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CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 11 AULA 07 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES = PARTE GERAL = (arts. 233 a 420 CC) Meus Amigos e Alunos. Iniciamos agora uma nova etapa em nossos estudos. Até agora analisamos a Parte Geral do Código Civil. Lógico que no decorrer da exposição da matéria já adiantamos muitos assuntos da Parte Especial. Sempre fizemos questão de dizer que ao analisarmos a Parte Geral já estávamos vendo muita coisa referente à Parte Especial do Código. E Dizíamos que iríamos aprofundar mais determinados temas em aulas vindouras. Pois agora é hora de entrarmos nestes assuntos em definitivo. Entraremos, pois, na Parte Especial do Código Civil, formada pelo: Direito das Obrigações (onde veremos também os contratos), Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões. Lembrem-se que o Código Civil possui mais um item importante, o Direito de Empresa. Porém esse tema, apesar de estar contido no Código Civil, pertence ao Direito Comercial e não é aprofundado neste nosso curso. Iniciaremos, então, a análise da Parte Especial com a aula: Direito das Obrigações – Parte Geral, até porque estamos seguindo a ordem do Código Civil. Para isso é necessário que o aluno tenha uma boa base do que foi falado anteriormente. Vejamos: quem pode assumir uma Obrigação? – As Pessoas! – Quais as pessoas que podem assumir estas obrigações? – Para saber isso devemos estar “afiados” com o que foi visto na aula referente às Pessoas (Naturais e Jurídicas)! Depois: o que pode ser objeto de uma Obrigação? – Os Bens! Que tipos de bens? Para responder a isso devemos estar “afiados” com o que foi visto na aula referente aos Bens - Objeto do Direito. E, finalmente: Como as pessoas podem se relacionar para criar as Obrigações? – Para responder a isso devemos ter, “na ponta da língua”, as aulas sobre Fatos e Atos Jurídicos. E olhe que foram duas aulas sobre este importante tema. Hoje trataremos de um ponto importante. Tanto para concursos, como para nossa vida prática. Trata-se de uma aula longa. Com muitos pontos a serem abordados. No entanto ela está completa; abordando tudo que vem caindo nos concursos. Confiram depois... Não é uma aula difícil. Mas o aluno deve ter uma boa base dos temas tratados anteriormente. Portanto se o aluno CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 22 tiver qualquer dúvida, retorne às aulas anteriores, analise os quadros sinóticos fornecidos e revejam os testes fornecidos. Comecemos. Todo direito encerra sempre uma idéia de obrigação. Podemos dizer que não existe direito sem obrigação e nem obrigação sem o correspondente direito. Podemos assim, conceituar obrigação como sendo a relação jurídica, de caráter transitória, estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento (cumprimento) através de seu patrimônio. Confere-se assim ao sujeito ativo o direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento de determinada prestação. Vejam que o conceito dado é muito longo, possuindo diversos elementos. Portanto vamos analisar cada um desses elementos do conceito de obrigação. Com isso ficará mais fácil o entendimento da matéria. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Observem que no conceito fornecido citei as expressões: devedor e credor; sujeito ativo e passivo; prestação pessoal; adimplemento, etc. Estes são os componentes de uma Obrigação. De uma forma técnica, podemos dizer que são Elementos Constitutivos das Obrigações: • Subjetivo (Ativo e Passivo) • Objetivo • Vínculo 1 – Elemento Subjetivo – são os sujeitos (ou as partes) de uma Obrigação: • Sujeito Ativo ⎯ é o credor, o beneficiário da obrigação; é a pessoa (física ou jurídica) a quem a prestação (positiva ou negativa) é devida, tendo, para isso, o direito de exigi-la. • Sujeito Passivo ⎯ é o devedor; aquele que deve cumprir a Obrigação, efetuar a prestação. Observação – é possível que os pólos (passivo e/ou ativo) sejam ocupados por uma ou várias pessoas (naturais ou jurídicas). Exemplo: “A” pode fazer um contrato de locação com “B”. Neste caso há um Sujeito Ativo e um Passivo. Mas “A” e “B” (que são casados) podem fazer um contrato de locação com “C” e “D” (que também são casados). Continua havendo dois pólos (Ativo e Passivo); mas em cada pólo, há uma pluralidade de pessoas. Pode ocorrer também que haja alteração de um dos sujeitos (Exemplo: sub-rogação, ou seja, transferência do crédito ou da dívida, de uma pessoa para outra, conforme veremos adiante). 2 – Elemento Objetivo (ou material) – é o objeto de uma obrigação: CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 33 • O objeto da obrigação é a prestação (positiva ou negativa), que pode consistir em dar, fazer ou não fazer. Veremos melhor esta classificação logo adiante. Deve ser lícita, possível (física e juridicamente), determinada ou determinável e economicamente apreciável. Também veremos isso logo adiante. É admissível a obrigação que tenha por objeto um bem não econômico, desde que seja digno de tutela o interesse das partes. Veremos isso mais adiante. 3 – Vínculo Jurídico • É o elo que sujeita o devedor a determinada prestação (positiva ou negativa) em favor do credor. É o liame legal que une o devedor ao credor. Abrange o dever da pessoa obrigada (chamamos isso de debitum) e sua responsabilidade em caso de não cumprimento (chamamos de obligatio). (Obs. - nunca digam “elo de ligação”. Isto é errado; se é elo, está implícito que é de ligação. Basta dizer elo). Exemplo: podemos dizer que um contrato de locação de uma casa (ou qualquer outro contrato) é o vínculo. É este contrato que irá ligar o locador (proprietário), o locatário (inquilino) e o bem que está sendo alugado. Vejam que locador e locatário fazem parte do Elemento Subjetivo. Já a casa é o Elemento Objetivo. E o contrato, propriamente dito é o Vínculo. FONTES DAS OBRIGAÇÕES Fonte é uma expressão figurada, indicando o elemento gerador, no caso, fato jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional. Podemos reconhecer como fontes de obrigações: • Lei – fonte primária ou imediata de obrigações (como sabemos: “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da... Lei”). • Negócio Jurídico Bilateral – duas pessoas criam obrigações entre si. O exemplo clássico, que veremos em uma aula especial, é o contrato; qualquer contrato. Exemplo – na compra e venda uma pessoa se obriga a pagar o preço e a outra a entregar a coisa; na troca, na locação, etc. ocorre o mesmo: duas pessoas se obrigam. • Negócio Jurídico Unilateral – é o ato unilateral de vontade. Apenas uma pessoa se obriga. Exemplo: na promessa de recompensa, eu coloco uma faixa na rua “perdeu-se cachorrinho... recompensa-se bem” (quem já não viu uma faixa dessa? – pois isso é uma declaração unilateral de vontade; é uma promessa de recompensa; apenas uma pessoa está se obrigando). Outros exemplos: o testamento, um título ao portador, etc. • Atos Ilícitos – é o dever de reparar eventuais prejuízos sofridos. Exemplo: obrigação de reparar os danos causados por um acidente de veículos. Já vimos isso na aula passada. Apenas para recordar: quem comete ato ilícito (arts. 186 e 187 CC) fica obrigado a reparar o dano (art. 927 CC). Portanto o ato ilícito também é fonte de obrigação. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 44 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES De acordo com a importância e aplicabilidade prática, podemos classificar asobrigações em diversas categorias. Como vocês já puderam perceber, gosto, inicialmente, de fazer a classificação geral. Depois vou explicando item por item, bem devagar. E é o que faremos com esta enorme classificação das obrigações: CLASSIFICAÇÃO I – QUANTO AO OBJETO A) Positivas 1 – Obrigação de Dar a) coisa certa b) coisa incerta 2 – Obrigação de Fazer a) fungível b) infungível B) Negativas 1 – Obrigação de Não Fazer II – QUANTO A SEUS ELEMENTOS A) Simples – um sujeito ativo, um sujeito passivo e um objeto. B) Compostas – pluralidade de objetos ou de sujeitos. 