themistocles brandão cavalcanti. instituições de direito administrativo brasileiro

Prévia do material em texto

THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
Procuradcr da Repu.blica. 
"i*:i"';1iril""",*:" - Da ordem dos Advo-
de
Direito Administrativo
Brasiløiro
lnstituiçöøs
F
t
I
:
1936LIV R,ARIA EDI TORA FREITAS B ASTOS
aDuu,\L
tluo tìiochuelo, ó2
toner 3242'8ó07
Ruo Sen, Poulo Egidio, 25
Fone:3107'5872
Soo Poulo-SP
Ruas Bethencotirb da Silva, 27-l- e 13 de il,faio, 74e76
rl
I
I
I
;
I
ÏNTRODUCCÃO
O estucio dc dir.:ito aclministrativo plesr_rp¡tõe autts rle
tuclo o ccnhecimento geral da estructur¿r do Esl.¿ldo e iie suli
organiza,ção constitucional (tr).
E' 
€.sfie o objecto da introcluccão que e>ramina. ent ccn-juncto. o funccionamento clo mecanismo do Es'uaclo tlo qu€ se
reìacicun¿¿ colm o nosso regimen aclministrativo.
FIa uma, evi¿Ìente faLta cle hornogeneicìacle e clt: unidacìe ern
toda a, ncssa organização adminisrrativa clei'ido ¿ìo ìlr:ocessc de
tran-qfoynraçã"o do Estado Brasileiro clescle a rer¡oincão cle Lg30.
processc' clc acìaptaçã,o progressiva. o.uer: na ordern social e eco-
nomiea quer rla orrlem ¿,r:lministr¿tirte, a lnra. nova" estr''.icti,ie
constitucional.
Dellfro clesse quaciro ex¿minaremos a noção do EsteiiLt.
especialrnente clo Esta.clo federadc, a compeb{ncia ger:rl rl¿r
Uniã,..r. t-ì.rs Estados e dos rnunicipios, o llosso regimen de iles-
centializaeão politica e arl.m!nis-Lr¿rliv¿r e. finaime;rte, os,l'-
gãos cla a,c.lrninistraçäo autonorna, íni.egra,dos na, orgi:nizlcão
rio EstarXo e cuja irrportancia é primordial dentro clo ro::sl
reginle n a;ir:r i n istrativo.
ÐIXÌÐIlrO AÐ1,{INISTtrlA'[tr\¡O, SUAS RELAçõES
COM A THEOII,.TÂ. ÐO ÐSTAÐÛ
O ciireito admintstrativo é Lrm r'âmo clo direito publico. .4.
elle intei'essa clirectamente o estudo cla organisação cìo Estado,
(t) Vel es¡teciaì;rente a obr.a classicn de \¡îx Sror¡r 
- 
Lcr, st:isnza
rlel La't¡ubl¡ I i c a ct t n t n iní sí ¡.rLzio n.e 
-
10 THEMISTOC,LES BRA
NDÃO CAVÀLCANTI
porque a administraçáo publica é apenas uma das 
formas Ca
sua actividade'
Deve-se, por isso, como in roducção ao direito adrninisi:ra-
tivo, fixar p,i*o'ãiål*ente as idéas fundamentaes 
sobre o
Estado.
Effectivamente, a activid
quaes se acham os adrninistr
da estructura e da composlçao
aquelias geralmente tidas como
INSTITUIçõEs DE DIRErro ADMINtsrR.ATrvo nR,4.-srLErRÐ 11
these da sua actividade e da sua intervenção na vicla individual
e da collectividade.
Deve-se, portanto, aqui, examinar a theoria do Estado
apenas como uma introducção geral ao Direito Administlativo,
que, no dizer de MERrEl, é apenas uma das secções em que se
divide o estudo das actividades do Estado.
Não seriamos nós, quem ousâria clefinir enr uma {ol'mulil
¡nica a noção do Estado.
Nas organisações politicas actuâes, essa clefinicão varia
com a estructura organica, com a finalidade social e politica
dos orgãos de que elle se compõe. Não se pode comprehender
em tlma tinica formula o Estado Sovietico e o Estacìo Fascisi:¿r,
qualquer um destes com o Estado ftancez ou com o americano.
No fundo como na forma, elles se differenciam. As ideologiar
que hoje o,s caracterisam, a estructura social qtre lhes serve clo:
base, bastam pata lhes definir e dar sentido proprio.
Não foi sempre, effectivameníe, a mesma a conce¡rção clo
Estado.
Esta evoluio com as condições econcmt'cas, a estri-¡ctru'4,
social e os principios philosophicos dominantes.
O Estado tem um sentido politico; a sua forma orgiruirzi
tem qualquer cousa de convencional, e assim se expliczr essa
subordinação de sua estructura ás contingencias econornicas e'
moraes que são as determinantes da evolução social.
Na historia do mundo, a concepção do Estado, enr setx selì-
tido actual, é relativamente recente; a sua existencia presuppõe
eertas ideas politicas desconhecidas clas populações primitil"a-s.
Dahi uno conceito mais elementa,r na historia d.a sciencia,
politica: o d,e sociedade (3).
A respeito da noção de sociedade, as clivergencias s¿1'J as
mais accentuadas, mas a theoria predominante é aqriellä clue
a considera como uma reunião amorpha de individuos enì seu
estado primitivo, ligados apenas pelos laços cle sociabilit{ade"
inherentes á" natuteza humana.
(3) JELLTNEK, L'État d[odetl1e et son droì,t, pg. 717. G. Cmr¡, La
Vita del Diritûo.
cle natureza Privada'
A composição dos orgáos clo Estado' as suas 'uttotl-T1::tt'
as suas funcções, Jä;-3ytt"*a iuridico' terão de variar 
de
accordo com as peculiaridades de sua 
estructu-ra'
O que se nota na evolução da vida do Estado 
é uma com-
plexidade 
"""*"""t" 
^å 
*o"t ätt*i¡uições' A sua creação já foi
consequente ás necessidades de uma organisaçáo 
politica da
sociedade civil, até;;;;;""pha e inefficiente' 
que só encon-
Lran¡a alguma to'cu'iu* organisações primitivas 
da farnilia e
tt" n'J;.rado 
foi, assim, uma determinante da evoluçã'o 
e do
aperfeiçoamento do homem "* :Ï:^:oncepções 
politicas' 'ual-
vez levado por contingencias economicas 
e sociaes já então pre-
ponderantes' 
.gens do Estado (2), nem
Não vamos, aqui' examinar as orl
tão pouco u, idéu'";;;tit;;;;* desde Pl'ltÁo e Anist'ornrns
vêm procurando construir uma organisação 
politica ideal da
sociedade. O que interessa ao present'e trabaiho 
é uma syn-
I
I
I
I
I
t,
I
I
¡
t
I
t
I
I
I
I
I
I
i
I
)
LI
I
i
i
i
t
(2) Não cab eno estudo do direito administrativo o exâme desta 'ques- 
I
rão que interessa_.ma,, ã'i;":L;;";i"-ã sociotogiåîä'i"t..¿"cçã,o 
ír sci'encia 
l
do direitc e eo dlrello constitucional f
i
TiT,E,ITISTOCLES tìP,^1.{DÁC CAVÀLCANTI INSTTTI,Ì]ÇõES FT Ð1p,ÊIT,.ì -4ÐhIINlS'llRA.lì\-{l lìIi.1i.:Ii-ìiil.Ì:) l-:lLL
Ðentro cla sociedade' existem' porém' certas org^ânisações
que asseguram a, s'-ra estabilidade e a sua permanencra'
Asriirn, a familia (4), a ga'rus'
A o""uçao cio Estado, a organisaçáo politica dos agrupa-
nrentr¡s htimanos 1:r.es..r¡rpõe, irortanto, a idéa de 
soriedace, por-
n.ru .*rlt"n cr,ella é que o's Est¿dos -se crganisaram'
O hcmem, por motit¡os politicos e de organisação' 
é que
ptocü!"ou constittlir o Estaclo' com os ele entos naturaes 
da
socierla,tle Pnmitiva (5) '
Llomo ,,otu Vou'ÉTEIN' a sociedade constituio a materia
priäla tle que t" too*oo o Est'ado 'Dahi' a influencia primor-
diat que a conformação social exerce sobre a natvteza 
do Es-
taclo (6).
Essas noções são fundamentaes' porque dellas 
é que se
detltrzem u. 
"o"t"olãcias 
tloutrinarias sol¡re a noqáo cìo Itrs-
tado, e a slla finalidade'
.IELL ì'rEK 
"";i;; que a sciencia 
theorica do Estailo ou 
-
ctroutrina ctoEstado 
- 
comporta dous ramos principaes: um'
gera!, qne chama ä" 
- 
ã"ui"ina geral do Estado 
-; e o outro'
par'uicular, qtle ã"t'"-i"" doutrina particular do Es-
ttuo 
rÍtìrrrmeiro iern por objecto fixar os principios funda-
ureniaes; estuda o nti''Ao eru si mesmo e em 
seus elementos
covrs'¿itutivot. O *u -"tf'o¿o não se limita ao 
exame de um
cleterininado Estado' Encara o conjuncto das formas 
historico-
sociaes. em que t"-""*"it" a manifestaçáo da idéa do 
Estado'
o outro, é ;Ã-i;itado ' Restringe-se a'o 'estudo de urn
detern'¡inacì" 
"*"J'L""t" ¿" 
Estados ou instituiçóes para des-
tacar os 
"oo""itoJii;;t "" 
entáo' ainda limitando mais o campo
rio estucro, u*u*ir,u ã.-instiiuições de um determinado 
Estado,
eäc.al ado ,,* *u'' 
"uoiucã'o 
iristórica e nas suas formas actuaes'
,\ iheoria e"rJ äï nstaclo é materia clue interessa mais
clirecterment" A t"liofo'cia e ao direito constitucional' 
Só acci-
(^, lj;"PtË;.t12'rroít, ps. 54.(5) tone, pg.12 RLUNrscHLr,(6)
I lL¿er't.e \(?i Jnir'lwo<, oP' cit' Pg' 11'
dentalmente e como introducçãc ao dÍtc'ito at'iurirlilrtrativs' |.rÛ-
de ser aqu.i exarninada'
Quanto á doutrina particularclo Estacio' e ao esti'rclo das
instituições que integram o Estado moderno' serão objecl'o cìo
llosso exame' 
'pu,'u*, dentro 
da finalidade restricta do clil.ei,eo
administrativo,aqueinteressamaisclirectarrrenteocon,jttircto
tlos orgãos de execuçáo da vontade do Es1'aclo e a fol'm¿ tìe
execução'dos serviços Publicos'
Começaremos, portanto, por e'studar o Estaclo ell't su?ì
rnorphologia, e nos elernentos corrm'Jns a tcclos os Estatlos'
trX,FmÍilN'IJìS llCI EST'1' ÐO
Os elementos essenciaes clo Estado' :'oh o a'r'lreuio formtrl'
sao
a) Territorio;
b) Povo;
a) Governo;
O Terri,toti'o é o elemento rv¡'ateriaì' ÌI' a pa'rte da terra ern
que o povo se fixou, é a sétle da communidade estat'al' (8)
As populações ncnrades não podem' dentro da concepção
actual do Estado, ser consideradas como inclividualidades
politicas.
Tal não occorria, porémn no direito primitivo' que admit-
tia a existencia de populações sem uma séde estavel' como uma
"*p""..ao 
juridica, á"sau que estivesseln submettidas a um'
poder supremo.
O Territorio é, aqui, tomado em um sentido amplo; com-
prehende atetxa, o* *o""u berritoríaes' os rios' os lagos' o e's-
paço aereo.
Este faz parte tambern do territorio' e sohre elle o Es-
tado exerce a sua soberania.
Pelo principio d.a exterritoriaiidade' os' navios mercantes
em alto mar estão cobertos pela sua bandeira nacional' bem co-
-CI¡ 
o. Rlnnlutrl, Institt¿øione cli cliritto p'u'bblico" Fc- 14'
.t4 T¡{EMISTooLES BRANDÃo c¿,va¡,clNrt
Tno a,s aeronaves, e as embaixadas, legações são, pelo mesmo
principio, consideradas prolongamento do territorio de seus
representantes.
