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A Constituição, em plena harmonia com o sistema de “freios e contrapesos”, instituiu o MP como um órgão autônomo e independente, não subordinado a qualquer dos Poderes da República, consistindo em autêntico fiscal da nossa Federação. A autonomia e independência do MP conferem ao órgão imparcialidade na sua atuação, sem ingerência dos demais Poderes do Estado. São princípios do MP, constitucionalmente expressos: a unidade, a indivisibilidade, a independência funcional e a autonomia administrativa e financeira. São garantias constitucionais dos membros do MP: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio (art. 128, §5º, CF). Os membros do MP adquirem vitaliciedade após 2 anos de efetivo exercício na carreira, mediante aprovação em concurso de provas e títulos, não podendo perder o cargo senão por sentença transitada em julgado. Uma vez no cargo, os membros do MP somente podem ser removidos ou promovidos por iniciativa própria, e não de ofício (isto é, não por iniciativa de qualquer autoridade), salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do MP, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa. A inamovibilidade não impede, também, que o membro do MP seja removido por determinação do CNMP, a título de sanção administrativa, assegurada ampla defesa. O subsídio dos membros do MP é irredutível. b) Advocacia Pública A Advocacia-Geral da União foi criada com o fim de afastar de vez do MP Federal a função de advocacia da União, regime que vigorava na vigência da constituição pretérita. Possui duas funções distintas: 1) a advocacia-geral da união representa, judicial e extrajudicialmente, a União, aqui englobando seus diversos órgãos, nos Três Poderes da República, e não só o Poder Executivo; 2) cabe-lhe prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo federal (esta última atribuição só alcança o Poder Executivo federal). c) Defensoria Pública A Constituição consagra, como direito individual, a prestação estatal de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV). Complementando esse preceito constitucional, determina o artigo134 que a Defensoria Pública “é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV”. d) Advocacia Privada Estabelece a Constituição que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (artigo 133). Os advogados têm, ainda, o direito de acesso a provas já documentadas em autos de inquéritos policiais que envolvam seus clientes, inclusive os que tramitam em sigilo. 15 12. Controle de Constitucionalidade Nos países dotados de Constituições escritas do tipo rígidas, a alteração do texto constitucional exige um procedimento especial, estabelecido pelo próprio constituinte originário, mais difícil do que o exigido para a produção do direito ordinário. Podemos afirmar que são dois os pressupostos para o controle de constitucionalidade: a) A existência de uma Constituição do tipo rígida; b) A previsão constitucional de um mecanismo de fiscalizaçãoda validade das leis. É relevante destacar que ao mesmo tempo em que uma Constituição do tipo rígida é pressuposto da existência do controle de constitucionalidade, não é menos verdade que esse mesmo controle é pressuposto e garantia de uma Constituição rígida. Isso porque, caso não haja órgão com a função de exercer o controle de constitucionalidade, a Constituição ficará sem meios de fazer valer a sua supremacia em face de condutas afrontosas ao seu texto. INCONSTITUCIONAL é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição. A inconstitucionalidade pode ser por: A inconstitucionalidade poderá resultar de uma ação ou de uma omissão do Poder Público. AÇÃO Quando o desrespeito à Constituição resulta de uma conduta comissiva, positiva, praticada por algum órgão estatal. Exemplo: criar lei em desacordo com a CF. OMISSÃO Quando a afronta à Constituição resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que determine seja elaborada norma regulamentando suas disposições. Constitui, portanto, uma conduta omissiva frente a uma obrigação de legislar, imposta ao Poder Público pela própria Constituição. A inconstitucionalidade pode resultar da desconformidade do conteúdo do ato ou do seu processo de elaboração com alguma regra ou princípio da Constituição. MATERIAL Ocorre quando o conteúdo da lei contraria a Constituição. Exemplo: lei que introduzisse no Brasil a