1 – Pluralidade de Objetos a) cumulativa b) alternativa 2 – Pluralidade de Sujeitos - Solidariedade a) ativa b) passiva III – Quanto aos Elementos Acidentais • puras e simples • condicionais • a termo • modais CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 55 IV – Outras Modalidades • líquidas ou ilíquidas • divisíveis ou indivisíveis • de resultado, ou de meio, ou de garantia • instantâneas, fracionadas, diferidas ou de trato sucessivo • principais ou acessórias • propter rem • naturais De toda esta vasta classificação, eu diria que a Obrigação quanto ao Objeto (Positiva – dar e fazer e Negativa – não fazer) é a principal; é a mais importante em termos de concursos. Comecemos por ela então: I - OBRIGAÇÃO POSITIVA DE DAR Obrigação de dar é aquela pela qual o devedor se compromete a entregar alguma coisa (transferindo a propriedade, a posse ou apenas o uso de uma coisa). Também é chamada de obrigação de prestação de coisa. Ela pode ser dividida em dar a coisa certa (ex: uma jóia, um carro, um livro, etc.) ou incerta (ex: a obrigação de dar um boi, dentre uma boiada). Vejamos cada uma delas. A) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA (arts. 233/242 CC) O devedor se obriga a dar uma coisa individualizada (ex: a vaca Mimosa ou o cavalo Furacão), podendo ser móvel ou imóvel. A regra básica é a de que o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa. Se foi estipulada a entrega de um determinado bem, o devedor somente se desonera da obrigação com a entrega deste bem que foi contratado. Abrange a obrigação de transferir a propriedade (ex: compra e venda), entregar a posse (ex: locador ou comodante que deve entregar a coisa) e restituir (ex: locatário ou comodatário de devolver a coisa quando termina o contrato). Se a coisa a ser entregue tiver um acessório, a obrigação abrange os acessórios também (lembrem-se da regra de que “o acessório acompanha o principal”), salvo se as partes estipularem de modo diverso (art. 233 CC). Cumpre-se a obrigação mediante a tradição (que significa entrega da coisa na compra e venda ou restituição no caso do comodato ou da locação). Até a entrega da coisa esta ainda pertence ao devedor. Conseqüências jurídicas da perda da coisa antes da tradição: CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 66 a) sem culpa do devedor (caso fortuito, força maior) – resolve-se a obrigação, para ambas as partes, que voltam à situação primitiva; se o vendedor já recebeu o preço da coisa que pereceu, sem culpa sua, deve devolvê-lo com correção monetária. b) com culpa do devedor – indenização pelo valor da coisa mais perdas e danos. Conseqüências jurídicas da deterioração (destruição parcial) da coisa antes da tradição: a) sem culpa do devedor – resolve-se a obrigação, com restituição do preço mais correção monetária ou abatimento proporcional no preço. b) com culpa do devedor – resolve-se a obrigação em perdas e danos; recebimento da coisa no estado em que se achar mais abatimento proporcional no preço. No caso de devolução de bens (que se encontram com outrem – ex: comodato), aplica-se a regra res perit domino (a coisa perece para o dono). Esta é uma frase em latim muito conhecida no mundo jurídico. Se a obrigação for de restituir coisa certa e esta se perder antes da tradição, sem culpa do devedor, sofrerá o credor a perda e a obrigação se extinguirá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Cômodos – é um termo usado pela doutrina. Cômodos são as vantagens produzidas pela coisa. Como vimos, até a tradição (entrega) a coisa pertence ao devedor, com seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá pedir aumento no preço. Exemplo: uma pessoa vende uma vaca, que antes da entrega deu uma cria; neste caso o devedor tem duas opções: ou não entrega o filhote, ou entrega o filhote, podendo exigir um aumento no preço (este é um exemplo clássico que costuma cair em concursos). Neste caso não podemos dizer que o bezerro é um acessório; ele não acompanha o principal. Confira o art. 237 CC. Quanto aos frutos, os percebidos pertencem ao devedor; os pendentes pertencem ao credor. B) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA (arts. 243/246 CC) Coisa incerta indica que a obrigação tem objeto indeterminado (o objeto é indicado de forma genérica no início da obrigação), no entanto deve ser indicada, ao menos pelo gênero e quantidade, faltando determinar a qualidade. Exemplo: entregar dez bois; é uma obrigação de dar coisa incerta. A princípio parece uma obrigação de dar coisa certa. No entanto eu tenho uma boiada de mil bois e devo entregar dez! Quais os dez bois que eu irei entregar? Eles ainda não foram individualizados! Por isso chamados de obrigação incerta. Observem que já há determinação quanto ao gênero = bois e quanto à quantidade = dez. Falta individualizar quais os bois que serão entregues. Assim, coisa incerta não quer dizer qualquer coisa. Trata de uma coisa ainda CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 77 indeterminada, porém suscetível de determinação futura. Por isso a indeterminação é relativa. Não se admite a indeterminação absoluta, pois inviabilizaria o futuro cumprimento da obrigação. Lembrem-se de que qualquer vício no objeto (objeto impossível, ilícito, etc.) torna nulo o contrato. Reveja isso na aula de Fatos e Atos Jurídicos. Se o bem ainda não foi determinado, um dia haverá a sua individualização. Essa individualização se faz pela escolha. O ato unilateral de escolha chama-se concentração (trata-se de mais um termo que não está previsto expressamente no Código, mas que costuma cair em concursos), que se exterioriza pela pesagem, medição, contagem, etc. Notem: escolha e concentração são termos sinônimos. A lei fala em escolha, mas costuma cair concentração nos concursos (para que facilitar se eu posso complicar??). A escolha cabe, em regra ao devedor, salvo se for estabelecido de modo diverso no contrato (neste caso, por exceção, a escolha caberá ao credor ou a uma terceira pessoa estranha ao negócio). Realizada a escolha acaba a incerteza; a obrigação de dar a coisa incerta transforma-se em obrigação de dar a coisa certa, com todas as suas regras, que vimos acima. No momento da escolha o devedor (ou quem o contrato determinar) pode escolher qualquer bem? Resposta: Não! Vejam a regra que nosso Código estabeleceu: Na falta de disposição contratual, estabelece a lei que o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor (art. 244 do CC). Ficamos, assim, num meio termo. Obrigação Pecuniária Obrigação pecuniária ou obrigação de solver dívida em dinheiro é uma espécie de obrigação de dar que abrange prestação em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros. O pagamento em dinheiro será feito em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação e pelo valor nominal, ou seja, em real (que é nossa unidade monetária atual), segundo o art.315 do CC. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira (chamamos isso de obrigação valutária – valutaria = valuta = divisa, moeda estrangeira), salvo os contratos e títulos referentes à importação e exportação (art. 318 do CC). Assim, se cair alguma questão da possibilidade de pagamento de dívidas em dólar ou ouro, a resposta é que não pode, sob pena de nulidade (salvo, como vimos, nos contratos especiais, contratos estes que não estão previstos no Código Civil). Na obrigação pecuniária o devedor sofrerá com as conseqüências da desvalorização da moeda, mas pode-se incluir em algumas convenções cláusula de atualização da prestação. II - OBRIGAÇÃO POSITIVA DE FAZER (arts. 247/249 CC) CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 88 Obrigação de Fazer consiste na prestação de um serviço ou ato positivo (material ou imaterial) do devedor (ex: trabalho manual, intelectual, científico ou artístico, etc.). Também é chamada de obrigação de prestação de fato. A impossibilidade do devedor de cumprir a obrigação de fazer, bem como a recusa em executá-la, acarretam o inadimplemento contratual (que significa o não cumprimento do contrato). Se o próprio devedor criou a impossibilidade, responderá ele por perdas e danos. A recusa voluntária induz culpa. Se não houver culpa (força maior ou caso fortuito) resolve-se a obrigação sem indenização (ex: cantor que ficou afônico). Repõem-se as partes no estado anterior da obrigação. Espécies: • Obrigação de Fazer Fungível – lembrem-se da aula sobre bens; fungível quer dizer que pode haver a substituição do bem. No caso das obrigações quer dizer que a prestação do ato pode ser realizada pelo devedor ou por terceira pessoa (ex: obrigação de pintar um muro – em tese qualquer pessoa pode pintar um muro, por isso é uma obrigação fungível). Se houver recusa ou mora (que á a demora) no cumprimento da obrigação, sem prejuízo da cabível ação de indenização por perdas e danos, o credor pode mandar executar o serviço à custa do devedor. O credor está interessado no resultado da atividade do devedor, não se exigindo capacidade especial deste para realizar o serviço. • Obrigação de Fazer Infungível – a prestação só pode ser executada pelo próprio devedor; não há a possibilidade de substituição da pessoa que irá cumprir a obrigação, pois esta pessoa, contratualmente falando, é insubstituível (ante a natureza da prestação ou disposição contratual). Exemplo: contrato um artista famoso para pintar um quadro; ou um cirurgião famoso para realizar uma operação, ou um advogado famoso para fazer um Júri, etc. A obrigação de fazer infungível também é chamada de prestação intuitu personae. A recusa ao cumprimento da obrigação resolve-se, tradicionalmente, em perdas e danos (art. 247 CC), pois não se pode constranger fisicamente o devedor a executá-la. No entanto, atualmente, admite-se a execução específica da obrigação. Isto é, pode ser imposta pelo Juiz, uma multa periódica (chamada de astreinte – trata-se mais uma expressão criada pela doutrina e não prevista no Código, mas que pode cair em concursos; aliás, já vi cair muito, mas em Processo Civil). Astreinte é uma expressão francesa; trata-se de uma multa. Lembrando que este é um tema do Direito Processual Civil e não do Direito Civil, propriamente dito. Mas como já vi cair em concursos e sempre alguém me pergunta algo sobre ele, vamos falar um pouquinho deste instituto. Podemos conceituá-lo com sendo uma penalidade imposta ao devedor, mediante ação (daí ser processual civil), consistente em uma prestação periódica, que vai sendo acrescida enquanto a obrigação não é cumprida, ainda que não haja no contrato a cláusula penal. Está previsto no artigo 461 e seu §4º do C.P.C. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 99 Exemplo – Você deseja que alguém faça um determinado serviço e ela, apesar de aceitar a obrigação, não faz o que deveria fazer. Você entra com uma ação judicial em face desta pessoa. O Juiz concede prazo para o devedor cumpra a obrigação. Não o fazendo deverá pagar multa diária até o seu cumprimento. Pela recente reforma do Código de Processo Civil, atualmente há a possibilidade do juiz fixar astreintes ou preceito cominatório nas obrigações de fazer, não fazer e também para a obrigação de dar coisa certa. Esta é uma conclusão retirada dos artigos 461-A e seu §3º e 621, parágrafo único, do C.P.C. em vigor. Tal regra, segundo a melhor doutrina, não vale para a obrigação de dar coisa incerta, para a obrigação de pagar quantia em dinheiro e para a obrigação de restituir dívida em dinheiro, isso por falta de previsão legal no caso concreto. O inadimplemento de emitir declaração de vontade (ex: compromisso de compra e venda) dá ensejo à propositura de ação de adjudicação compulsória. A decisão judicial supre a vontade da parte inadimplente. Observação: As diferenças entre a obrigação de dar e fazer repousam no fato de que na obrigação de dar o devedor não precisa fazê-la previamente, enquanto na obrigação de fazer o devedor deve confeccionar a coisa para depois entregá-la. Além disso, na obrigação de dar, que requer a tradição, a prestação pode ser fornecida por terceiro, estranho aos interessados, enquanto nas de fazer, em princípio, o credor pode exigir que a prestação seja realizada exclusivamente pelo devedor. III - OBRIGAÇÃO NEGATIVA DE NÃO FAZER (arts. 250/251 CC) Obrigação de não fazer é aquela pela qual o devedor se compromete a não praticar certo ato que poderia livremente praticar se não houvesse se obrigado (ex: proprietário se obriga a não edificar a certa altura para não obstruir a visão do vizinho; inquilino se obriga a não trazer animais domésticos para o cômodo alugado, etc.). Se praticar o ato que se obrigou a não praticar, tornar-se-á inadimplente e o credor pode exigir o desfazimento do que foi realizado. Há casos em que somente resta o caminho da indenização (ex: pessoa se obriga a não revelar um segredo industrial). É sempre pessoal e só pode ser cumprida pelo próprio devedor. IV - OBRIGAÇÕES QUANTO A SEUS ELEMENTOS Trata-se de uma outra espécie de classificação das Obrigações. Aconselho neste momento a voltarem ao gráfico fornecido atrás sobre a classificação geral das obrigações para melhor situar a presente matéria. No tocante a esta classificação as obrigações podem ser divididas em: 1 – OBRIGAÇÕES SIMPLES (ou singulares) – são as que se apresentam com um sujeito ativo, um sujeito passivo e um único objeto, destinando-se a CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1100 produzir um único efeito. É bem simples = um credor, um devedor e um objeto. Exemplo: “A” empresta para “B” a quantia de cem reais. Só isso! Por causa de sua simplicidade, é muito raro cair em um concurso. 2 – OBRIGAÇÕES COMPOSTAS (complexas ou plurais) – são as que apresentam uma pluralidade de objetos (obrigações cumulativas ou alternativas) ou uma pluralidade de sujeitos (obrigações solidárias – ativa ou passiva). Vamos falar das duas situações: a) OBRIGAÇÕES CUMULATIVAS (ou conjuntivas) – são as compostas pela multiplicidade de objetos; o devedor deve entregar dois ou mais objetos, decorrentes da mesma causa ou do mesmo título (ex: obrigação de dar um carro e um apartamento). O inadimplemento de uma prestação envolve o descumprimento total da obrigação; o devedor só se desonera dela cumprindo todos os objetos. b) OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS (ou disjuntivas – arts. 252/256) – também são compostas pela multiplicidade de objetos, porém estes estão ligados pela disjuntiva “ou”, podendohaver duas ou mais opções. O devedor se desonera com o cumprimento de qualquer uma das prestações. Deve-se entregar uma coisa ou outra (ex: obrigo-me a entregar um touro ou dois cavalos). Há uma variante, não prevista pela lei, mas aceita pela doutrina, que é a obrigação facultativa (já vi cair recentemente em um concurso), em que a obrigação inicialmente é simples, mas há a possibilidade para o devedor em substituir o objeto (ex: agência de viagens que oferece determinado brinde, mas se reserva no direito de substituí-lo por outro). Nas obrigações alternativas, a escolha, em regra, pertence ao devedor, se o contrário não for estipulado no contrato. Comunicada a escolha (lembrem-se que o ato de escolha também é chamado de “concentração”), não se pode mais modificar o objeto. Se uma das prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra. Exemplo: devo entregar um touro ou quatro cavalos; o touro morreu sem culpa das partes; deve-se então cumprir a obrigação que restou: a entrega dos cavalos. Se a impossibilidade for de todas as prestações (sem que haja culpa do devedor), resolve-se (extingue-se) a obrigação. E se houver culpa do devedor? Neste caso, depende: Se a escolha cabia ao devedor, ficará ele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou (mais perdas e danos). Mas se a escolha pertencia ao credor, pode ele (credor) exigir o valor de qualquer das prestações (mais perdas e danos). c) OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS (arts. 264 a 285 CC) – ocorrem quando há pluralidade de credores ou devedores (ou de ambos), sendo que eles têm direitos ou obrigações pelo total da dívida. Havendo vários devedores cada CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1111 um responde pela dívida inteira, como se fosse um único devedor. O credor pode escolher qualquer um e exigir a dívida toda. Mas se houver vários credores, qualquer um deles pode exigir a prestação integral, como se fosse único credor (art. 264 CC). Nota-se, portanto, três espécies de solidariedade: • Solidariedade Ativa – pluralidade de credores. Exemplo: conta bancária “e/ou” qualquer correntista é credor solidário dos valores depositados e pode exigir do banco a entrega de todo o numerário; mandato outorgado a vários advogados, sendo que qualquer um deles pode exigir os honorários integralmente do cliente. • Solidariedade Passiva – pluralidade de devedores. Exemplo: o credor pode demandar tanto o devedor principal, como o seu avalista, pois ambos são devedores solidários. • Solidariedade Mista (ou recíproca) – neste caso há uma pluralidade de devedores e de credores. Regra básica – Isso é muito importante!! Vejo a frase seguinte cair com muita freqüência nos concursos: “A solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes” (art. 265 CC). Tanto a solidariedade ativa, quanto a passiva, possuem regras especiais de aplicação. Devido a sua importância, vamos estudá-las uma a uma. 1 - Solidariedade Ativa Aplicam-se as seguintes regras na solidariedade ativa: • cada um dos credores pode exigir a prestação por inteiro (art. 267 CC); também poderá promover medidas assecuratórias do direito do crédito e constituir o devedor em mora (vamos analisar este tema melhor logo adiante) sem o concurso dos demais credores. • qualquer co-credor poderá ingressar em juízo; mas só poderá executar a sentença o próprio credor-autor, e não outro estranho á lide. • se um dos credores se tornar incapaz, este fato não influenciará a solidariedade. • enquanto não for demandado por algum dos co-credores, o devedor pode pagar a qualquer um (art. 268 CC). • o pagamento feito a um dos credores extingue inteiramente a dívida, o mesmo ocorrendo em caso de novação, compensação e remissão (estes temas também serão vistos ainda hoje, logo adiante). CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1122 • a conversão da prestação em perdas e danos não extingue a solidariedade; ela continua existindo para todos os efeitos (art 271). Os juros de mora revertem em proveito de todos os credores. • o credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento responde aos outros pela parte que lhes caiba (art. 272 CC). • o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, entretanto o julgamento favorável aproveita-lhes, exceto baseado em exceção pessoal ao credor que o obteve (art. 274). • não importará renuncia à solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores (art. 275, parágrafo único CC). Extinção • Se os credores desistirem dela (da solidariedade) pactuando que o pagamento da dívida será pro rata (ou seja, por rateio), cada credor será responsável por sua quota. • Se um dos credores falecer seu crédito passará a seus herdeiros sem a solidariedade (salvo se a prestação for indivisível). 