O Poao é o conjuncto de individuos que compõem o
Estado.
E intuiiiva a necessiclade deste elemento, porquanto o Es-
fadrl se apresenta, an'æs de tudo, corno uma organisação ju-
rir.ìica da sccieciaCre, embora varie o numero de seus membros.
O terceiro elemento ê o Gouerno, poder de imperio, 'uam-
j-rem ehamado 
- 
soberun'ia.
Sem autoriclade, sem um poder clirigente, não é pcssivei
ac'hiiibùir-se quaiquer organisação. Impõe-se, pelc rnenos. a
e:iislencia de urna vontacle qäe coordene as activici:r:r,es indi-
virÌ,-iaes e l'epres,elte o þlstado nâs sllâs leiações internas e er-
ierir,':res,.
Esse 
-eccier ai¡sch,ito €;ì1 slia conceitLiaçã,o i.heorica. lJe slxer-
t€ t-"ci' meio ,cie ciivergos orgãos, qlìe ïeplresentam as dl,i.feren-
cei:, fr-ir:cções io EstaCo, legisìação, jurisclicgão e ¿',dministracão.
,il-:r'i,r-.s esses uodeles são iirìrerentes á" sr¡berania e s:omente
a;n i¡ii:ti'"iie dessa soberaniz ê que Þodem ser exercidos.
Esta, pe,--tence oviigilrÀr'i¿"tinente á ldaçño. O Govel:no it
,e:re.rce. po.-tanto, por rielegaçáo Co i:roprio povo'
i.\- oi:'Lgt-:m clo pcrier ccnsli t'.r.e cbjecto cÌe Largja.s dìvergen-
¿ia,s l,hecricas" c.ìt'duzindo-se da,hi tcda a d.ou'¿rina solrre a,s for-
rlias de gol'erno, clerirocracia, iheoclacia., etc. segtincl-o e,'crìgeir
dc ¡:rcl.iel.
:J:gl,lcl.o ¿, clotrLi.'ìl¡,r cle Ði,lçilil. sci:elarria, ¡:oil.el' ¡rilrlico.
p: e,.: dc 
-Fìsia,Ío, p.u-tclid¿rrie i:olitica, sãc expressões s¡,'noni-
ir^riì¡.'!c,rLjl.te irnpcrta o cotlceìi,o cia solie.':¿rtli¿t en1 u-ma iciéa de
itotz.tt".t,,e, qlre ,se nanifest¿r 
'.'o;: rneio de sel-r "iÍir'tiai, q'uie é a,
¡.;essôa q'Lre r.elìie[enta o Tiisiaclc i:l)
]l'Iãc cÌeve;los, no entrebanio, conÌiiitcìir a, soteian.ìr. ccm
rr 1-roder:. ;lquelia é nma uin"tttcl,e infierente á e>ristencia clo Es-
tatlo. P;:esuppõe, ira orclem internacionai, Lima autorid-acte il-
I iroi la¡l¿'l qrie u ã o acìni iite o,r-ltrlquer: in'Lerf,euencia, extelna,.
INSTITUIçõES DE DiR.EITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 15
As theorias sobre as diversas formas cle tìo'er.no siro rÌu
maior lelevancia llo esttid'o da organisação politica; solr o pcliio
de vista puramente aclministrativo, por,ém é secund¿uio ri sell
intet'es.qe.
Xr{,-liìll'trAS Ðfl ÐS'I'.\.D{)
O Estaclo pode ser estudaclo 
€nÌ sua estr.uctnr,¿r r)r1 lì¡ù conl-
posiçã-cr de seus orgãos de governo.
Na 
-q*a estructura temos as cliversas fcrrmas c{e Est¿rdo.
cuja divisão ¡nais commum é a dle Ðstado sirnples e Esta,do
com¡rosto. No primeiro caso, tenlos o lìsL¿rdo urrij.aticr. rim sópovc. Lirrl só territo¡iio, Lìrua unica ¡roirer'ania e uln Govel,rio g,.re
centraÌisa, que exerce a plena s.cberani¿r intern¡, e inret-ilacir.-
nal. r'eçrlesentanclo a I'ontacie do l"lsi;ado.Ì{o se.gundo caso, o -Ðst¿lrlo g¡lp¿¡rs{.9, teljrr:,s (,ìl-r ¿ìs rini,,ics
p€-cs(Ia,es Ele Estacic.q c:ver"scs dei.;si¡o cle urn Lririco sol_.er"¿r,r:."
for:ma clile náo nais se jlrslifi:a (J-C), ci.i ¿r Lritiãi: ,t,eaì c¡,1 _ i-,r._
vern" thecricarnente. da .frisãc ce r-livsi'sor-; Esia¡rurs Ê.iiît i,lìÌ r.ii.
conl r.tníì¿t linica e:.i:-rcss.1o iilielnacicp,eL.(-ìi-irrr--qe ma,is enl,re os JÌsiaakrsl cornl:osios ¡r: ctirfi.ri.:r'a-
cöc¿s e F;ei,'ìeyaçõest äe Esiados.
i¡ii,ro c¿ibe 'aquí aÐi,eciacã,1 clei¡,;1:tlia tltt ri:r:1ll.nÌ..i.,-.. ¡¡rÌr o
ilollta rle ','i-si,¿; aciLii.itjr.:il.¿iir,,o l..t-, i.e,i ,t; :.,._ 
- 
(,r-, ,, ,,:,i.. ,r. r. r ,.ìì r,.<_
sa,t'j¡,;:lt:.,ú.:, ,:ì iin-Ì t.0rìjlitcn cle ¡-lel:cr.iit,'it.iisar¿i:l :r.,ì,iic¿l e I ,1,. .-
nir¡i-ati'¡a r-iecor.r'er.{.e cÌe" pr"ci::iiä ualirle.i¿ì,:ie sl:.,1 e.qtrì;rtr.ii..
.Aiirri:r;;r.¡i¡-r, ¿l Fer,ìet:äçño l.e1:t'cset-ii-a Lini s.-.i,",i11,', ¡,,,1¡.¡_--ì,t_
rc. (:.ir.i?, ei.¡.t.ili::::lcâc vri.i'i;i t,e :,,,i.ci1.r,,., ...\r.ì (.ì ¡ f.i_.ii;¡q:: ( r.,.r:._
tilc jcli¡i cr:i'rl-.r:let:iclo, a.r,l ol"ir-¡.e ltlr bisltt.:l:.is e ;ìF i,3jrclarr¡;1-1¡,; ;--,_
liri::,t,'r'¡;c cl¡rja 
-OStariC.
ll[ão r¡e i,'lcÌe, ¡cr e:ie,rrtiti,,t. c(_-itr'ìÌì -, ..ì' Í.ì ,,r.ì.i.,-r i..,i,:r , , . , . -
t,acits LlI-:jd'í-)ii :jolì1 a rlo .B:'a-sii" cil ,--¡'ì 
':, d:r ,:.,..:.¡.;:iì ..,1.
ì4n:.1rir r.o ¿iqi'elles iJes,iiÍli¿ìi1 peli:, l,eLiuis ll iÌ¿; ( l¡it.1 i_.lic:,¿, _
cäo, nós cies.:onbÐieìlcl; t¿rì est¿lcìc ¿:rtc,r,ir-rr'. -.v'i-r elrrìlì $tì ìi)i-e
- 
(i{ì) i,,,-:r' :j. l¡¡*}¿2r.. 'i).LtiiLtlù r;ii ,t'j :li;i ir:J¡,;¡;¿¡,:,jrJ:¡¿i,:, -,,,. i -_Far i,e {ìenet.aie, :rq. 
.l.i i..(9) Ver' 
-l-'" Dr-ÌculT, Sa¡n,e¡'ainaié et Libt¡t4. pg. lì? e segr:intes
r.6 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
noregimendamaiorunidadepoliticaeterritorial,oquenos
impõa um regimen toclo especial cie centralisação politica e
descentralisaçáo administrativa.
Devemos, âssim, para melhor explana'ção do assurnpto'
examinar as cliversas doutrinas sobre o systema federativo,
doutrinas que se multiplicam em virtude da cliversidade de es-
tructuras federativas dos paizes cujas condições historieas e
irnposições politicas levaram a adoptar essa forma organica'
Déixamos as demais modalida"des acima enumeradas por-
que é de interesse immediato o estudo do regimen adrninis-
trativo vigente entre nós, baseado na forma federativa.
REGXMEN FIXÐEP"ATII/O
Não se poderia estudar o nosso direito adrninistrativo'
sem fixar a m:atureza da estructura organica do Estado Bra-
siïeiro.
A historia administrativa do tsrasil tem gyrado' ern grân-
de parte, err¡ torno das attribuições do Impertlo e das Provin-
cias, no regimen Imperial, e da União e dos Estados' no re-
girnen republicano.
A Federação era umå velha aspiração republicana' e mes-
rno entre os partidarios do antigo regimen' os havia que eram
mais federaiistas do que propriamen'te monarchisf¿-r' s mâis
f,ederalistas do que republicanos'
A Federação é, por definição, um Esiado composto'
O dualismo, 
- 
Uniáo soberana 
- 
Estaclos a'utonomos 
-'
caracterisa todo o sYstema'
Dentro clesta fãrmula, porém, variadissimas são as dou-
trinas existentes' sobre a nâ't'utøa do regimen federal'
Especialmente nos Estados Unidos' os systemas foram
largamånto debatid.os, e lutas renhidas travadas em torno de
principios.
j\4'ousr<nnii (1f) assim classifica as diversas doutrinas:
l.o 
- 
Theoria daCo-soberania, é a QLle llega a existencia
INSIrTIJryõES DE DIREITO .ADMTNISTRÄ.IIVO BR.aSTLEIRO 17
do Estado federal, corno categoria juridica distincta. (Tocqua-
vrLLE, e WArTz, de um Xado, e C¡J,rrou¡l e Spyopl, do outro).
2.o 
- 
A segunda theoria segue cluas tendencias diversas:
a primeira que considera o traço distinctivo do Esiado federal,
a participação das collectividades membros na formação da
vontade federal (Zonrv, Bonnl e Lorun); e a segunda que não
julga sufficiente esta condição, que, no entender de seus aclep-
tos, p,ode existir em outras organisações cornpo,stas. Conside-
ram por issq necessarias outras condições que dizem com a
estructura dos Estados membros. (La,reNo, JELLtNrr, BRIE,
RosIN, C.IRRÉ DE MAI.BERc, GIDEL).
3.o 
- 
A terceira theoria é sustentada por l{lnuni,, Gten-
KE, e HaNs KnlsnN, que pela sua complexidade examinars-
mos ern seguicla mais clemoradamente.
'tr 
- 
Doutri,na de Ca'l,laoun (2) e Seadel, e a do FEDERA-
T ISTA 
- 
Tocqueui,lle e Wo;i,tz.
1A soberania é attrih,uto essencial do Eçta,do, una e indi-
visive-l perl,,ence aos Estados rnemlcros, ou ao Estado
central . No primeiro caso temos urna União ou Conf,ederação
de Estados; no segundo caso, temos um Estatlo unitario.
É insustentavel essa theoria porque náo se pode negar a
existencia do Estado Federal, corno por exernplo os Estados-
Unidos, o Brasil, a Argentina.
Uma das modalidades da theoria é a sustentada pelo "Fe-
deralista" por TocquEviLI"E (3) e Warnz (4); é a da dupla so-
berania.
Segundo estes autores:
a) 
- 
Pelo pacto federal, abandonam os Estados uma
parte de sua soberania ern beneficio da Uniã,o, reservando pa-
ra si uma parte dessa soherania. IIa, por consegïinte, uma
repartição de soberania;
(2) "Ðisaot'trse on tlæ Consl. o,nd Government ol tlæ U. S." 
- 
'Works,
I, pg. 318.(3) De la Démoct'atie en. ,Ameríque, tì . I, pg. 27'l .(4) Apud LamNn, Le ftroit Publi"c d,e I'Empire Allen.and, \I . \
pg. 109. IIATNES, The Americøn Doctrine of Judtiøittl Suptrantøcg. pg. 187.