pena de morte em tempo de paz. FORMAL Ocorre quando há um desrespeito à Constituição no tocante ao processo de elaboração da norma, podendo alcançar tanto o requisito competência, quanto o procedimento legislativo em si. A inconstitucionalidade pode atingir todo o ato normativo (total) ou apenas parte dele (parcial) TOTAL Há situações que impõe ao Poder Judiciário a declaração da inconstitucionalidade total da norma impugnada. Exemplo: seria o caso da impugnação de uma lei resultante de iniciativa viciada. PARCIAL No Brasil, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário pode recair sobre fração de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, até mesmo sobre uma única palavra de um desses dispositivos da lei ou ato normativo. Entretanto, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário não poderá subverter o intuito da lei, mudando o seu sentido e alcance, sob pen 16 de ofensa ao princípio da separação dos poderes, que impede a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. A inconstitucionalidade pode ser por violação direta ou indireta da Constituição. DIRETA Quando a desconformidade verificada dá-se entre leis ou outros atos normativos primários e a Constituição. Exemplo: é a elaboração de uma espécie normativa primária, integrante do nosso processo legislativo (art. 59), em desrespeito à CF. INDIRETA Ocorre naquelas situações em que o vício verificado não decorre de violação direta da CF. Assim, se determinado decreto regulamentar, expedido para a fiel execução da lei, extrapola os limites desta, ainda que supostamente essa extrapolação tenha implicado, também, flagrante desrespeito a determinada norma constitucional, não será hipótese de inconstitucionalidade direta. A inconstitucionalidade pode ser dada perante a Constituição vigente ou futura. ORIGINÁRIA É aquela que macula o ato no momento da sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição vigente. Pressupõe, portanto, o confronto entre a lei e a Constituição vigente no momento da sua produção. SUPERVENIENTE Quando a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com texto constitucional futuro, seja ele originário ou derivado. A jurisprudência do STF não admite a existência da inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, a superveniência de texto constitucional opera a simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível, não havendo razões para se falar em inconstitucionalidade superveniente. INCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNSTANCIAL Decorre da aplicação de lei válida a uma situação pelas circunstâncias do caso concreto. Não se trata, portanto, de identificar a inconstitucionalidade da lei em si, em tese; é a sua aplicação a uma situação específica que caracterizará a inconstitucionalidade. INCONSTITUCIONALIDADE “CHAPADA”,“ENLOUQUECIDA”, “DESVAIRADA” Essas expressões são empregadas pelo STF para designar aquelas situações de inconstitucionalidade flagrante, manifesta, evidente, em que não há qualquer dúvida sobre a invalidade da norma. 12.1. MOMENTO DO CONTROLE O preventivo é feito pelo veto jurídico do Chefe do Executivo, uma vez que incide sobre projeto de lei. O repressivo é feito pelo Poder Judiciário, pois a norma já foi elaborada, inserida no ordenamento jurídico. 12.2. MODELOS DE CONTROLE 17 12.2.1. Controle Difuso Caracteriza-se por ser exercitável em face de uma controvérsia real e concreta, sendo meramente, por via incidental, podendo ser realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário (qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade das leis). A APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE NÃO É OBJETO PRINCIPAL DO PEDIDO, MAS UM INCIDENTE DO PROCESSO, UM PEDIDO ACESSÓRIO. O órgão do Poder Judiciário, declarando a inconstitucionalidade de norma concernente ao direito objeto da lide, deixa de aplicá-la ao caso concreto. O controle de constitucionalidade incidental pode ser iniciado em toda e qualquer ação submetida à apreciação do Poder Judiciário em que haja um interesse concreto em discussão, qualquer que seja a sua natureza. Ações de natureza cível, criminal, administrativa, tributária, trabalhista, eleitora, etc. Todas se prestam à efetivação do controle de constitucionalidade concreto. Não interessa sequer a espécie de processo, podendo ser suscitado o incidente de inconstitucionalidade em processos de