2 - Solidariedade Passiva Aplicam-se as seguintes regras na solidariedade passiva: • o credor pode escolher qualquer devedor para cumprir a prestação; pode exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente o valor da dívida comum; no primeiro caso, os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275 CC). • morrendo um dos devedores, a dívida se transmite aos herdeiros, mas cada herdeiro só responde por sua quota da dívida, salvo se indivisível a obrigação; no entanto, todos os herdeiros reunidos são considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores (art. 276 CC). • o pagamento parcial feito por um devedor ou a remissão (perdão da dívida) obtida só aproveitam aos demais devedores pelo valor pago ou relevado (art. 277 CC). • nenhuma cláusula estipulada entre um devedor e o credor pode agravar a situação dos demais devedores, sem o consentimento deles (art. 278 CC). • impossibilitando-se a prestação: a) sem culpa dos devedores → extingue a obrigação; b) por culpa de um devedor → a solidariedade continua para todos, que continuam com a obrigação de pagar; mas só o culpado responde pelas perdas e danos (art. 279 CC). CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1133 • todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a ação tenha sido proposta contra um, mas o culpado responde aos outros pelo acréscimo (art. 280 CC). • propondo a ação contra um devedor, o credor não fica inibido de acionar os demais (art. 281 CC). • o devedor pode opor as exceções pessoais e as comuns a todos; não pode opor as pessoais de outro devedor. • se o credor renunciar à solidariedade em favor de um ou de alguns devedores, só poderá acionar os demais abatendo o valor do débito a parte ou àqueles correspondentes, entretanto, se um dos co- obrigados for insolvente, o rateio da obrigação atingirá também o exonerado da solidariedade. • o devedor que paga toda a dívida tem o direito de regresso, isto é, pode exigir a quota dos demais, rateando-se entre todos o quinhão do insolvente, se houver; presumem-se iguais as partes de cada devedor; essa presunção admite prova em contrário. • se a dívida interessa apenas a um dos devedores, responde este perante quem a paga. Extinção • Morrendo um dos co-devedores, desaparece a solidariedade em relação a seus herdeiros, embora continue a existir quanto aos demais co- obrigados. • Renúncia total do credor. Observação – Se um devedor solidário for demandado sozinho em um processo de conhecimento, poderá trazer os demais devedores a este processo, utilizando-se do instituto do chamamento ao processo, que é uma formade intervenção de terceiros em um processo a fim de que a sentença disponha sobre a responsabilidade de todos os envolvidos. Este instituto (chamamento ao processo), na verdade é matéria de Direito Processual Civil; estamos apenas fornecendo ao aluno uma visão do que um devedor solidário pode fazer para que os outros devedores sejam, também, demandados. V - OUTRAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÃO Obrigações de Resultado – quando só se considera cumprida com a obtenção de um resultado (ex: contrato de transporte - levar o passageiro a seu destino são e salvo). É possível a demonstração de que o resultado não foi alcançado por fator alheio à atuação do devedor (ex: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva do credor, etc.). CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1144 Obrigações de Meio – quando o devedor só é obrigado a empenhar-se para conseguir o resultado, mesmo que este não seja alcançado (ex: o advogado em relação ao cliente; ele deve se esforçar ao máximo para ganhar a causa; mas nem sempre ganha a ação. Portanto ele não se obriga a vencer a causa, mas trabalhar com empenho para ganhá-la). Se o resultado visado não for alcançado só poderá ser considerado o inadimplemento do devedor se se provar a sua falta de diligência. O mesmo ocorre com um médico para salvar a vida do paciente. Obrigações Líquidas – são aquelas certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto (ex: entregar uma casa; entregar R$100, 00, etc.). Nelas se acham especificadas, de modo expresso, a quantidade, a qualidade e a natureza do objeto devido. O inadimplemento de obrigação positiva e líquida constitui o devedor em mora. Obrigações Ilíquidas – são aquelas incertas quanto à sua quantidade; dependem de apuração prévia, posto que o montante da prestação é incerto. Quando o montante da prestação for incerto ou indeterminado, não podendo ser expressa por algarismo ou cifra, a obrigação é chamada de ilíquida. Para que a obrigação ilíquida seja cobrada, é necessário que antes seja tornada líquida (certa e determinada). Sem a liquidação o credor não terá como cobrar seu crédito. Para tornar-se a obrigação líquida, mister se faz que haja uma apuração antecipada. Esta apuração realiza-se através de liquidação de sentença que fixa o respectivo valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor. A liquidação das obrigações pode ser realizada por convenção das partes, por disposição legal ou de forma judicial. Esta última é a forma mais comum para a apuração do montante devido pelo obrigado. Obrigações Divisíveis (art. 257 CC) – são as que comportam fracionamento, quer quanto a prestação, quer quanto ao próprio objeto sem prejuízo de sua substância ou de seu valor. Obrigações Indivisíveis (art. 258 CC) – ocorrem quando a prestação é única. Devido à convenção das partes (ex: pagamento à vista) ou, dada a natureza do objeto (ex: um cavalo, um touro), não admitem cisão na prestação. Ainda que o objeto seja divisível (ex: dinheiro), não pode o credor ser obrigado a receber em partes, se assim não se ajustou. Atenção quanto a esta espécie de obrigação!! Relativo a este tema é uma das maiores incidências em concursos públicos. O examinador gosta muito de exigi-la, pois pode confundir com a obrigação solidária (já analisada anteriormente). Por este motivo citamos abaixo algumas regras especiais quanto à indivisibilidade. Mais adiante daremos um exemplo clássico, que vem caindo muito nos exames. Regras aplicáveis às obrigações indivisíveis: • Havendo dois ou mais devedores cada um será obrigado pela dívida toda. O devedor que paga a dívida inteira sub-roga-se no direito do credor, havendo ação de regresso em relação aos demais co-obrigados. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1155 • Havendo pluralidade de credores, o devedor ou devedores somente se desobrigarão pagando a todos conjuntamente ou a um dos credores, dando este caução (garantia) de ratificação dos outros credores. • Caso somente um dos credores receba toda a dívida, os demais poderão exigir deste a parte que lhes cabia. • No caso de remissão (perdão) por parte de um dos credores, a obrigação não ficará extinta em relação aos demais, que poderão exigir as suas cotas, descontada a parte remitida. • Caso a obrigação seja convertida em perdas e danos perderá o seu caráter de indivisível. • As obrigações de dar e fazer podem ser divisíveis ou indivisíveis. As de não fazer somente indivisíveis. Exemplo clássico – Imaginem que “A” e “B” se obrigam a entregar a “C” um touro reprodutor, premiado em exposições. Esta é uma obrigação divisível ou indivisível? É indivisível, claro! Pois o touro não pode ser dividido. E a obrigação de entregar o touro é solidária? Como vimos anteriormente a solidariedade não se presume! Ela deve estar expressa na lei ou no contrato (vontade das partes). Como a pergunta nada menciona sobre a solidariedade, devemos entender que a obrigação é apenas indivisível (e não solidária). Desta forma, se o examinador deseja perguntar algo sobre a solidariedade, deve deixar isto bem claro na questão. Confiram os testes sobre o assunto no final da aula. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES Obrigações Puras e Simples – não estão sujeitas a nenhum elemento acidental, como a condição, o termo ou o encargo. Obrigações Condicionais – são as que contêm cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto. Obrigações a Termo – são aquelas que contêm cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e certo. Obrigações Modais – são as oneradas de um encargo, um ônus à pessoa contemplada pela relação jurídica (ex: dou-lhe dois terrenos, mas em um deles deve ser construída uma escola). Obrigações Principais – são as que independem de qualquer outra para ter validade (ex: compra e venda, locação, etc.). Obrigações Acessórias – são as que têm sua existência subordinada a outra relação jurídica (ex: a fiança é uma obrigação acessória em relação ao contrato de locação; da mesma forma a multa contratual é acessória em relação a uma obrigação, etc.). A extinção, ineficácia, nulidade ou prescrição da obrigação principal reflete-se na acessória. Lembre-se da regra segundo a qual o acessório segue a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica). O CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1166 inverso, porém, não é verdadeiro, pois se houver algum vício na obrigação acessória, em nada afetará a principal. Obrigações Instantâneas – são as que são cumpridas no momento em que o negócio é celebrado (ex: compra e venda à vista). Obrigações fracionadas – quando o objeto do pagamento é fracionado em prestações. A obrigação de pagar o preço é uma só, mas a execução de cada uma delas é feita ao longo do tempo (ex: compro um terreno por 10 mil, pagando mil por mês, durante dez meses). Obrigações diferidas – quando a execução é realizada por um único ato, em momento posterior ao surgimento da obrigação (ex: compra e venda com pagamento à vista, mas a entrega da coisa se dará em 30 dias). Obrigações de trato sucessivo (ou periódicas) – são as que se resolvem em intervalos regulares ou não de tempo (ex: obrigação do inquilino em pagar aluguel; do condômino em pagar as despesas condominiais). Quando uma parcela é paga a obrigação está quitada. Mas neste instante