I
I.
h
I
tff l f eot'ia JuTiilictt d'el ÐsLado Fed'era!, pg' 132'
a,
18 TIIEMISTOCLES BRAND.ÃO CAVALC^ô.NTI
b) 
- 
Os E^st¿dos membros se organisam livremente, o
rr€smo acontecendo com a União, que mantém relações com
os Estados nos limites da competenci¿ e attribuições distribui-
das pelo pacto fetleral;
c\ 
- 
Dahi decorre a consequencia da juxtaposição e nõo
superposição de attribuições.
MousxHpr.r rebate com vantagem a these, o mesmo fa-
zendo Bonm (5). Diz aquelle escriptor que apenas a imagi-
nação pode justificar aquella doutrina, que nenhuma base tem
na realidade, mas apenas em raciocinios abstractos.
A verdade, porém, é que a theoria teve o seu vigor, com
algumas modalidades, nos Estados Unidos da America do
Norte. A luta travada para conseguir a União a supremacia da
lei federal foi tremenda, agitou o paiz que foi levado á guerra
civil, e sacudio os tribunaes americanos. (6)
Mas é insustentavel. Não se pode estabelecer urna diví-
são perfeita entre as duas soberanias, dous compartimentos es-
tanques, sem utn ponto de contacto- A soberania dos Elstadoß
é caracteristico das Confederações e náo da Federação.
A citação dos nomes e seus defensores mostra que se trat¿
de uma velha theoria que teve o seu vigor nos primeiros tem-
pos da Fcileração Americana.
Il 
- 
Tl¿ewi,u d'eB,onnr e Ln Fun
A segunda theoria é a de Bonnr, e tambem de Iæ FuR, fi-
liados ambos á theoria de ZOnr.I. Par¿ essa corrente, a unidade
da vontade, a patticipaçáo dos Est¿dos particulares na for-
maçã"o da vontade collectiva é que c¿racterisa o Estado Fe'
&ral. (7)
Esse é o ponto de contacto de seus defensores'
As modalidades, porém, dentro desse terreno com.t1tum,
são varias.
TNSTTTUIçõES DE DrRErTo ADMINISTRATTVO BßASTLETBO 19
ZoBbI conserva-se dentro da formula do Estado unitario,
'que não differe do Estado Federal senã,o na participação da
vontade collectiva. O mesrno ensina BoREL, isto é, que nenhuma
differença juridica existe, senão aquella já apontada, entre
um Estådo da Federação e a circumscripção de um Estado
IJnitario. (8)
Como mostrar¡ LABAND e Mousxuplr (8 ø) h¿ manifesta
,confusão e imprecisã,o na doutrina.
Quanto á participação dos Estados na formação do Poder
Federal, não procede para o Brasil, onde os Estados não inter-
vieram para a organisação federativa.
III 
- 
Th,eortn d¿ Jnr,r,rNnx e d,e L,tslNn.
Jnr¿rrq¡r define o Estado federal como "um Estado .so-
berano que resulta da fusão ol¡erada, segundo as norrnas cons-
titucionaes, de diversos Estados não soberanos, os quaes par-
ticipam å formagão da vontade do Estado, para cuja cornposi-
'ção contribuiram.
"Os Estados não soberanos são os Estados membros do
Estado Federal. O seu direito de participar nå formação da
vontade do Estado Federal, os differencia dos Estados vassal-
los, sujeitos ao Estado dominante, e para cuja actividade estes
não participaru". (9)
A primeira consequencia dessa definição é o direito do
Estado membro a uma relativa autonomia e o de provêr a
algumas de suas necessidades proprias.
Esbe ultimo caracteristico é fundamental na theoria de
Jur,LINrx, e talvu seja este precisamente o seu ponto fraco.
L¿s¿Np (10), embora na mesma corr"ente de idéas, ca-
racterisa melhor a funcção e a estructura juridica dos Estados
membros. Segundo este autor, a soberania é que caracterisa o
Estado, mas no,s Estados federaes podem existir essas entida-
(8) BoREL, Etude su,c'lø souaeraínté d.e I'Êtat Federatif-(8-a) MousKHELr, op. cit,, pg. 196, que desenvolve larga discussão
.sobre ¿ doutrina.(9) Ststema, dei dirítti pttbbli,oi subbíettiui, pg. 325.(10) Droit Publâc de l'Empì,re Allemtnd, I, pgs. 104 e segs.
I
{
I
I
I
þ
(5) Ehtde gur lø Sotweraineté et I'Êtat Fedøt'utif , pc' 111.(6i Sobre o assumpto: rrAJNEs, op'-cit'; lilrr'loucnov'The American
C,onsiin *ìona| Sg stem ; Coor,ÌrY, Cansti,tutional Lin'italion.(?) Ver L-laaxó, op. cit., vol. I, pg. 107 e seguintes.
20 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
INSTITUIçõES DE DIREIT,O ADMINISîRÀTIVO BRASILEIR,O 2L
collectividade,s membros, além de terem uma competencia m¿l-
teriat limitada, ainda deve ser restricta a realidade territorial
de suas normas. lodas ellas como as da comrnunidade total,
devem ser conjugadas, coordenadas e submettidas sómente á
Cbnstituição Federal. (14)
Dahi decorre a soberania unica da ordem universal do
Estado, emanada da Constituição Federal.
ÐIVER,SAS THEORIAS
Dun¡.Nro (15) reconhece tres caracteres fundamentaes no
Estado F'ederal, a saber:
ø) é um Estado descentralisado, em gue as entidades in-
feriores possuem orgãos proprios;
b) esta descentralisação decorre da Constituição e rtão
das leis ordinarias;
c) entre os poderes proprios desses Estados, figurarn
competencias exclusivas, que afastanrr a competencia faculta-
tiva ou o contrôle do poder central.
Mousr<nni,r (16) define o Estado Federal: um Estado que
se caracterisa por uma descentralisação de forma especial e
de gráo rnais elevado; que se compõe de collectividades mem-
bros dorninadas pela União mas que possuem autonomia cons-
titucional, e participam na formação da vontade federal, dis-
tinguindo-se, a*ssim, de todas as demais collectividades mem-
bros.
Não eabe nos lirnites de um tratado de direito administra-
tivo a critica dessas theorias, o que seria de maiol interesse
apenas para o estudo da estructura politica do Estado.
des, juridicas' com todos os seus elementos coactivoß s€m que'
só por isso, sejam elles soberanos'
A subordinagao dos Estados membros á Federagão' verifi-
ca-se, segundo L^ls'ÀNo (11)' sob dois aspecto's:
a) como partes constitutivas' como simples districtos
geographico*, o"dt ã poder de Imperio se exerce direct¿ e im-
naediatamente;
b) como corpos administrativos. proprios'que det'êm e
exercern, .* qoutiä^iu de intermediarios' o poder de Imperio'
segundo as normìas for est'e impostas e sob a sua vigilancia'
Para MousKrrELI (12\ , ha entre esses d'ous autores dois
pontos de contacto, i-ùot'aclmittintlo os seguintes principios
communs:
1.o 
- 
o Estado Federal é o unico soberano;
2.o 
- "* "ott""ti"idades 
membros são assim mesmo Esta-
dos; e este é precisanaente o caract'eristico fundamental 
que os
tlistinguedetodasasdemaiscollectiviiladesinferiores.
'A' critica teita i Joutrina consiste 
principalmente na im-
portancia 
"*."u*iuä 
ntå áe" os referidos auto'res â autonomia
dos Estados membros'
IV 
- 
Ttt'eori'u dø I{Pr'snN'
A base da theoria de KnlsoN (13) é a da descent'ralisação"
que pode ,"" totuiî" p*r"itl' segundo o alcance territorial da
fo"çu da norm'a juridica'
As norrnas ;;;; são universaes para os Estados: 
as
normas locaes estã'o subo'rdinadas á ordem total'
Sob o pot'to ä oìtt" t"t"itorial reconhece Knr'snN tres
ordens:
a) o Bun'd,
b) as collectivitlades membros'
c) a collectividade total'
As dr¡as primeiras sáo ordens pareiaes: quanto ao Bund'
a sua 
"oorp"ten"iu 
é limitada a certas materias 
- 
e quanto ás
È
Þ
I
I
å,.i
F.
(14)
estuda com
Ver Pospus Dn MIRAIID-0,, Direito ConstitttcìottcLl, pg', 1?2, que
proficiencia toda a theoria de Knr,soN.
Les Étøts Fed,etnaun.
MousKHELr, op. cit., pg. 319.(11)(t2)
1rB)
Op. cit., Pg- 779'
l'";# ¿:i";åtï;, ,,r*o,pgs' 216 e seguintes'
(15
(16
76 TIIEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
sob a influencia da escola historica, como SlvtGNY (107)'
Pucnu (108), Bunxr (109) o quer, finalmente, animado pelas
theorias socialistas, com todas as suas variadissimas modali-
dades, com Su¡tt-SrMoN, O$rEu, CIBET, L' Br'nnc' PnouotloN'
Knnr, Menx (110), Lnsu,m (111), e todos os modernos K'lu-
TSKY, SoMnAnr, LnrqrNp (11-2), e os syndicalistas' com Sonnl'
Srsuóttot, etc.
IV-Contemporaneamente,adoutrinaliberal'anti-inter-
vencionista, não tem mais opportunidade, dadas as condições
do mundo e a crise consequente á aggravação de toda a economia
pelofracassodasdoutrinasliberaes,edalivreconcurrencia
b"- ao*o pela exacerbação de problemes consequente ao des-
envolvimento da grande industria'
Só o Estado pode, em nome rio interesse collectivo' lutat
contta taes organisações, que especulam graças ao seu poder'
em beneficio ProPrio-
Dahi as novasi tendencias politicas:
1.o 
- 
O communismo, pela intervenção completa do Est¿'
tìo; pela absorpção do indivitluo pelo Estado ou melhor pela in-
begração e confusão do individuo corn o Estado'
2.o 
- 
o fascismo, e outras organisações politicas identicas'
cle forma syndical ou não, mas onde a economia é dirigida pelo
Estado ou Pelas corPorações'
3.o-Aformaamericana,doNewDeal,francamentein.
tervencionista, sendo a economi¿ contrôlada pelo Estado'
4.o- osocialismoreformistaououtrasformulasuniver-
salmente applicadas de economia dirigida' dentro do systema
constitucional'
Vocation de son Tem'ps pour ilt' Legisla'tion, 784{l'
Des GewonheÌ.Lx'ech!, !828 -
Refleri,on. flrr Ia Reuolution d'e France'
Li N ozt 
"- 
eo,u. C hristianiYrne -
-ó;r';;l:;;- 
sue Ia ProTniétë? e Conta'd'iction frconomique'
Le (,:c¿pital .
TITUI,O I
DO DNR.EITO ADMNNISTR,4,TIVC)
C¡prtt.llo I 
- 
Noção do Direito Administrolitto. Dí-
oersas Tlrcoriæ. Later¡iére, I/øn Stej¡n, I-lsuriou, Presuttí, Cinc
Vittø, Ð'Alessio. I{anelelri, Otla Mager, UrugLtog, Fritz Fleí-
ner, Cooànow, Roger Bannard- A Noçoa do Ser¿,ico Publico.
Cepr:rur-o \I 
- 
Di¡eíto Publico e Direilo Prioado-
Sua Diuisrio Trailicionol. Suo Cri¿ica. Cottieilo, Thon, Hans
Kelæn, Jellineh, Frif.z Fleiner.
Ceplru¡-o III 
- 
A Coàifica,çao à.o Dìreilo Adntinis-
tratíoo. O Problema das Codificações. A Escolo Hístoríca.
Sar.rigny, Puchta, Niebhur. Tentatitas para û Codi{ìcaçao ào
Direito AiÌmínistratiøo. As dioersas Correntes.
C¡plrulo IV 
- 
Relações àa Direito AàmìnisLlalitto
com os Dioersos Rørnos ão Di¡,eito. Cam o Direilo Consfifa-
cionøI- Com o Direita Internacional. Co'm a Direìto CioíÌ. Con¡
o Direito Penal. Direito Financeiro. Direito Penal Adminis'
tralitto. Arturo Rocco e Sgl)io Longhi. Penqs Físcces s Ppnas
Criminaes. Multos e Scncço-es Aàminist¡øtil¡as. Sua NaLurczo.
D outrina e J unsþruàencia. Regulamení'o s A ðministratit¡ o s. P c'
nas Disciplínares.