conhecimento, de execução ou cautelar, seja qual for a matéria discutida. Desse modo, ações como o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação popular, a ação ordinária, etc são, todas, idôneas para a efetivação do controle de constitucionalidade concreto. Como o controle de constitucionalidade incidental dá-se no curso de uma ação submetida à apreciação do Poder Judiciário, todos os intervenientes no procedimento poderão provocar o órgão jurisdicional para que declare a inconstitucionalidade na norma no caso concreto. Dessa forma, têm legitimidade para iniciar o controle de constitucionalidade concreto: a) As partes do processo; b) Terceiros admitidos como intervenientes no processo; c) O representante do MP. Ademais, o juiz ou tribunal, de ofício, independentemente de provocação, poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso concreto, já que esses têm por poder-dever a defesa da Constituição. A decisão judicial que comprove a inconstitucionalidade só serve para os envolvidos naquela ação demandados em juízo (efeito interpartes), não dispõe de efeito vinculante e, em regra, produz efeitos retroativos (ex tunc). Embora seja essa a regra, poderá o STF, por 2/3 dos seus membros, em situações excepcionais, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgar efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar um outro momento para o início da eficácia de sua decisão, conhecido como modulação dos efeitos do controle de constitucionalidade. Há a possibilidade de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade mediante aprovação de súmula vinculante pelo próprio STF. 12.2.1.1. SÚMULA VINCULANTE Sabe-se que as decisões proferidas pelo STF no âmbito do controle concreto não são dotadas de força vinculante emrelação aos demais órgãos do Poder Judiciário, tampouco à Administração Pública. Significa dizer que mesmo quando o STF declara, em reiterados casos concretos submetidos à sua apreciação, a inconstitucionalidade de uma lei, os juízes de primeiro grau e os tribunais, bem como a Administração Pública, poderão continuar a aplicar essa lei em outras situações concretas, se entenderem, diversamente, desconsiderar o entendimento do STF, porque não estão a ele vinculados. 18 Essa realidade faz com que milhares de ações judiciais com o mesmo objeto cheguem ao conhecimento do STF para que ele declare, em cada caso, o entendimento já inúmeras vezes manifestado, fato que acarreta enorme morosidade na prestação jurisdicional. No intuito de combater esse quadro e conferir maior celeridade à prestação jurisdicional, a EC nº 45/2004 criou a figura da súmula vinculante do STF, nos termos seguintes: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Assim tem como requisitos obrigatórios para a edição da súmula vinculante: a) Matéria constitucional; b) Existência de reiteradas decisões do STF sobre essa matéria constitucional; c) Existência de controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública; d) A controvérsia acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. A súmula terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual ou municipal. Significa dizer que nenhum juízo ou tribunal inferior, bem como nenhum órgão ou entidade da Administração pública direta e indireta poderá contrariar o conteúdo da súmula. 12.2.3. Controle Concentrado Caracteriza-se pelo fato de a competência para aferição da constitucionalidade estar depositada em único órgão (STF), o qual a analisa de forma abstrata, ou seja, alheia a qualquer discussão concreta. Dessa forma, o controle concentrado nasce com vistas ao benefício exclusivo da ordem jurídica objetiva e da preservação da força normativa da CF. A decisão judicial que comprove a inconstitucionalidade atinge todas as pessoas do território nacional que estejam sendo afetados por aquela lei (efeito erga omnes). Feita por via principal, o pedido do autor da ação é a própria questão de constitucionalidade do ato normativo. O AUTOR REQUER, POR MEIO DE UMA AÇÃO JUDICIAL ESPECIAL, UMA DECISÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE, EM TESE, DE UMA LEI, COM O FIM DE RESGUARDAR A HARMONIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. Não há caso concreto, portanto, não há interesses subjetivos específicos a serem tutelados. 19 12.3. Ações do Controle Concentrado 20 21 22
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