inicia-se a formação de outra prestação que deverá ser paga no fim do período. Obrigações Propter Rem – são obrigações híbridas, ou seja, parte direito real, parte direito pessoal. Melhor explicando: elas recaem sobre uma pessoa (daí direto pessoal), por força de um direito real (como por exemplo,a propriedade). Exemplos: obrigação de um proprietário de não prejudicar a segurança, sossego e saúde dos vizinhos; a do condômino de contribuir para a conservação da coisa comum ou de não alterar a fachada externa do edifício; adquirente de imóvel hipotecado de pagar o débito que o onera, etc. Um exemplo muito comum e mais visado em concursos é o do condômino que, devendo contribuições condominiais, vende sua unidade; a pessoa que adquiriu o apartamento não devia nada ao condomínio, mas quando se torna proprietário assume as dívidas do bem, inclusive as contribuições passadas e não pagas pelo antigo proprietário (art. 1.345 do CC). O adquirente, no entanto, tem direito de regresso contra o alienante. Trata-se, portanto de obrigação que acompanha a coisa (daí real, “res” = coisa). Vai aqui um conselho de ordem prática, para nosso dia-a-dia. Se você for comprar um apartamento, exija do vendedor uma declaração do síndico do prédio de que ele (vendedor) está quite com as obrigações condominiais. Essa simples declaração pode evitar grandes dissabores no futuro. Obrigações Naturais (também chamadas de imperfeitas ou incompletas) – são aquelas em que o credor não pode exigir judicialmente a prestação do devedor; não há direito de ação para isso, por lhe faltar a garantia, a sanção. No entanto, em caso de pagamento por parte do devedor capaz, é considerado válido e irretratável. Exemplo: dívida prescrita (já vimos isso: se alguém pagar uma dívida prescrita, valeu o pagamento); dívidas resultantes de jogo e apostas não permitidas legalmente (arts. 814 e 815 CC – trata-se da mesma regra: não é obrigatório o pagamento de dívida do jogo; mas se pagar... CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1177 valeu); mútuo feito a menor sem a prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, etc. CLÁUSULA PENAL Cláusula Penal é a penalidade imposta pela inexecução parcial ou total da obrigação (infração contratual) ou pela mora (demora) no cumprimento da obrigação. É pactuada pelas partes no caso de violação do contrato, motivo pelo qual é também chamada de multa contratual (ou pena convencional). Trata-se de obrigação acessória que visa garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar o valor de eventuais perdas e danos em caso de descumprimento. Por ser acessória, no caso de nulidade do contrato principal, ela também será considerada nula (lembrem-se mais uma vez: o acessório acompanha o principal). Mas se somente ela for nula, não atinge o contrato principal. Funções • Coerção – intimida o devedor a saldar a obrigação principal para não ter que pagar a acessória; possui caráter preventivo, pois reforça o vínculo obrigacional. • Ressarcimento – pré-fixação das perdas e danos no caso de inadimplemento da obrigação; caráter repressivo. Espécies A cláusula penal pode se classificada em: • Compensatória – estipulada para a hipótese de total inadimplemento (inexecução) da obrigação – art. 410 CC. • Moratória – destinada a evitar o retardamento culposo no cumprimento da obrigação ou em segurança especial de outra cláusula determinada – art. 411 CC. Limite O limite da cláusula penal é o valor da obrigação principal. Tal valor não pode ser excedido e se isso acontecer o Juiz determina a sua redução. No entanto algumas leis limitam o valor da cláusula penal moratória: 10% da dívida ou do valor da prestação em atraso no compromisso de compra e venda de imóveis loteados; 2% da dívida em contratos sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. Se houver cumprimento parcial da obrigação, a pena também pode ser reduzida proporcionalmente (art. 413 - Princípio da Função Social do Contrato). Cláusula Penal X Perdas e Danos CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1188 Diferem-se porque na cláusula penal o valor é antecipadamente pactuado pelos próprios contratantes. Nas perdas e danos o valor será fixado pelo Juiz com base nos prejuízos alegados e provados (dano emergente e lucro cessante). Cláusula Penal X Arras Cláusula penal é exigível em caso de inadimplemento ou mora; as arras (vamos ver melhor esse assunto de arras na próxima aula – por enquanto fiquem com um sinônimo de arras = sinal) são pagas por antecipação, servindo para garantir o cumprimento do contrato. A cláusula penal pode ser reduzida pelo Juiz; o valor das arras pode ser pactuado livremente pelas partes. Cláusula Penal nas Obrigações Indivisíveis e Divisíveis Referindo-se à obrigação indivisível, e existindo mais de um devedor, incorrendo um devedor em falta, todos estarão incorrerão na pena (ex: dois locatários do mesmo imóvel; se um deles infringir o contrato, os dois serão penalizados). Referindo-se à obrigação divisível, e existindo mais de um devedor, incorrendo um em falta, só ele responde e incorre na pena (ex: dois compradores de uma boiada, metade para cada um, atrasando um no pagamento quanto a sua cota, só ele responde pela penalidade). PERDAS E DANOS (arts. 402/405 CC) Constituem o equivalente do prejuízo ou dano suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter cumprido, total ou parcialmente a obrigação, expressando-se em uma soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado. Aquele que causa prejuízo a alguém pelo descumprimento de um contrato ou pela prática de um ato ilícito, deve reparar o dano. A indenização por perdas e danos abrange: • Dano Positivo ou Emergente – prejuízo real e efetivo no patrimônio do credor. • Dano Negativo ou Lucro Cessante ou Frustrado – lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor. • Nexo de Causalidade entre a inexecução da obrigação pelo devedor e o prejuízo; assim é necessário que haja uma relação de causa e efeito entre o fato e os danos sofridos. Exemplo clássico: o condutor de um veículo particular abalroa um outro veículo, dirigido por um taxista. Este pode reclamar não só os danos no veículo (danos emergentes), como o que deixou de ganhar com as eventuais “corridas” que faria enquanto seu carro foi para a oficina (lucros cessantes). As perdas e danos também incluem atualização monetária segundo índices oficiais, cláusula penal (se houver previsão no contrato), juros, custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Os juros de mora devem ser contados desde a citação inicial no processo. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 1199 DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES Constituída a obrigação, deverá ser cumprida, de modo que o credor poderá exigir a prestação e o devedor terá o dever de efetuá-la. O Código Civil estabelece algumas regras gerais sobre a extinção das obrigações, e sobre as conseqüências de sua inexecução, que é o descumprimento da obrigação ou inadimplemento. Regra geral: “A obrigação, não sendo personalíssima, opera entre as partes e entre seus herdeiros”. Isto quer dizer que, como regra, as obrigações se transferem aos herdeiros (se transmitem aos sucessores em caso de morte do devedor) que deverão cumpri-las, salvo quando se tratar de obrigação personalíssima, isto é, contraída em atenção às qualidades especiais do devedor (exemplo: obrigação de um pintor famoso que faleceu sem realizar a obra – é uma obrigação personalíssima que não se transmite aos herdeiros). EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES As obrigações se extinguem, em regra, pelo seu cumprimento. Com ele o sujeito passivo se libera da obrigação. O Código chama esse ato de pagamento, ou seja, execução voluntária da obrigação. O pagamento não consiste apenas na satisfação de uma obrigação em dinheiro;o conceito de pagamento abrange qualquer cumprimento voluntário da obrigação. O pagamento pode ser direto ou indireto (exemplos: dação em pagamento, novação, compensação, etc, conforme veremos adiante). Além disso, também pode ser por via judicial (execução forçada). Finalmente pode haver a extinção da obrigação sem pagamento (ex: prescrição, remissão (perdão), implemento de condição ou advento de termo). Vamos fazer aqui um gráfico sobre a Extinção das Obrigações e iremos apreciar item por item bem devagar, como temos feito desde o início de nossas aulas. Extinção das Obrigações 1 – Pagamento Direto – Execução Voluntária 2 – Formas Especiais de Pagamento a) Pagamento por Consignação b) Pagamento com Sub-rogação c) Imputação ao Pagamento 3 – Pagamento Indireto a) Dação em Pagamento b) Novação c) Compensação CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2200 d) Confusão e) Transação * f) Compromisso (arbitragem)* * Observação – O atual Código Civil não considera mais a Transação e o Compromisso (arbitragem) como formas de pagamento indireto, mas sim como contratos típicos ou nominados. No entanto, feita a advertência e para fins didáticos, continuamos tratando do assunto neste tópico, posto que continuam sendo formas de extinção de obrigações. 