Cepltulo Y 
- 
Dineita Cosi.umeiro e Praxes Admitis'
tratíoas. Decisões e Jurispruilencio. Preceàentes Adtninish'ali'
oos. Jurispruìlencia dos T¡ibunaes.
Clptrulo V[ 
- 
Estatistica.
(r t?)
( 108)
(10e)
(110)
( 111)
'{ 112 }
\
,:
i
-l
1
,:l
i
i
5,;r rll,lâìiÈãà8
* #
CAPITULO I
No nosso regrmen politico o Poder Executico exetce duas
unna politica e outrå adrninistratír,a. A ptirneiraelle a exerce, em geral, juntarnente o Poder Legislativo (2)com.
D itet,sas
.iou, Irre_
o Ma21or.
Bonnat ri,
o direito administrativo é o conjuncto de principios e 
'or-rnas juridicas que ¡rresidern á ors'a;i.s¿ção e funecionamentodos eervlços publÍcos.
. 
a_ ndministraçåo pubrica comprehende especialmente osactos de organisacão dos serviços ìo¡liro.* e de execuqãc_r dasleis; diz priryiparmente com , 
"e*rir*çåî;;äöåä1"*,_ços directamente a cargo do Estado, deleßå,dos oLr concedidos, edas rcl*tções d¿ edministraçôo com os ilìrriçiduos.E' uma funcção directamente rigada ao poder. Executivo,que é, por assim dizer, o chefe de todl a administracão clo Es_
tado, embora exerça attribuiçõe* ¿" s;""";ä,""- ä iïou*-drem, preeisamente dentro ¿es ri.at"H¿ades mai.s limitatìas rr¿atlministr$eÈo.
Esta prasuppõe, como diz S¿wr¡ Rouexo (l), em seu sen_tido objectivo, uma actividade. a¿minist'ar significa tratar.. ge-rir, cuidar do interesse proprio on de tærceiro.q.
dæreta a intervencão nos Estados, clecreta o est¿tck¡ cìe sitit¡.
(l )
(2\
Corso di Dòr,j¿¿6 Ad,nt.inistt.rt.tiul., pg.Art. 56 da Constihrição.
INSTITUIçõES DE DIRDIîO ADMINISTBÂTIVO BRASILDIRO 81
gislativo e executivo que influem no organismo da administra-
ção activa e imprimem as suas verias funcçöes a força do di-
reito vigente (5).
Para Hnunlou. o direito administrativo é o ramo do direito
publico que regula:
1." 
- 
a organisação da administração publica e das diver.-
sas pessôas administrativas que a compõem;
2.o 
- 
os poderes e os direitos rlessas entidades n& execn_
ção do serviço publico;
3.o 
- 
o exercicio desses poderes e desses direitos, as su¿l"c
prerogativas e acção administrativa ou contenciosa. (6)
PnnsuTrI (7), definio o Direito Administrativo :
"lo studio dei rapporti giuridici cui dá luogo l,at-
tivita delle pubbliche amrninistrazioni in ció ehe eesi
anno di particolari in confronto di altri rapporti
gíuridici", e accrescenta:
"Perció lo studio del diritto amministrativo
comprende cosi le norme di diritto p,ubblico. che re-
golano l'¿ttivitô delle pubbliche arnministrazioni, co-
me le norme di jus privatum singulare che eventual-
mente siano state ernanate per disciplinada; ma
non comprende le noûne di jus privatum commune,
quantumque molto spesso gli effetti giuridici, cui clá
luogo I'attivitá delle pubbliche amministrazioni siano
regolati dal diritto privato commune".
Crxo Vrrra (8) define com admiravel synthese ..l,ordina-
mento giuridico della amministrazione pubbliche".
T
La scienza della pu.bblicn amministt'ctzione, pg. 17
D¡toöt Admínístratit, pS. 10.
Ist- d.í Díritto Amm. !. I, pg. 58.
Diritto Ammãnístrøtiuo, V. I, pg. 15.
-É,
t
(5)
(6)
(7j
(8)
-
h
T.I
Í
t
i!
t'
ì
'i.
ì
j
I
i
.l
82 TIÍEMISTOCI,ES BBANDÃO CAVAI,CANTI
[\
D'Alossro define o direito adminietrativo: (9)
"il complesso delle norme giuridiche interne che re-
golano i rapp''rti fra I'amministrazione pubblica'in quanto ugit"" per il raggiungimento delle. sue
proprie tittaiiu e i soggetti ad esso subordinati"'
RaNnLntrI (10): 
,.:-r.:ll
"Il diritto amministrativo e quella pafte'del diritto
pubblico itterno, che regola l'organizzasione della
pubblica amministrazione in senso subbietivo' la
sua attivitá pubblica, e i rapporti che ne derivano"'
Orno MlYnn (14):
"l,e droit administratif est le droit public propre à
l'administration"'
Fmtz FlrtNon (12), em contraposição a esse conceito'
faz observações que devem ser aqui transcriptas:
,.L,expres it administrstif 
- 
ne desþne
donc pas au contr¿ire d'en Î'rance'
une sorte tlroit' Au sens le plus lar-
ge, le droit tif designe toutes les normes
qui réglent que
c€s norrnes du
droit Privé
lanotiondefaçontellementlarge.Ellepartbien
dération que des normes Parti-
êes Pour l'¿dministration
oú les no¡mes générales du
Istítunionß di, Dilítto Amm. ttølìnno' Vol'
Prùncirtr. I. n.' 301-br. ,q,aá". Atlemand, I, Pg. 20'
Droíf Ailmínísrrrliî Allomnnd' P8' 44'
(e)
(10)
( 11)(12)
I, pg. 20.
rNstrTUIçõEs DE DÍREITo ADMrNrsrRATrvo BnAsrLEtRo 88
dtoit priv,é, du droit pénal et de Ia procédure ne
peuvent pas protéger ou tout au moins pas d'une
façon suffisante en raison de la façon même dont
elles sont conçues, les intêrêts spéciaux de l'admi-
nistration publique. En vertu de cette évolution, ne
doivent être aujourd'hui rangées en Allemagne dan.s
le droit administratif au sens étroit que les dispo-
sitions de droit public dont la réunion eonstitue un
droit spécial de I'administration publique"^
Dentro do systema administrativo dos Estados Unidos
F. Gooxow (13) define:
"Le droit administratif est cette pattie du dtoit tlui
fixe l'organisation et determine la compétence des
autorités chargées d'executer la loi, et qui indique
aux individus les rémèdes pour la viol¿tion e lettrs
dfoits ".
O nosso Unucu,ÀY (14) declara acceitar a definição de
L¡,rnnnrÉno, que elle assim traduz:
"O direito administretivo propriamente dito ê a
sciencia da acção e da competencia do Poder Exe-
cutivo, d¿^s administrações geraes e locaes e dos Con-
selhos Administrativos em suas relações com os in-
teresses ou direitos dos administradores, ou com o
interesse geral do Estado",
Roc¡,n Boxrsmn (1õ):
"Le droit administretif est cette partie du clroit pu-
blic interne qui a pour objet de prevoir et de régler
les interventions administratives de l'État, soit les
Les príncipes du Dr. Adn. des Etøts-Unis, pS. l.8
Ensøio sobre o Dír. Ad,m., I, pg. 7.
Prccís d,e Dr. Adtn,, pg. 1.
( lB)(14)
(15)
84 THEMISîOCLES BRÀNDÃO CAVALCANTI
interventions realisées Ber le moyen de la fonction
administrati ¡e et assurées par les serviees publìcs
administratifs dont I'ensemble constitue ce qu'on ap-
pelle couramment l'administration'o'
Esta se nos afigura a definição mais satisfactoria g)rque
abrange, t¡da a complexidade das funcções do Estado'
A distincção entre o direito a'dministrativo e a sciencia da
administração náo tem, a nosso vêr, mais, dentro dos novos
principios, a subtileza antiga; a sciencia da administração é a
iechnica emquanto que o clireito administrativo é o conjuncto
de Brincipios e de ,ror*n* ' Não ha portanto' neeessidade de
maiores observações'
D'Amssro observa com algum a tazã'o que a sciencia da ad-
ministraçãoéapoliticaeestáincluidaentreasscienciaspo-
liticas.
E' precisp, porém, observar que e politica da administra-
gãonão é, tátrri"u, porque esta é a execução' a realisação dos
principios.
Como politica, a scieneia tla adminisfiagão faa parte do
direito administrativo.
Qual, porém, a posiçã'o do direito administrativo dentro do
systema juridico vigente?
E' o que examinaremos em seguida'
CAPITULO II
Direito p,ublico e direito privado
Direilo I'u.i.tlico e Di¡rittt I'riuttdo. Sua, Di-
ttieã,o Tradidion(Ll- S.ra Crítica. Coviel,Io, Thon,
H'øns Kelsen, Jellinel;, F,tit: Flaíner-
å. situação do direito adminisLrativo no con.iuncto cl¿s
sciencias juridicas não admitte controversias.
Sendo es$e ramo do direito, por definiç
llla e activi{ade dp_E_g!¡g!o, os p-ripg-iple_Ð (l
todos de direito publico.
Não haverá assim duvida alguma em classifical-o dentro da
esphera do direito publico, admittida como boa a divisño tla-
dicional.
Não poderemos, porém, sem grandes -r'estricções admittir
esta ultim¿ dirrisão, que vem ferir o principio da unidade cla
sciencia juritiica, que não permitte limitaçôes e circulos fecha
dos denbro .dos quaes se possàm isolar tleterminarìas relações
jr.rridica.s.
A divisão tlo direito em nublico e n¡lrado nos yem da ira-
rlicão romana. +*
Ðo Digesto é a definição que ¿travessou os seculo.s até
()s ìros.cos dias, quando a critica juridica conlecou ¿u contestar
o seu valor ¡lratico e scientifico: ("publicum ius esi quocl ad
si¿tt,unr rei rom¿nae spectat, privatum quod acl singulornm utili
'--
86 TTTEMISîOCI,ES BRANDÃO
CAVAI,CANTI
t¿tem; sunt enim quædam pubrice utilia, quædam 
privatim"'
(tt$ 2,D.!.- $ 4 rnst' 1'1')' (1) 
^^--^onnndo q eondi -
Segundo O"***u* Q) a divisão corresponde a contlição
do homem o, ,o"i"J'Je civil' Se ha um interesse $!iyl&rt
temos uma situaçaã :*ioitu de ordem privada; se ha 
um in-
teresse collectivo 
";ä;t* trata-se 
dguma' situação iuridica'
de ordem publicq. 
- 
- 
,ô\ ^-^- ,ri*ioõn á '
Mas,comofaznolatDrRuccrnRo(3)'€ssa'divisãoêina-
dequada pæu 
"*ptimir 
o verdadeiro conteúdo dos dois ramos
do direito e para designar os seus 1g-acteres 
differeneiaes'
Admittindo ;;;;rir""io a utilidaS, e considerando 
pu-
blico ou privado 
"'ái"tit"' segundo 
acnatureza do interesse
predominante, esta divisão dá um valor excessivo 
¿ um ele-
mento que não e 
"åf"-it"' e estabelece 
uma divisão que não ex-
prime a realidade entre o interesse publico e o 
privado'
Estas pul""t* 
-utprimem 
b9m a divergencia da doutrina
moderna, contra t Aiui'ao classica e tradicional clo 
direito'
Segundo Covt;; A)' tratando cla divisÉo do direito pu-
blico e Privado:
clusão. (5)
"E' la distinzione piú antica che siasi fatta delle
norrne giuridiche; ma essa ha in gran parte 
un va-
lore storico e traáizionale piú che razionale e
scientifico".
E isto porque a separação ou 
-Lelhor' 
a distincção entr'e og
dois ramos ao aiteiå--ã tao aitticil' a predominancia 
do in-
teresse publico ¿ a"^tál 
""J"t"' 
que theoricamente só é possivel
caracterisar o direito privado' segundo Wlcutpn' 
por er-
l1ì MÀKErÐEY, IVlanuel d'e D' Roma{/¡' $$ 8' 116' G llltu' Ele-
**i'rl" ,^:"i"::.'Ï:i'f 
U 
tr. 
cÆrr¡¡sr. rnt. ø r,etud.e d.u Droít Cnit,
pagina 1?.(3) Inst' íaife' vol' I' $ 8'(4) Man to Ciui'te ltaltano' oc' 11 '(5) AItu 
"" 
S¡s'to'nv tt; |¡imtti'c¿o¡\"' vol l' pg' 108'
rNstrrulçõns DE DIRErro ÁDMINIsrRATrvo BRASTLETRo 87
Dahi as diversas soluções lembradas para resolver a con_
troversia doutrinaria.
Muito
encontra o 
u. Tno¡r., (6), que
ria, segund i.xïJffj:: judicia.E' uma objecção seria á essa solução: A
tutela i ce de accordo,com o direito u *á, p.o_
tegido,
Assim, qualquer das theorias aprese'tadas mereceu uma
critica cuja procedencia é manifesta nas soluções praticas do
direito.
do ELSEN (Z) systematisonyse tradicional, chamåndo a
une )E' que a divisão entre o publico e prrivado não pode serperfeita, porque mesmo nas relações em que são interessados osparticulares, a intervenção do Estado veio quebr ar z tão d,e_
cantada auton.¡mia do direito privado.
A tutela do Estado, a necessidade de estabelecer um regi_
men de maior equilibrio social, impuzeram a predominaneia do
rcder publico dentro de um regimen de intervenção mais ou
menos velada, de accordo com a estructura politica e ,social
do Estado.
Observa JElr,tNnK, em sua obra classica, (g), que o di-
reito privado não só encontrano direito publico o seu con-
traposto e o seu limite, mas a elle se ach¿ condicionado e ás
suas normâs se submette, concluindo com o seguinte postu_
lado: "Senza diritto pubblico non é possibile it diritto prj-
vato". (10)
(6) Norma dì. Dirítto.(7i Teor,ia general del Estddo. 
_8 77.({ì list. Diritto
Pg. 26 . terbo Dirittnífestftzio ir,ítto Amm.,
s-'rs/øl¿0.,(9) Si,stema dei Dirôtt'í Publici subbòettit¡i, pg. ,í.
10) Op. cit., ps. 12.
88 
_-_ 1l-E-MlslocLll9_ts_!
Talvez com mais justeza,
a posição doc dois ramos do di
juridico vigente:
t "O direito Publico e o dir(parados por um abYsmo. Na vi
( se completam um ao <rutro. Já
ra a mais recente legislação d
reito publico nas instituições
cular no que diz com a liberd
rém. fazendo-se abstraçåo dess
privado pode servir de base a
duzir consequencias do direito
braremos ¿inda que existem
devem ter a sua solução dentr
Ainda mais: em Llma. mesma
binam elementos do direito Pu
E' lrern veldade que nem
reito administrativo de outro
reito publico obedecem a um r
naquillo que diz com a jurisdi
rrós, é forç'oso reconhecer, que
os cotceitos de F. FlorNnn. Ai
idêas clvilistas, das quaes ain
par', infelizm€nte, iì3ra crear
cuia ¿pplicaçåo na esPheta ad
modern,as instituições juridic
intervenção do Estado na es
corrsideradas Pnrarnente Pri
O qtte se verifiea no Br
é a exisbencia de urn regirnen
ministtação' que não Presci
direito ¡lr'lvado Påra regul
d[cas. ( 12)
{1i) 0P cit.. Pg.4:i'.
,(1;1) \¡er GeBtvrr F n¡c¡ J t;
19iÌ4, pg. S8.
NNSTTTUIçõES DE ÐIREITO ADMINISTRATIVO BR,ASILEIRO Bi)
Basta, porém, essa intromissão do direito publico na e*q-
phera do direito privado, e vice-versa, para tirar a autonomia de
cada um dessqs ramos do direito. A universalidade das normas
juridica^s contrapõe-se a toda tentativa de divisão, que só sejustifica dentro de um criterio systematico de duvidoso valor
scientifipo.
;
j
j
f
{
t
"dI
n
$il
t
tt
å
{I
t
vil;'l
,{
il
'l!
:
i
l
l
Ët
':,:.EFrIl;,
CAPITULO UI
A codifica@o do direito administrativo
Correnles.
Direit o da
sem d me-
ireito, cha-
mada Escola Historica.
Do debate entre THIBeuo e SA\tGNt, este ultimo em um
ne 'sciencia tlo direito, ou se contrarieva o Beu
de Quaes as vantagens e os inconvenientes das
(1) etzgebung und
chnft, 187' izl et la Conscien(;ll Ss¿enci'e et tec
pt'ittci p<ts
rNsrrTUIçõES DE DTRDITO ADMTNTSÎRAîM BEASTLETRO 9I
cia geral do nosso seculo é para a eodificação, a reunião das
normas em um syst€ms unico.
lla nesta solução uma razão de ordem technica e outras
de ordeur pratica, a necessidade de uniformizar os principios
g€ra€s, de uni-los em um systema legal unico, e a facilidade
da consulta ne sua spplicaçâo.
Verifica-se isto nas tentativas de codificação do direito
internacional publico e privado, (4) na elaboração de Codigos
internacionaes contendo normâs communs de direito privado.
Exemplo relativamente recente dessa tendencia está na
e,ffectivação do projecto de ScIlr,o¡¡. para a codificação do re-
gimen das obrigagões e dos contractos entre a França e a lta-
lia, obra já em parte realizada com a elaboraçã.o do Codigo de
Obrigações e contractos approvado em Paris em Outubro de
!927, e levada a effeito pelo Comité mixto franco-italiano com-
posto de innumeras autoridades sob a presidencia respectiva-
mente do Professor l¿nu¡.uon e do Professor SctAlro¡¡ e cu-
jos relatores geraes foram: C¡.prr¡¡qt, CoLrN, RTPERT, Ascol,t,
de Ruccrpno, (5)
Ha, portanto, uma tendencia geral pa,ra a codificação e
uniformização das normas gera€s do direito publico e priva-
do, tendencia que se justifica pela icléa da unidade politica dos
povos.
Graves difficuldades surg:em, porém, com relação ao di-
reito administrativo que vive das praxes, dos costumes, de
necessidade nacionaes impostas pelo interesse publico, dos con-
flictos e das exigencias politicas e sociaes, que cumpre ao po-
de publico amparar de accordo com neeessidades variaveis.
Ha, porém, um terreno em que as norlnas clevem ser fi-
xas, em que a rigidez não preiudica a acção do poder publico.
E' naquillo que diz com os direitos individuaes, com a estru-
ctura ds' regimen administrativo, das normas penaes e pro-
(4\ As numerosas convenqões intern¿lcionaes, principaìmenËô ilquel-
ìas relatilas ao direito unifon¡e, são bem um exempio dessas tendencias,
notando-se especialmente o Codigo Rustamante. .À proposito ver F- Fn-
oazzr, ím Tra,t:tøto di Diritto Inrerno,zionale, !985. Vol. IV, pg. 340 e
seguintes.
f 5) \ter Projet ite Codes des Obligatíons el des Conf¿'al.*. 102s
92 TTIEMISTOCI,ES BRANDÃO CÀVA,LCANTI
e.essuees que presidem á actividade do Estado na ordem estri'
ctamente burocratica e administrativa.
D'Alrssro citantlo Posada, distingue tres tendencias di-
ver*as ern relação á Codifica4ão do Direito Administrativo.
A primeira, re'presentada por MltrtEIN, LAFFEßßIÉRE,
Mawtor,ttxl, de GIoANIS, MEüccI, entende que o direito admi
nistrativo não é susceptivel de ser codificado.
A segunda sustent¿ a these contraria, favoravel á codi-
ficaçã.o : l--)ucnocq, MANNA, Slrtt¡-M¡nm.
A terceira, finalmente, DE GnnlNno, OoLMuRo, que acha
a impossibilidade relativa, contingente e actual, mas não reco-
nhece nenhuma incompatibilidade entre o direito administra'
tivo e a codificação.
Citaremos uma quarta corrente, BTELSA, que admitt¿ a pos-
sibitic{ade da codific¿ção de uma parte, a administrativa pro-
priamente, o qu€ exclúe a esphera politica, do poder executivo,
Foram feitas tentativas paÍa a' Codificação do Direito Ad'
rninistrativo, e.specialmente na França, como o proiecto de
Cnatn':пt¡ apresentado ao Senado francez em 1868 '
Nota D'At Esslo que o Governo Fascista ordenou egual-
nrenbe ¿ uniformizagã,o dos textos de cada departamento ou Mi'
nisterio.
Ewr Fortuguat foi tambem realizada uma larga obra de
cr¡dificação do direito adminístr¿tivo e fiscal sob a orientação
ilo gnveruo Saiazar.
uma das rnaiore.s <tifficutdades da codifieação consist¿
nir sysiematisação geral da materia. Em um trabalho de gran-
cle v¿ior', urn autor italiano Dott. Gnnnum. L. Boccolr, fez a
analyse clo.+ diversos systemas. (?)
Pot aii pocle se ver a situação da doutrina relativamen-
te ¿o assumpto e as divergencias profundas que presidem a
qualquer idéa. de systematização, divisáo e classificaçã'o das
rnateria.s que interessam ao direito administrativo ou fiscal.
tst. di t)ititto larrtir¡isúr u,tiuo ltcLli,(til(r, vol. I, pg. ì10 e segs,!
T.,a codíii.ettzion.t, del. dit'itto a,mtninì.slrcttíto, t933.
{rì }
{7i (8) Teotia Genel'ul del Det'acho Administrati.uo, pg' 16(;
INSÎIÎUIçõES DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASII,EIRO
Como se pode eoncluir, do eXposto, as difficuldades de co-
clificação do Direito Administrativo sã,o praticamente insu-
peraveis.
.Como demonstra Amr,no Mpncrl (8), de todo.s os rarnos
do direito codificado, o administrativo é aquelle c¡ue e<tntém
maior quøntidai,e de materia juridica.
A illimitação dos fins do Estado manifesta-se conlo rima
rêde inextricavel de tarefas atlministrativas. Focie-se aEreg-
gar em um só Codigo o direito de familia, o direiLo heredita-
rio, os direitos reaes e de obrigações, mas seria ttm absurdo
um Codigo que comprehendesse toda a materia jurÍdico-admi-
nistrativa.
A difficuldade da codificação está, a nosso vêr:, nåio só
na quantidade do mate,rial a ser empregado na coclificação,
mas principalmente em duas 1:artieularidades, primeiro a tle-
cessidade de uma revisão constante das normas regulamenta-
res, segundo a descentralisação adtninistrativa eonseqttente a
descentralisação politica, que se caracterisa especialmente pe-
la divisão da competencia legislativa.
E' possivel, porém, e esta foi a soltrção sempre preferida'
codifica¡ uma parte do Direito administrativc''fix:rrldo &¡q ûor-
mas substantivas e adjectivas, que presidern á organisacão e
funccionamento de um certo ramo da administração publica'
Os nossos Codigos de Minas, de Aguas, tr'lorestal, de Ca-
ça e Pesca, o de Contabilidatle Publica, os Codigos de Posttr-
ras e de Saride Publica, constituem exemplos frisantes, embora,
muitas vezes sejam apenas compilações, consolidações de leis,
systematisadas em um texto unico.
_93
CAPITULO IV
Relações do Direito Aùninistrativo conn os tliversds ratros do
Direito
Relações d.o Direito Adminßttahvo cùttL os
Diparsos Røm,os dn Dùrei,to. Cam o Dirøito Con'
stítucì,onal. C¡nn o Dh'eiio Internaciøwl. Corn
o Direito Cíaí|. Com o Direi,to Pettø'L. Dùreito
Fínanceù'o- Di"reibo Penal AdmÍnìntratiuo. Artu'
¡o Rocco e Sglnìn Longhí. Peno,s Físcaes e Pe'
nas Criminøes. IVlaf,tas e Sancçõøs Aclmíníslra'
ti,vas. Sua Natureøa. Dout.ína e Ju.rispru'dencia.
Regulamentos Admin'ístratiaos. Penus Discipli'
nu,res.
Como procuramos acima demonstrar, não s€ pode consi'
d,erar nenhum dos ramos do direito isoladamente.
A unidade do direito é um presupposto da sua propria
concepção.