4 – Extinção sem Pagamento a) Prescrição b) Advento do Termo c) Implemento de Condição d) Remissão (perdão) 5 – Judicial – Execução Forçada 1 – PAGAMENTO DIRETO (arts. 304 e seguintes CC) As obrigações extinguem-se normalmente pelo pagamento direto. Pagamento (do latim pacare, que significa apaziguar) é sinônimo de solução, cumprimento, adimplemento, implemento, execução, satisfação de qualquer espécie de obrigação. Vejam a quantidade de expressões que podem ser usadas pelo examinador para se referir à mesma situação. O pagamento deve ser realizado no tempo, forma e lugar previstos no contrato. Vejamos os elementos que compõe o Pagamento: A) SOLVENS - É a pessoa que deve pagar; é o devedor. Mas o pagamento pode ser realizado por outras pessoas que não o devedor propriamente dito. Assim, podem efetuar o pagamento, além do devedor: • qualquer pessoa interessada na extinção da dívida (ex: fiador, avalista, herdeiro, etc.). Essa pessoa se sub-roga nos direitos do credor, sendo-lhe transferidos todos os direitos, ações e garantias do primitivo credor. • terceiro não interessado (juridicamente), se o fizer em nome e por conta do devedor (ex: eu viajo e deixo uma pessoa encarregada de pagar o condomínio em meu nome; o procurador de uma forma geral). Terceiro não interessado é aquele que não está vinculado à relação obrigacional existente entre credor e devedor (embora possa ter interesse moral – como o pai que paga a dívida do filho). Se o terceiro pagar em nome próprio, tem direito de reembolso pelo devedor (ação de in rem verso). O credor não CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2211 pode recusar o pagamento de terceiro, mesmo o desinteressado (salvo se houver cláusula expressa proibindo, ou nas obrigações intuitu personae, ou seja, personalíssimas). Também é inoperante a oposição do devedor ao pagamento de sua dívida por terceiros. B) ACCIPIENS - É a pessoa a quem se deve pagar; é o credor. O credor não é obrigado a aceitar pagamento parcial. O pagamento deve ser feito ao: • credor • representantes do credor (ex: pais, tutores, curadores, mandatários, etc.) • sucessores do credor (ex: herdeiros, legatários, etc.). Fora daí, o pagamento só vale se o credor ratificar (confirmar) o recebimento ou se este, comprovadamente, reverter em seu proveito. O pagamento também não valerá se: a) o devedor efetua o pagamento a credor incapaz de quitar (ex: absolutamente incapaz); b) o credor estiver impedido legalmente de receber (ex: crédito penhorado). Lembrem-se do brocardo: "Quem paga mal ... paga duas vezes" No entanto, há uma exceção a esta regra: o pagamento feito de boa fé ao credor putativo é válido, ainda que provado depois que não era credor (art. 309 CC). Ou seja, se o devedor, agindo de boa fé, paga para uma pessoa a quem aparentava ser credor (mas não o era), o pagamento, ainda que feito de forma errônea, é considerado válido. Objeto e Prova do Pagamento (arts. 313/326 CC) O objeto do pagamento é a prestação. A entrega, quando é feita em dinheiro faz-se em moeda corrente e pelo valor nominal (art. 315 CC – princípio do nominalismo). Para se evitar os efeitos da inflação antigamente era muito comum aos credores a aplicação de índices de correção monetária que podiam ser aplicados sem limite temporal. O art. 318 do CC determina que são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial (ex: contratos referentes a importação e exportação de mercadorias). Antes disso, era comum e até admitida por nossos Tribunais a estipulação contratual em moeda estrangeira (dólar), devendo ser efetuada a conversão de seu valor para moeda nacional na ocasião do pagamento. Atualmente qualquer convenção neste sentido torna nulo o contrato. No entanto, pelo princípio da justiça contratual pode o Juiz corrigir o valor da prestação, para mais ou para menos, quando verificar que há uma CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2222 desproporção significativa entre o valor vigente quando do negócio e aquele verificado quando do cumprimento da obrigação. O devedor que paga tem direito à quitação (recibo), fornecida pelo credor (art. 319 CC). A quitação é prova de pagamento; é um documento pelo qual o credor reconhece que recebeu o pagamento e exonera o devedor da obrigação. Se o credor promover a cobrança judicial da dívida, cabe ao devedor o ônus de demonstrar que o pagamento foi realizado. A quitação deve ter os elementos do artigo 320 do CC. Se o credor não der a quitação, o devedor pode exigi-la judicialmente. Cabe ação de consignação em pagamento (veremos isso logo mais adiante) quando o credor se recusa ou dificulta o cumprimento da prestação, quando o credor for desconhecido ou ausente, ou quando ocorrer dúvida sobre quem deva receber. A quitação da última prestação ou quota periódica faz presumir a quitação das anteriores, salvo prova em contrário (art. 322 CC). Exemplo: o pagamento da despesa condominial do último mês não presume a quitação dos meses anteriores. Lugar do Pagamento (arts. 327/330 CC) Lugar do Pagamento é o local do cumprimento da obrigação. Em regra o lugar do pagamento é estipulado no próprio título constitutivo do negócio jurídico (princípio da liberdade de escolha). Ou seja, o próprio contrato estipula o domicílio onde devem se cumprir as obrigações e se determina a competência do juízo onde eventual ação será proposta em caso de descumprimento do contrato. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir que o credor renunciou ao previsto no contrato. Se o pagamento consistir na entrega de imóvel (ou em prestações relativas a imóvel), este deverá ser feito no lugar onde estiver situado o bem. Sobre o local do pagamento existem duas situações. Uma quando se paga no domicílio do devedor (quérable) e outra quando se paga no domicílio do credor (portable). 1 - Quérable (ou quesível – do verbo latino quaerere – procurar – o credor “procura” o devedor para receber) - quando o pagamento se faz no domicílio do devedor. Quando não houver nada estipulado, há uma presunção de que o pagamento é quesível (é a regra geral), umavez que deve ser procurado pelo credor no domicílio do devedor, salvo se o contrato, nas circunstâncias, a natureza da obrigação ou a lei impuserem em contrário. 2 - Portable (portável) – quando se estipula expressamente que o local do cumprimento da obrigação é o domicílio do credor; o devedor deve levar e oferecer o pagamento nesse local (o devedor porta o título e o paga no domicílio do credor). Observação – Meus amigos e alunos. Eu também já fui aluno. Já prestei alguns concursos de grande porte. Por isso também senti certa dificuldade quanto a este tema. Fazia muita confusão entre “quérable” e “portable”. Por isso CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2233 comecei a fazer o seguinte “esqueminha”, que ajuda a memorizar melhor as hipóteses e não confundi-las: = Q.D. - P.C. = (quérable → devedor; portable → credor). Tempo do Pagamento (arts. 331/333 CC) O momento em que se pode reclamar a dívida chama-se vencimento, que é o momento a partir do qual se verifica a exigibilidade da obrigação (princípio da pontualidade). A data do pagamento pode ser fixada livremente pelas partes. O credor não pode cobrar antes, nem o devedor pagar após a data prevista (sob pena de mora). O devedor também não pode forçar o credor a receber antes do vencimento. Salvo disposição em contrário, não se ajustando época para pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente. O Código Civil prevê algumas hipóteses em que o credor pode cobrar a dívida antes de vencida. Assim: • abertura de concurso creditório (ou seja, uma ação de execução contra o devedor). Exemplo: “A” deve para diversas pessoas. As dívidas começaram a vencer. O primeiro credor ingressa com uma ação. A dívida de “A” para com você é a última a vencer. Não é razoável esperar que todas as dívidas vençam para só aí você também entrar com ação. Neste caso, você pode cobrar essa dívida, mesmo que ainda não vencida. • se os bens dados em garantia real para você (ou seja, hipoteca, penhor e anticrese) forem penhorados em execução por outro credor. Se isso ocorrer, você perdeu a garantia, por isso você também pode cobrar a dívida de forma antecipada. • cessarem ou tornarem-se insuficientes as garantias reais ou fidejussórias e o devedor se negue a reforçá-las. Lembrando: Garantia Real é o Penhor, Hipoteca e Anticrese (veremos melhor este tema na aula sobre Direito das Coisas). Garantia Fidejussória é o mesmo que garantia pessoal, ou seja, a fiança e o aval. Também Falaremos melhor desses temas em outras aulas adiante. Mora (arts. 394/401 CC) Uma obrigação surge para ser cumprida. O modo normal de seu cumprimento é o pagamento. Havendo o pagamento, extingue de forma normal a obrigação. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2244 No entanto, às vezes, a obrigação não se desenvolve normalmente e o devedor deixa de cumprir a prestação devida. Trata-se do inadimplemento da obrigação. Esse inadimplemento (que é o não cumprimento da obrigação) pode ser de duas espécies: a) absoluto ou definitivo (arts. 389 e 395, parágrafo único do CC), quando o cumprimento se torna impossível ou houve a perda do interesse do credor, já que se tornou inútil para ele; b) relativo, quando ainda é possível e útil a realização da prestação. Neste caso estamos diante da mora. Assim, mora é o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, desde que não tenha ocorrido caso fortuito ou força maior. Dispõe o artigo 394 do CC: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. O não cumprimento de obrigação positiva (dar ou fazer) no dia do vencimento constitui em mora o devedor. Não havendo um prazo determinado é necessária uma interpelação (judicial ou extrajudicial). Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, no momento em que o ato ilícito foi praticado. Já na hipótese de obrigação negativa (não fazer) considera-se o devedor em mora no dia em que executar o ato de que deveria se abster. Tanto o devedor, quanto o credor podem incidir em mora: 1 – Mora do Devedor – Também chamada de mora solvendi (lembrem- se que “solvens” significa devedor) – ou debitoris. Ocorre quando o devedor não cumpre, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. Neste caso, os principais efeitos da mora são: responsabilização por todos o prejuízos causados ao credor, que pode exigir além da prestação propriamente dita, também os juros moratórios, a correção monetária, a cláusula penal (se houver previsão expressa) e a reparação de qualquer outro dano ou prejuízo que porventura tenha sofrido. Pode ser dividida em: a) mora ex re – se decorrer de fato previsto em lei ou em contrato; quando a obrigação é positiva (dar, fazer) e líquida (valor determinado), com data fixada para o pagamento, o seu não cumprimento implica na mora do devedor de forma automática, sem necessidade de qualquer outra providência do credor. O simples não-pagamento no dia determinado já é o suficiente para a caracterização da mora. Exemplo: o dia de pagamento do aluguel é todo dia 10 de cada mês. Estamos no dia 12 e não houve o pagamento. Automaticamente o devedor já está em mora. b) mora ex persona – se não houver estipulação de uma data certa para a execução da obrigação, a mora depende de providência (ex: CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2255 a interpelação, a notificação, etc.) do credor. Exemplo: no comodato sem prazo de duração a mora do comodatário somente se configurará depois de notificado pelo comodante, com o prazo de 30 dias. Caso não cumpra após o vencimento do prazo incorrerá em mora e será considerado como esbulhador. Observação – se o comodato for com prazo determinado, a mora se configura no vencimento deste prazo – portanto mora ex re. 2 – Mora do Credor – Também chamada de mora accipiendi (lembrem- se que accipiens é o credor) ou creditoris – Como vimos, o credor também pode incidir em mora. Neste caso é a injusta recusa de aceitar o adimplemento (cumprimento) da obrigação no tempo, lugar e forma devidos. A mora do credor subtrai o devedor, isento de dolo, à responsabilidade pela conservação da coisa. Isto é se credor não quiser aceitar a coisa e esta vier a estragar o devedor não responde por estes danos. Além disso, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas na conservação da coisa, e o sujeita a recebê-la pela sua mais alta estimação, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento. Acrescente-se que a mora do credor possibilita a ação de consignação judicial (falaremos sobre isso logo adiante, ainda na aula de hoje) da coisa pelo devedor. Observação – quando as moras são simultâneas, ou seja, mora do devedor e mora do credor ao mesmo tempo (ex: nenhum dos contratantes comparece ao local escolhido para o pagamento), uma elimina a outra, como se nenhuma das partes houvesse incorrido em mora. Juros Moratórios (arts. 406/407) Juros são os frutos ou rendimentos do capital empregado. Como vimos anteriormente, são bens acessórios (frutos civis). No entanto, há duas espécies de juros: a) Juros Compensatórios – decorrem de uma utilização consentida do capital alheio. Normalmente é objeto de convenção (contrato) entre os interessados, como ocorre no mútuo feneratício (que é o empréstimo de dinheiro a juros – veremos isso na aula sobre contratos). Ainda que o mutuário pague em dia, quando devolver o empréstimo deve pagar os juros pela remuneração do uso do dinheiro.Exemplo: o art. 591 do CC estatui que se o mútuo tiver fins econômicos, os juros presumir-se-ão devidos, mas não poderão exceder à taxa legal. b) Juros Moratórios – constituem uma pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fosse uma indenização. São devidos a partir da constituição em mora, independentemente da alegação de prejuízo. Podem ser Convencionais ou Legais. Ocorrem os Juros Moratórios Convencionais no caso em que as partes estabelecem a taxa de juros (até 12% anuais ou 1% ao mês – era a sistemática do art. 192, §3º da Constituição Federal, que foi revogado pela Emenda Constitucional nº 40/03). Já os juros Moratórios Legais ocorrem quando as partes não os convencionam. Mas, mesmo não convencionados os juros moratórios são CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2266 devidos, na taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406 CC – trata-se da taxa SELIC). Seja em um caso, seja noutro, ainda não há um consenso sobre qual o critério a ser utilizado diante da redação do art. 406 do CC. Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que o critério correto é o que consta do art. 161, §1º do Código Tributário Nacional (1% ao mês). Por isso entendemos que esta questão não pode cair em concurso por ser muito polêmica. Se cair a sugestão é de se adotar a posição do STJ. Observação. – Juros compostos são os que se verificam quando houver capitalização. Isto é, soma-se ao capital os juros. E a nova incidência do cálculo se faz sobre os acréscimos dos juros anteriores, ou seja, “juros sobre juros”. Isto é chamado de anatocismo e somente é admitido em casos especiais, expressamente autorizados pela lei, como no contrato de mútuo. Já vi esta expressão (anatocismo) cair muito em concursos. Purgação da Mora (art. 401) Purgar (ou emendar) a mora é neutralizar os seus efeitos. A parte que incorreu em mora, corrige, sana a sua falta, de forma voluntária, cumprindo a obrigação que foi descumprida. Deve ressarcir, também, os eventuais prejuízos causados à outra parte. A Purgação da mora feita pelo devedor é a oferta da prestação (ou seja, o pagamento da dívida principal), acrescida da importância dos prejuízos ocorridos até o dia deste pagamento (ou seja, juros, correção monetária, multa, honorários, etc.). Dá-se a purgação da mora do credor quando este se oferece para receber o pagamento, sujeitando-se aos efeitos da mora já ocorridos. Há casos em que a lei permite ao devedor a purgação da mora para impedir que o contrato seja resolvido (extinto), desde que o faça durante o prazo de resposta da ação judicial proposta pelo credor. Exemplo: Ação de Despejo – art. 62 da Lei do Inquilinato. Devedor e credor podem conjuntamente purgar a mora se ajustarem a renúncia de ambos os prejuízos decorrentes dos efeitos da mora. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO O enriquecimento sem causa é proibido em nosso direito, baseado no princípio da eqüidade. Atualmente várias ações têm o objetivo de evitar o locupletamento (este é o termo mais usado nos concursos para se referir ao enriquecimento ilícito) de coisa alheia. Uma delas é a ação de repetição de indébito no caso de pagamento indevido, como veremos logo abaixo. Repetir, em Direito, é pedir devolução ou restituição do indevido. São pressupostos dessa ação: a) enriquecimento do accipiens (de quem recebe – do credor) CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2277 b) empobrecimento do solvens (de quem paga – do devedor) c) relação de causalidade entre o enriquecimento de um e o empobrecimento de outro d) inexistência de causa jurídica (contrato ou lei) e) inexistência de ação específica PAGAMENTO INDEVIDO Pagamento indevido é uma forma de enriquecimento ilícito, pois uma pessoa paga para a outra erroneamente, pensando estar extinguindo a obrigação. Quem paga o indevido pode pedir restituição desde que prove que pagou por erro. No entanto não libera a pessoa de pagar novamente à pessoa certa (quem paga mal paga duas vezes). Quem recebeu é obrigado a restituir. Como vimos, repetir é pedir devolução ou restituição do indevido (ação de repetição do indébito – ou ação in rem verso). Hipóteses: devedor paga dívida inexistente; ou existente, mas que já foi extinta; dívida é paga por quem não é o devedor ou recebida por quem não é o credor, etc. Não se pode repetir (pedir de volta) o que se pagou para solver dívida prescrita, nem o que se deu para obter fim ilícito ou imoral. Também não se pode repetir se houve pagamento de dívida ainda não vencida. 