Como já vimos, porém, a sua divisão se impfu como ra-
z,ão de ordem, e por mais discutiveis que seiam as differencia-
çóes que servirem de base ás divisões doutrinarias, não é li-
cito duvidar de seu valor scientifico.
Assim, devern ser examinadas a.s relações do ramo de di-
reito objecto do actual estudo com outrffl' aos quaes 8e acha
ligado por motivos theoricos e praticæ, que adeâñte verifica-
remos.
E' assim que o direito aùministrativo tem mais intimas
relações com o direito constitucional, internacional, civil e pe-
nal, o que fará obiecto dos paragrsphos seguintes.
rNsîrTUrçõEs DE DIREITO ADMINISTRATM BRASILEIRO 95
COM O ÐIREXTO OONSTITIJCIONAL
{ As relações do direito administrativo com o direito cons-
titueional são tão intimas quc a difficuldade maior consisti-
ria em estabelecer uma distincção entre os dois rarnos do di-
reito publico/O direito constitucional estabelece a estructura
do Estado, d"u^ org:anisação e composição dos poderes, o me-
canismo de suas instituições, as garantias individuaes' sociaes
e politicas dos cidadãos.
O cìireito administrativo estuda o mecanismo, o funccio-
nam€nto, a organisação e a actividade däËdã 
-executivo, na
execução dos serviços publicos directa ou indirectáinente a
cargo do Estado, ou concedidos..
Está assim o direito administrativo subordinado ao di-
reito o da administragão nublicí)
está modificações da estructurf
const ---/
A sciencia da Constituição, sendo por assim dizet, na [[-
ç
c
S
que a nossa época impõe aos estudos politicos e sociaes, ensi-
nâ o que este organismo Potente e vasto deve-Êazer-
Emfim, o direito administrativo t'eút sempre o' caracter e
a physionomia do direito constitucional de cada Estado' Ern
sentido geral, a administragáo deve ser identica ás instituições
de cada Nação.
Diz muito bem Serrltr Rou¿t'¡o (2) que o difficil é o saber-
se onde acaba o direito constitucional e começa o direito ad-
ministrativo.
Finalmente Votrt Storu (3) estabeleoendo a unidade da
o direito administrativo a constiúuição
tando os seguintes coroliariosãìl'prin-
(1) Op. cit., ps. 16(2) Cwso di cliriÐto(3) La scienda dellø 11 ; Caul,oo, C'orso, pg. 71amministrazione, prg:. 5 .Ønm..r pEpubbliea
\
ì
\
l
!:
at
Ìq¡
i!
þ
\Ë
I
l¡(
t!ì
ü
i:t
F.
È;
lur'
E:
;:i
Í1
¡':
96 îHEMISÎOCLES BRA.NDÃO CEVU,C¡'NM
.a,') o valor de uma constituição determina-se em relação
aos seus medtos defronte á administração; não se pode, assim,
ajuizar em definitivo sobre o merito de uma constituição, senão
considerando as suas affinidades com a administração.
b) Povo riament
certa ad , essa Pouco'
formará na d da Con
c) o direito dos particulares de tomar parte no poder le-
gislativo e de dar o seu voto nos momentos decisivos, impõe
a obrigação de conhecer a administração. tanto nos seus prin-
cipios como na sua materia, afim de avahÌar da'bondade da
Constituição.
E' por isso que Llsr<v (4) chega a affitmar que "une
ilreorie pratique de l'État doit se concevoír en termes admi-
nistratifs".
Como se vê, é mais difficil distinguir do que estabeleeer as
relagões entre o direito constitucional e o atlministrativo.
COM O DIREITO IN:TERNACIOÈIÄ'L
Nos tratados e convenções sobre poìicia preventiva' re-
pressiva e sanitaria, nas attribuições administrativas dos con-
sules e agcntes diplomaticos, naturalisação, expulsão de extran-
geiros, emfim, ern todas as relações administrativas corn Ðs na-
ções extrangeiras, devem ser respeitados os principios de di-
rerto internacional (5).
O direito dos extrangeiros perante a administração, como
o seu direito ao exercicio de funcções publicas, technicas ott
effectivas;
O direito de entrada e sahida, immigração, extradicção'
naturalização, expulsão, policia sanitaria, etc.;
Granmníra d'e Iø Polifi4uc, Pg. 19.
Orro MAYER, op. cit., IV, Ps. 380
(4)
(5)
INSTIîUIçÕES DE DIREIT,O ADMINISIRATI!'O BRASILEIBo, 97
Annexação de territorios, regimens administrativos, ern_prestimos externos;
'são outras tantas relações com o direito intern¿cional"
Essas questões são resolvidas ou pero direlto interno ou
pelos tratados e convenções (6).
Tratados e eorwenções
As normas do direito administnativo não são exclusiva_
mente de ordem interna- As relações de ordem internacional
edgem muitas vezes a realização de tratados, convenções, com
fins não só de uniformizar as normas internas de diversos
paizæs, como ainda de promover a collaboração internacional.
em torno de determinada actividade administrativa.
A importancia dos tratados e convenções internacionaes,
na esphera do direito administrativo, é grande na applicação
das leis de policia, de saúde publica, e aduaneiras. naquillo que
diz principalmente com a navegação rnaritima e aérea, a radio-
telegraphia, a policia sociatr, como a repressão dos toxicos, tra-
fico das brancas, propriedade industrial e literaria, extradi-
ção e entrada de extrangeiros.
Seria longo aqui enumerar todos os tratados e convenções
que interessaln ao direito adrninistrativo; alguns ha, entre-
tanto, e recentes, e do maior interesse (?).
Citar,emos, como exemplo apenas, a Convençáo søltitariu.
internacional para a navegagã,o aérea, firmada em Haya a 12
de Abril de 1933 e promulgada no Brasil pelo dec. B4g de B0
de Setembro de 1935; regula a policia dos aerodromos sol¡
o ponto de vista sanitario, soccorros medicos,
Q]ut a fiscalização dos papeis e documentosgeiros, cargå,s e malas postaes; a defesa contra as molestÍas
contagioass, ¡reste, cholera, febre arnareila, typho exanthem.e-
tico, etc.
6) TRæpEr, Diritto Intetna,z,ionale e il'í,ràtto inte,.¡'na.7) I)ec. n. 6. de L2 de Outu'bro de 1935.
!.
1
l
-7
98 TIIEMISÎOCLES BßANDÃO CAVALCANîI
t imitacão de entrada de estrangeiros
E'esse um principio consagrado pelas Convenções
nacionaes, como a de lIavana, em 1928 (8), e pelas leis inter-
nas da maioria dos paizes, como a ingleza (Alien order, 1920'
coüt å-s rnodificações até 1926), a do canadá, Australia e Nova
Zelandia (leis 1.901-1 .925, L.910-1824, 1908 e Repertoire du
Ðroit International, Irapnmnr,m et NIE0YET, vol' 7-666/7);
a ilos Estados unidos da America do Norte (Immigration Laws
Rules of January 1, 1930, publicagão official, com as emendas
até 1931, da legislação vigente, verdadeira consolidação de to-
dos os actos respectivos, leis de 26-2-L88Ú, 19-X-1888' 28-
4-1902, 6-2-L9t7, 19-5-1921, 26-5-L924, etc. . . .) ; da Argentina,
lei 817 de 19-X-1876, e decreto 2L-72-1923; da Venezuela, lei
de 16-7-L925, secção II ; as recentissimas leis do Perú, 7-X-1981
e 27-4-1932, e do Uruguay, de 19-7-1932'
No Brasil, uma politica mais severa vem sendo seguida des-
de a lei de1921, no sentido de defender o paiz contra a entrada
cie individuos incapaz,es moral ou physicamente e que nenhuma
contribuição de trabalho podem traz'er para o Brasil' Ant¡s
re¡:resentam pesado onus para a nossa economi¿ (9) '
Os decretos n.o 19.482 de 12 de Dezembro de 1930, e22'453
de 1.o de Fevereiro d.e 1933, vieram regglar especialmente d
entr:¿da de passageir.os de 3.4 classe, e localisar os trabalhado
res nacionaes ern nosso territorio'
Nãoexcluemevidenternentetaesrestricçõesasentradasde
inclividuos aptos para o trabalho, dentro dos limites tixados
petos $S 6." e ?.o do ¿rl' 121 cla Constituição em vigor, (10)'
irO annos-
,ö ?." -- Ð' vedada ¿ ccncentração de immigrantes em qualquer ponto
¿o rÈrritorlo dn Ùniä.,, devencfo a-ìei regular a seleeção, loealisaeño e
a assìnrilaeão do alìenigena."
r.NsTrTUtçÕEs DE DIREIT\O ADMINISTRATrvo BRASTLEIRo 99
e que podem contribuir principarme'te para o clc,senvolvimento
*$a agricultura (11).
;ì" Não extrangeira, nã,o teriarnos certa_
.,' mente co a grave crise do trabalho, cons€_quente ã io GZ) -
Ðxpulsão de es[rangeiros
outra faculdade inherente á soberania cro Estado é aquer-da de expnlsar os extrangeiros considerados perniciosos aosinteressqq do paiz.
O principio tem seu pleno fundamento no direito interna_
cional, que não admitte quarquer duvida cie caracter doutri_
nario.
(rl¡ C¡r. Cer,vo, Étud.e st¿r l'érn¡'t¿1.lion. Nellc se cst'cla o valo.e os 
-div-ersos_ processos îrnmigrator.igs 
'nos paizes novos- A. Mõ¡rw¡nn,Les indásù¡^ttl¡las.
I encontrant nos tlab¿lìros d¿r Co¡rferencia par-r ommetcio do Rio de Janeiro. em 1g2?. reve_r tråtånl no Blasil c,erca de .l .400.000 t¡aba_l
. 
Serunrlo Or¡ltgrna VIA,NNA {F):.roluçõo tlo pot,o Rrusitci,t-r¡. pg. 14g)de 1890 ¿té ig01 entta¡:am 6?0.ì4r] immigrantes de clifferentes'iaciona-lidades 
.
(1:f) ä,o do fm¡te,rio, alt. 1?g. \ ti ,'. Regularnento î.. tZ0.de 31 de t94z. Tie"rein li;lt. de r0 de J;;;iì:"- áä" rgi.,s. rDecreto 2 de Seternhro de i BFf).
100 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVAJ,CANTI
lamentada pelo decreto 6.483, de 23 de Maio de 190?' Iei nu-
mero2.74l^,de8deJaneirode1913,en'o4'241'det92l-
Areformaconstituciorraldelg26veioesciarecerrnelhor
solvido Pela Constituição em
Permitte a exPulsão do ter-
Perigosos á ordem Publica
ou nocivos aos interesses do Paiz'
cionaria.
pelo prazo de tres mezes (L4)'
Naturatisagãn
trnteressadirectamenteaodireitoadrninistrativo'pelome-
nos eïn stla parte processual, a naturalisação dos extrangeiros'
Os casos de naturalisaçáo estã'o previstos na Constituiçáo
Federal, e podem ser 
- 
voluntaria, 
- 
ou 
- 
tacita' 
- 
nesta
cornprehendida a grande naturalisação'
O art. 69 da Constituição de l-891 fixava os casos de na-
ttiralisação que foram, em linhas geraes' rnantidos pelo art' 106
da Constituiçâo vigente, excluidos, porém' para o futuro' os
casosdeacquisiçãodanacionalidadebrasileirapelosimples
(f4) Sobre o assu ' EnTtulsãa dø erc'
trøngewos; st*- ot" hoon¡co ocr*rÓ'
Dicci'onario ile Díraíto 7 EnPu:Isãn 
- 
onde
se encontra exposta a j e e do antigo Su-
premo Tribunal Federal.
I
I
:
{
:.
:
r;.
Ìt,
ir:
t:
ì
I
!
\.
i1
:i
ir
t,
'ì
I
rNslTTUrçõES DE DIRETTO ADMTNTSTRA.TTVO BRASTT,ETRO 101
facto dos extrangeiros serem casados com brasileiras terern
filhos brasileiros ou possuirem bens imnloveis no Rrasìì (1t-r) 
-
fnnumeras questões podem ser suscitada,s en:t torno, pr.in-
cipalmente, da naturalisação tacita, dadas as clifferentes m,o-
dalidades de que se revestem os casos individuaes.