2 - FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO (arts. 334 a 355 CC) A) PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO (arts. 334/345 CC) – (consignar = consignare = tornar conhecido; pôr em depósito) - Consiste no depósito, pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação líquida e certa. A consignação pode ser de bens móveis e imóveis. Na consignação de dinheiro, pode o devedor optar pelo depósito extrajudicial ou pelo ajuizamento de ação de consignação em pagamento. A consignação libera o devedor do vínculo obrigacional, isentando-o do risco e de eventual obrigação de pagar os juros. Não cabe a consignação nas obrigações de fazer e nem nas de não fazer. A consignação tem lugar (art. 335 CC): • se o credor não puder, ou, sem justa causa, se recusar a receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma. • se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas. • se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, estiver declarado ausente, ou residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difícil. • se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2288 • se pender litígio sobre o objeto do pagamento. • se houver concurso de preferência aberto contra o credor. B) PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO (arts. 346/351 CC) – Sub- rogação (subrogatio = substituição, transferência) é a substituição de uma coisa por outra, com os mesmos ônus e atributos (sub-rogação real) ou de uma pessoa por outra (sub-rogação pessoal). Nosso Código trata da sub-rogação pessoal que vem a ser a substituição, nos direitos creditórios, daquele que solveu (pagou) a obrigação alheia. Efetivado o pagamento por terceiro, o credor ficará satisfeito e não mais poderá reclamar a obrigação. No entanto, como o devedor não pagou a obrigação, continuará obrigado ante o terceiro. Não se tem a extinção da obrigação, mas substituição do sujeito ativo, pois a terceira pessoa (estranha na relação negocial primitiva) passará a ser o novo credor. Exemplo: o avalista que paga uma dívida pela qual se obrigou, sub-roga-se nos direitos do credor; o avalista paga a dívida do devedor principal, mas se torna o novo credor do mesmo. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 CC). Costuma-se classificar a sub-rogação pessoal em: 1 - LEGAL (art. 346 CC): • do credor que paga a dívida do devedor comum ao credor, a quem competia direito de preferência (solvens e accipiens são credores da mesma pessoa). • do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário. • do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. 2 - CONVENCIONAL (art. 347 CC): • quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos.• quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub- rogado nos direitos do credor satisfeito. C) IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO (arts. 352/355 CC) – Uma pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de escolher qual deles oferece em pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Há uma identidade de devedor, de credor e a existência de dois ou mais débitos da mesma natureza. O efeito é extinguir o débito para o qual é dirigido. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 2299 A imputação do pagamento visa favorecer o devedor, ao lhe possibilitar escolher o débito que pretende extinguir. Se o devedor não fizer qualquer declaração, transfere-se o direito ao credor. Se nenhum deles se manifestar será feito por determinados critérios estabelecidos pela Lei. A saber: - Havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro nos juros vencidos e depois o capital; - A imputação se fará nas dívidas líquidas que venceram primeiro (dívidas mais antigas); - Se todas as dívidas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, será feita a imputação na mais onerosa, etc. 3 - PAGAMENTO INDIRETO (arts. 356 a 388 CC) Como vimos no gráfico inicial, há algumas maneiras indiretas de se pagar a dívida. Elas são chamadas de “modos indiretos de extinção das obrigações”. Vamos analisá-las uma a uma: A) DAÇÃO EM PAGAMENTO (arts. 356/359 CC - datio in solutum) – Tratas de um acordo de vontades entre credor e devedor em que há a entrega de coisa em substituição da prestação devida e vencida. Em outras palavras: o credor concorda em receber outra coisa que não seja dinheiro. Exemplo: Uma pessoa deve certa importância em dinheiro. No dia do pagamento ela diz ao credor que não tem dinheiro para pagar a dívida. No entanto ela diz que tem uma chácara (ou um carro, outra coisa) no valor da dívida e oferece esta coisa para quitar a dívida. Já vimos que o credor não é obrigado a aceitar outra coisa, mesmo que ela seja mais valiosa. Mas ele (o credor) pode aceitar que em vez de ser entregue o dinheiro (conforme o combinado inicialmente), seja a prestação substituída pela coisa oferecida. A substituição pode ser de dinheiro por um bem móvel ou imóvel; pode ser de uma coisa por outra coisa; de dinheiro por título; de uma coisa por fato, etc. O accipiens (o que recebe o pagamento) poderá receber coisa mais valiosa ou não. Se o credor for evicto (perda da propriedade em virtude de sentença judicial – veremos esse tema na próxima aula = evicção) da coisa recebida, a obrigação primitiva será restabelecida. O devedor responde por eventual vício redibitório (trata-se de um defeito oculto na coisa, conforme veremos também na aula seguinte). B) NOVAÇÃO (arts. 360/367 CC - novatio) – Trata-se da criação de obrigação nova (daí nova ação - novação), para extinguir uma anterior; é a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. Trata-se, ao mesmo tempo, de causa extintiva e geradora de obrigações. Só haverá novação se houver um acordo, ou seja, vontade das partes (e nunca por força de lei). Ela extingue os acessórios e também as garantias da dívida, sempre que não CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 3300 houver estipulação em contrário. A novação não produz, como no pagamento direto, ou mesmo na dação, a satisfação imediata do crédito. Há três espécies de novação (com subdivisões). Observem esta classificação. Tem caído com certa freqüência em concursos, em especial a Subjetiva Passiva e as suas duas modalidades: I – Objetiva ou Real – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir a primeira. Há a substituição do objeto da relação jurídica. Exemplo: substituição da dívida em dinheiro por prestação de serviços; “rolagem” da dívida em bancos (trata da “renegociação” de uma dívida; no caso seria substituição de dinheiro por dinheiro mesmo, mas com valores diferentes), etc. II – Subjetiva ou Pessoal – quando se dá a substituição dos sujeitos (de uma das partes) da relação jurídica. Divide-se em: a) Ativa – Substituição do credor. Novo credor sucede ao antigo, extinguindo o primeiro vínculo. Exemplo: A é credor de B, mas devedor de C. As dívidas são equivalentes. A pede a B que pague a C, em vez de lhe pagar. Na relação primitiva o credor foi substituído: era A e passou a ser C. É indispensável a presença de alguns elementos: consentimento do devedor perante o novo credor; consentimento do antigo credor que renuncia o crédito; e a anuência do novo credor que aceita a promessa do devedor. Essa forma de novação vem sendo substituída pela cessão de crédito (veremos mais adiante). b) Passiva – Substituição do devedor. Um novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve de má-fé a substituição. A novação subjetiva por substituição do devedor pode ser subdividida em: 1 – por expromissão – uma terceira pessoa assume a dívida do devedor originário, substituindo-o sem o consentimento deste, mas desde que o credor concorde com a mudança. Exemplo: A deve 100 a B. C, que é muito amigo de A e sabe do débito, pede ao credor que libere A, ficando C como novo devedor. Observem que C não pediu para A para substituí-lo. Ele simplesmente o substituiu sem a ter a sua anuência; sem perguntar ao mesmo se ele admitia ser substituído. 2 – por delegação – a substituição do devedor será feita com o consentimento do devedor originário, pois é ele quem indicará uma terceira pessoa para resgatar o seu débito. Neste deve haver também o aceite do credor. Exemplo: A deve 100 a B e lhe propõe que C fique como seu devedor. Observem que neste caso A é consultado antes da substituição. Além disso, B também deve ser consultado. Se ele aceitar extingue-se a dívida de A. III – Mista – quando, ao mesmo tempo, substitui-se o objeto e um dos sujeitos da relação jurídica. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR www.pontodosconcursos.com.br 3311 Obs: 1 - Não se podem validar por novação as obrigações nulas ou extintas, uma vez que não se pode novar o que não existe, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos. Já uma obrigação anulável pode ser confirmada pela novação. Revejam as hipótese de atos nulos e anuláveis na aula de Fatos e Atos Jurídicos. A nova obrigação deve ser válida. Se for nula, a novação será ineficaz e prevalecerá a antiga. Se anulável e vier a ser anulada, também restabelecida ficará a anterior. No caso de novação subjetiva, a insolvência do novo devedor não dá ao credor regresso contra o antigo. Obs: 2 - Importa em exoneração do fiador a novação feita sem o seu consenso com o devedor principal. Da mesma forma, quando a dívida novada for solidária, os devedores solidários que não tiverem participado da novação ficarão exonerados da dívida (art. 365 CC). Novação X Pagamento com Sub-rogação Trata-se de uma confusão muito que o aluno faz. O pagamento com sub-rogação não deve ser confundido com a novação (na espécie subjetiva por substituição de credor), posto que o pagamento com sub-rogação promove apenas uma alteração da obrigação, mudando o credor. Ocorre a extinção da obrigação somente em relação ao credor. O vínculo original não se desfaz. O devedor continua obrigado em face do terceiro, sub-rogado no crédito (exemplo: se o fiador pagar no lugar do devedor nenhuma nova relação se formará; o que ocorre é a substituição do fiador no lugar do antigo credor, sucedendo-lhe
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