Assim, por exemplo, a questão do titulo declaral,orio pala
os casos de naturalisação tacita, tem sido objecto de contro..,er-
sias perante a doutrina e a legislação (16).
A legislação sobre o assumpto comprehende as seguintes
leis e decretos: Lei n.o 569, de 7 de Junho de 18gg, que de-
termina as condições de perda e a reacquisição dos clireitos
politicos e de cidadãos brasileiros; L€i n.o 1 . g04, de 12 de No-
vembro de 1912, que dá regulamento á naturalisagão dos ex-
trangeiros; Iæi n.o 2.004, de 26 de Novembro de 1g08; Re-
gulamentb apptovado, pelo cleqreto 6.948, de 14 cle Junho
de 1908, que regula o processo de naturalisacão.
As exigencias aqui feitas são, em resumo, as seguinles:
O extrangeiro que pretender naturalisar-se cleve l-eqller.el
ao Presidente da Republica, por intermedio do Miuisterio cla
Justiça, provando a sua identidade, maioridade legal. resi-
,ìelcía, pcr rnais de dois annos no RrasiL. born prr:ceciiment,;
moial e civil, e não estar processado no Brasil por nenhurir tlos
crimes previstos no mesmo decreto, a saber: por crime de ho-
micidio, furto ou roubo, bancarrota, faìsidade. contrab¿nc'lo,
estellionato. moeda falsa, e lenocinio.
Depois de devidamente processado o i:equ-erimento, cleve
ser o titulo expedido.
Prevê ainda o decreto diversas outras formalidadar, 
".-'i.pecialmente com relação á naturalisação de extrangeiros resi- ,,
dentes nos Estados, antes da expedição do titulo declaratorio, f
e outras. !
Reportamo-nos para melhor estudo da jurisprudencj¿r a", j'
(15)
[\'tndo.
(1{i r
Ver Roonrço Ocre,vro, Diccionnr,io de Dit"øìto [nte¡,na.cianø1
RoDRroo Octrvro, idem, verbo 
- 
4Nùcionatid,a.d.e,,.
ì
l
I
:J
I¡
{
i
ì1
t1
(
.t
10à THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
Diccionario de Direito Internacional' de R'onmco Otrlvto'
,r"r¡o 
- 
Nacionalidade 
- 
e 
- 
Naturalisação 
- 
(17)'
OOM O DIREITO OIVIL
No nosso regimen juridico de tendencia francamente civi-
lista, não é por aemais realgar a influencia do direito civil so-
bre o direito administrativo'
Não são ,apenas as norrnas geraes' os principios doutri-
narios fundamentu"*, 
-no" 
regem ã soluçáo dos problemas ad-
ministrativos (18).
E'que as ïelações do Estado não são apenas da esphera do
direito Publico' 
- -^r,--ã^ 'rte-Nas relações pessoaes, na solução das questões que 1l
re,esam directamente ao direito da familia' situação de menores'
tutelados, curatel stado' Nas relações juridicas
relativas á posse, ' garantias reaes' etc' Em ma-
teria de obrigaçõ e todas as modalidades de que
.u po¿"* 
"",,oti, o s direitos ïi:t:î î:,ï,ä#';Jråî,l"î"t :;
do Poder Publico' Finaimente'
deve ser resPeitado Þelo Es'
esse é mediato' quer quando é
directo, por exemplo montepios' testamentos militares' etc'
Em todas .*r*, noî'tOÀ ¿" ãireito civil' como se vê' ha inte-
resse immediato da administração'
(1?) Ver BoungoussoN, Traité Gént|t'al de la Nuti'onof,it'é; PnÓsm'
Ro tr'EÐoøzr, Trøtto'to a¡'oäi'"' läernizîonate' Y ' l' pgs' 319 e segs'
--" -Otl Ver F. Fr'urnun' op' cit" pg' 40' 1909, 
I, Pe. 386 e sogs
INSTTTUrcõDS DE DIIIEITO ADMINISTRATIVO BBASII,EIRO 103
OOIVT O DIRETTO PENAI,
Na organisação da justiça, do systema penitenciario' e
mais intim¿mente ainda no chamatlo direito penal administra-
tivo, a respeito do qual trataremos com mais dese'nvolvimento'
intimas são as relaçöes com o direito e a sciencia penal'
Tão intimas são essas relagões que até se tem discutido
,i po¿* ser consideratlo autonomo o chamado direito penal
administrativo' ou si existe uma parte penal tlo clireito admi-
nistrativo, ou si finalmente é esta apenas uma parte do di-
reito penal, que interessa á administração'
A questão pode ser apreciada sob o pottto de vist¿ mate-
rial, isto é, qua,nto 
"o "oottúdo, 
á natureza das sancções ad-
ministrativas, e sob o aspecto formal, quer dizer' no que se
;;i";; á competencia e ao processo para a applicação das
sancções 
" 
p"o", decorrentes do regimen administrativo'
Foat*-principalmente os autores italianos e allemães que
trataram até hoie do assumpto' analysando o conteúrdo das
penas 
"Aministrativas 
e das de simples policia'
Depois de Guntst e de Gol'oscHMIDî' Astuno Rocco eSfr,VrO I/ONGHI mantiveram larga polemicilo na qual' o pri-
meiro insistia em ,,"r*" a existencia de um direito penal ad-
ministrativo autonomã, e o segundo eontrariava esså' these 
com
vasta coPia de argumentos'
Rocco (rgl paite do conceito das contravençóes que de-
fine como "acções ou omissões contrarias aos interesses admi-
nistrativos do Estado" e por isso mesmo a transgressão desses
preceitps importa na applicação de penas'
Os preceito. ¿o Oit"ito penal no terreno das contr¿venções
teem sempre Ircr 
"*"opo 
a tutela dos interesses da adminis-
tração e portanto t.t"p"" se verifr'ea nas contravenções a lesão'
o sacrificio de um interesse da administração'
O facto, porém, de se dar ás contravenções o nome de
crimes administrativos e ao direíto penal contravencionAl e de'
I
1
:l
i
I
..i
1
I
11I
.,!
.l
J¡
I
lr
I
i
i
::ì
'l
ì
..t
ri
1r9) Sul
titto P¿tbblico,
cosí dello drrztlo penale omministratì'oo' in Riui'sta d'i Di'
104 TTIEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
nominação de direito penal administrativo, não implica em que
se negue a existencia, nas contravenções, dos elementos consti-
tutivos clo crime, da lesão e da ameaçe a um interesse ju-
ridico.
Dahi tira A. Rocco as seguintes conclusões:
Ou as cons€quencias de taes factos illicitos não são penâs
no seu sentido verdadeiro, e neste caso não ha crime, nem réo,
nem jurisdicção criminal, não existe em summa direito penal
nem material, nem processual, e não existe outra cousa senão
direito administrativo penal, ou melhor, uma parte do direito
administrativo que tem o caracter penal;
Ou, na segunda hypothese, as consequencias d,e taes factos
illicitos são verdadeiras penas e então existirá crime, réo, pena
emfim um direito penal material, ernbora falte uma jurisdicção
penal, uma acção e urn processo, ern summa um direito pro-
cessual penal.
Dahi conclúe Rocco pela inexistencia de um direito penal
administrativo.
Svr.vro l¡o¡qcnr (20) sustenta uma these inteiramente con-
traria. Para esse autor, o caracter penal e não administra-
tivo penal do direito arlministrativo, decorre da passagem do
juizo das contravenções administrativas da com,petencia do po-
der executivo para a do poder judiciario, corno oonsequencia da
abolição do contencioso administrativo (21).
Dahi o caractnr penal das transgressões administrativas
e a natureza das saneções dellas decorrentes,
Mas, desse principio deduz-se igualmente uma outra con-
sequencia da mais alta relevancia, isto é, si a sancção não ùem
o caracter rigorosamente penal e €scâpa á competencia dos
tribunaes judiciarios, evidentemente que conserva o seu ca-
racter puramente civil ou adrninistrativo.
São essas as duas gEandes theses que se defrontam, com
modalidades varias como se vê da enorme bibliographia que
trata do assumpto. Podemos assim citar.
(20, Sul cosi dello dnritto penøle ammini^st'. ìn Rilt' di Diritto htÍ'
1911, pS- 354 e segs-
tãtl Refere-se o ¿uto¡ naturalmente á ltalia.
ADMINISTRAîIVO BRÀSILEIRO 105INSTITUIçõES DE DIREIT,O
Mnxztr.¡r (22), FmnraN (23), que denontina as ìnlracçõe-r
e penas fiscaes "direito penal financeiro"' Rec'Gr (24) ' que
admitte a existencia de crimes administrativos' M¿ssmr (25) '
que sustenta a autonomia do direito penal finanaeiro caracteri-
o,1o, 
"rp*ialmentæ, 
pela natureza especifica das stlucções'
Fnrcz Fr,srNnn colloca, no entretanto' a ttosso ver' o pro-
blema em termos mais claros'
Ofa.ctocialeiattribuiráatlt'oridadejutiicialcompetencia
para a repressão das contravenções de policia e do*s delictos
fisea€s, náo importa em reconhecer o caracter penal adminis-
tractivo da Pena.
A.s decisões proferidas por t¿l autoridade são verdadeiros
iulgarnentos, que visam punir e náo coagir' Os juizes se acham
aclstrictos ás normas de direito penal no que diz com' a respoll-
sabilidade e a aPPlicação da Pena'
Não existe um tlireito penal administrativo com caracter
autonomo e creado para uso da' administração' Não.se- co¡r-
fundern as san'cções administrativas com ãs Pe'!¿ø's crrmlnåes'
As suas finaliclades são d.iversas e o procedimento par.a a sua
imposição distingue-se nitidamente (26)'
i\ tendenci a eadz vez rnaior pàta' a' autonomia cle cerbos
ramos clo clireito (e isto não se verifica sómenbe corn o diteito
penal adnr,inistrativo) 
' 
como o clireito industrial' o direito fi-
nanceiro, o direito áo trabalho, etc., deco'rre do desenvolvi-
mento cle certas relações juridicas em consequencia cla modi-
ficaçáo das condições de vida'
O rlireito penal financeiro nasceu da necessidade de um
refor'çarnento ¿o poder do Estado, obrigado a applicar sancções
mais severas para as transgressões de suas leis fiscaes' bem
como de pellas especiaes para cohibir as infracções de me-
tlidas tomãd*= pelo Estado contra os abusos e crimes comrnet-
tidos contra a economia do Povo'
(22') Ist. dì Diritto Penal¿ ltøl;iøno' I' pg' 11'(23) Pat'te senero) ¿"i' ü¡'ui" Peiule' -[ pg.' \32;' -\;:^\ LT' *isîiï"tiø-- ¿"1 ¿¿'¡tto peno'te amtttinistra'tt^to '
e5\ Lø' definizionà' 
-i'9ort"tt9'^3^ i limili"iü'- intø penalc f iscale'
in Là num¡ø legislnøone ltat,nna,1930' !C' '' ' ll- oo'"'o penale' pe' 89'(26) F' Fr'urnun' op' cit'' pg' r'1o'
L06 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
Esse phenomeno consequente á m
tado na ordem economica e financeira,
tendente¿-obrigarosindividuosaocumprimentodasleis
financeiras e economicas dictadas pela defeza do interesse pu-
blico no terre
E é por rina e a consequente legislação
tomou maior nos paizes como a Russia e a
Italia, onde mais accentuada é a intervenção do Estado'
O Codigo Penal Sovietico (21) ttaz largos capitulos sobre
delictos economicos e contra a administração publica' o mesmo
assim a natnreza clas infracgões (28) '
Na ltalia, igualmente, tomou a questão grande vulto' no-
tando-se especialmente, além do Codigo Penal' a lei de 7 de
de1 asnormas aate-
das financeiras' os de'
e 18 e de 24 de S mesmo
iloutrina.
Entre nós,
rrimento. A co s
em tudo quanto I
a.spectos.
(2'I) De 1926, nrodificado em 1930'
1ZB) Ver IIloBAclo DE CASÍno, Pti'nci'pios de Derecho Souietico' pt-
leis. ver Grusnms Lrmn'
itettá teggì' finaria'ríc' Gns'
(30) Ver G¡usnprp RATIGLTÀ, La' httala pennte d'eltø ptt'bblí'ø ea'
notlxo,.
INSîITUIÇõES DE DIRETTO ADMTNISTRATTVO BRASILETRO lD't
As questões potìern .ser examinadas, sem¡lre, pel6 ircder .ju-
diciario, sob a forrna de sua legalidacle, o que dá uniformidade
ás normas de direito penal, bern como 1r protecção juclir:ialia
de todos os direitos.
Con¡o mostra muito bern Rocpn, BorqNann (31-), ha urna
parte do contencioso penal qr-le é de c¿racter adrninistrativo:
é aquelle que se acha dentro da compe'r,encia clos Tribunaes
administrativos. Estão excluidos dessa definição aqueìles caso\s
submettidos aos tribunaes j-uldiciarios, embora na opinião do
alludido autor, conservem taes infracÇões' o caracter adminis-
tra,tivo em sen sentido material, puramente objectivo.
Em nosso regimen juricTico todas as infraccões cornmet-
tidas contra a administração publica e em gue houve damnc
â,Fazenda, está na competencia dos tribunaes ordinarios, o que
não exclúe a acção administratir¡a para a repalação clo clalnno.
Mesmo a multa tem esse caractet, como o declara exllles-
samente o art. 4.o do decreto 22.957, de 22-7-L935 (32).
O Codigo Florestal (31ì), o Codigo cle Caça e Pesca (il4).
o Codigo de Minas (35), o Codigo tìe Aguas (36). contem todos
disposições penâ€s, mas attribuem sempr€ a competenc.ia para
a applicação rlas pen.as ás autoridades juoicia.es.
Ha, porém, mais outro assurnpto relevante: Qual a natu-
reza das penas administrativas e transgressões dos regula-
mentos da administração publica? lìual a natureza tlas multas?
Como virnos acima, as m.¡¡ltas impostas pela atltoriclade acl-
ministratÍva não teemo caractev penal e sim o de rep'aração'
constituindo divida activa da União e clos Estarlos.
(ô1 )
(32)
Federal e
minal . "
(s3)
(34)
(35)
(36)
(3?)
reífo, vol.
I-c contrôIe jurisdictionnel de I'adtninisttation, 1934. pg. 75.
"As multas adrninistrativas constituenr divitla actir¡a' cla Uniáo
dos Estarlos. não ser¡rlo -cujeitâs ás regras da prescripção cri-
Dec. 23.793. de 23 de .Ianeiro de 1934.
Dec. 23-672, d'e 2-1-1934, alts. 175 e segs.
Dec. 24.642, de 10 de .Iulho de 1934.
Dec. 24.648, de 10 de Julho de 1934'
Aces. S. T. F., in ATcl¿. Jud.- vol. Ìtr, pg. 386-
14" pC. 2t2, vol. 96, Pg. 94.
Rer. de I.)i.
r08 T}IEMISTOCT,ES BRANDÃO CAVALCANTI
A theoria não é nova, e sempre mereceu o amparo da ju-
risprudencia (37) e a da doutrina prevalente, á semelhança
do que occorre na maioria dos paizes.
A tendencia é, para, no dizer de ZaNosrì¡r, commentando
a opinião dorninante, equiparar as multas administrativas ás
penes convencionaes do direito civil, como uma forrna de re'
paração do damno (38).
E' o que sustenta tambem Orto Ma.v¡n (39) :
Não ha sómente um mal a reparar corn & con-
travenção, mas uma vantagem a ser tirada pelos co-
fres publicos; o fisco deve aproveitar. O meio de pu-
nição equipara-se, sob certo ponto de vista, a um cre-
dito de direito civil. Fode, assim, a multa ser com-
parada a uma indemnização.
Segundo ZANonINt, a doutrina e a jurisprudencia francæza
que admittiam o ponto de vista administrativo vem oscillando,
preponderando o principio de que as multas que podem impor-
tar enn um procedimento criminal teem caracter mixto, em-
quanto q¡,re as dem¿is são puramente administrativas e repre'
sentam uma indemnisação (40).
Lours Tnorne¿.s (41) distingue duas hypotheses;
a primeira 
- 
quando o juiz, dentro de suas at-
tribuições, julga legal ou illegal a pena applicada pela
autoridade administrativa. Evidentemente elle não
pode tornar penal uma impoaição fiscal. O seu c¿-
racter administrativo é incontestavel.
(38) ZAxoBrNt, I'e swnøinni administrutì.ts| pg. 83.
:(SO¡ Op. cit., U, pg. 295.(40) Ver Der,loz, verb, Pe'ines; Ganneuo, Treitó theori4ue øt pt'a-
t'ùrye d,e Dr. Penal Français, Il, pg. 226.(41) 'P't'øcís il.e Science et de leglsløtion finnnciéte, P'écis Døllor,
:3éme édition, 1933, pg. 307.
ÌNSTrTUI,çÕES DE DTRETT\O ADMINTSTnATTVO BRASÌT.FTBO 109
Nar. segunda hypothe.se 
- 
porém, cr, me-smo uão
occorre, quando a pena é applicada pela autoridadejudiciaria, julgando certas coniravenções e delictoe
fiscaes, notadamente na applicação dos regu-
Iamentos do imposto de renda. Mesmo, porém,
nesses casos, embora torne outro caracter a imposição
da multa, não deixa de ser uma medida de dÍreito
fiscal, autorloma, que não se rege propriamente pelos
principios geraes do direito penal.
Na ltalia o caracter mixto é igualmente admittido quancìo
applicada a multa pelo 
.juiz criminal, embora sem perder o
caracter de reparação e indemnisação (42).
Esta é em resumo a doutrina extrangeira.
Não deixa de ser procedente a distincção acima das div-er-
sas naturezas das multas geralmente applicadas pela admi-
nitracão.
A rnult¿ de móra, pelo não pagamrento de u mimposto, não
se pode confundir em seu sentido rnaterial com aquellas appli-
cadas tambem pela autoridade adrnirristratir¡a por falta de
cumprimento de disposições reguìamentares, como declarações
de rendimentos, falta ou insufficiencia de sellos ,transgressões
de regulamento de consumo, etc.
Caso typico e que merece aqui ser realçado é o ver¡ficado
no regulamento de caça e pescà, onde os processos de repres-
sã,o penal e o administrativo se acham perfeitamente indivi-
rìualisados, demonstrando a tendeucia do nosso direito admi-
nistrativo paÍa caracterisar perfeitamente a mr¡lta imposta
em virtude de contravenção.
Resta, finalmente, exarnina,r a natureza das penas admi-
nistrativas impostas em virtude da funcção disciplinar cla ad-
ministração publica.
Muito se tem escripto sob¡re este assum¡rto. o rlue 
.íustifica
¿ variedade de tendencias doutrinarr:;ls e nauitinlllicídacle de
_ 
(42) Ver Ar,rmpx¡, Principi di Dir. PenøLe, Li. pS. 2SB; M¿ìrzrNt.
Ttattnt:Lo, I, pg. 108 e seg's.. øpr.td Z,.NowrNrr op. cit.. ¡lg. 84.
110 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
theories. E' preciso, porém, que se diga desde logo, como
ZÀt{osnlr (43), que sómente os autores muito antigos e ante-
riores á renovação dos principios de direito publico ê que ad-
mittem a confusão do direito disciplinar com o direito penal.
A tendencia moderna é no sentido de admittir o caracter
puramente administrativo disciplinar, considerando a situação
do Estado quer dentro do systema eontractual, quer no da su-
pnemacia do poder esbatal.
O poder disciplinar subsiste independentementæ do poder
repressivo penal; o criterio, o fundamento de ambos são ben
diversos, no fundo como na forma.
O principio ,geralmente admittido no direito penal, rnn
bis in id,em, não se applica, ¡ror isso, ás infracções que exigem
apenas a applicação de sancções ou de penas disciplinares,
Muitas vezes, como mostra Kauuonm (44), estas ultimas se
manifestam até por meio de simples imposições pecuniarias
ou de medidas preventivas de que não se pode eximir a admi-
nistração no exercicio de suas attribuições especificas"
G. Vrp,¡r, (45) distingue a infracção disciplinar cla in-
fracção penal da seguinte forma:
1) Pela medida disciplinar'.
2\, Pela jurisdicção disciplinar inteiramente independent¿
da penal.
3) Pela acçåo disci¡:linar independente da acção publica,
4') Pela rlifferenQa do processo disciplinar com o cri-
minal.
L¿.e¿wo (46) não é rnenos preciso em sua analyse. Diz
elle: "As penas disciplinares não teem'ocaracter publico. Ellas
(43) Op. cit., ps. 112. que cita ltrerrr.rcn 
- 
Mlrrnnu^tynR 
- 
Br¡.
NDR 
- 
.ScIIUrz[: 
- 
Z{}RN 
- 
BrNDtNc, etc.(441 La foncti,on pntblu¡ue en Allemagne, O mesrno D'Ar,F
slo, Ist. dí Díritto Amntín., vol. I, pg" 44g, qu e as condições enr
que. pode ser applicada a penâ crinlial em co corn a disciplinar
e vtee vefsa.(45) Curs de Drait C¡"ininøI, 6éme edition. pS. 8t.(4G) Droít Puhlb da I'Em,¡ritre.\llemand, vol . II, pg. 188.
iNsTrTUtçõES DE DIRETTTO ADMINTSTBA TIVO BRASILEIRO IT1
se movimentam no quadro do servrço a que se acha ligaclo ofunccionario".
A pena disciplinar não tem por fim compretar ou sul¡sti-tuir a pena publiea ou criminal, mas ¿penas åsseg:urår o cum_primento do dever profissionar e punir as contravenções dos
regulamentos.
No mesmo sentido Orm Maynn (47) desenvolve a sua
these.
Esses principios da separaçã,o rlo poder disciplinar do sys_
tema penal, tem ampla applicação em nosso direit¿.
,Consagra essa theorie entre outros, o accordão do Su_premo Tribunal Federal de 15 de Dezembro cle Ig20:
"Na applicação das penas regulamentares a au_
toridade administrativa é autonoma. ,pouco impor._
tando que o inquerito adrninistrativo que ienha dacìo
causa á demissão do funccionario uão houves.se tì¡r._
necido elementos para o procedimento cl.imínal.- (4S).
O artigo unico do decreto 20.810, tle l? de Dezembr.o de
1931. prohibiu até o conhecimento pelo poder judiciario das
penas impostas em virtude de transgxessões disciplinares por
autoridade competente,'tn oerb,is:
"As transgressões disciplinai.cs como tal ¡,runi_das pela autoridade comiretente. e.scapam á 
.iuris_
dicção da autoridade judiciaria, sendo-lhes vecl¿rl<r
tomar counrecimento de habeas-corprls cu outro"s qu¿ies_
quer recur.sos que se relacionem cotìì e.ssas puuições.
revogadas as disposições em contl'¿r.io".
cjomo se vê, é absoluta a auton.ini¿ da ¿ciministracã. ¡ra
imposicão de pena-o disciplinares, o clne ¿¿lìí¡.s :re 
.iustific¿L pic_
14? I
í48.
0p. cit.. voi . trV, pg. ?7.frcl rfo 
-S. ?'- Ii., vol . 2g, pg. 1?T
112 IITEMISTOCT.ES BBA¡{I'ÃO CÀVALCANTInarnente deante dos principios firmados pela douFinr do-
minante.
Estas são as relaçõgs do direito administrativo com o di-
reito penal e os limites que separarn os dois ramos do direito.
O direito penal tem caracteristicos e peculiaridades que
lhe dão autonomia e não pemrittem confusão com o di¡eito
administrativo.
:- 'l
)ì
.t
CAPIîULO V
turneiro e prqßes admìnìstralìøos
i jurisprudeneìø 
- 
Os preced,entes
ø,t
Si a lei constitue a noûma de direito inflexivel, rigida, o
costume repnesenta um conjuncto de regras juridicas consoli-
dadas no consenso do povo e na consciencia collectiva.
Ha um largo debate em tor-no d,a naturqa do costume e do
seu valor comó elemento constitutivo do direito, bem como da
obrigatoriedade de seus principios.
No direito romano (1), no direito medieval (2), o cos-
tume como norrna juridica obrigatoria constituia doutrina
predominante. E' preciso, porém, reconhecer que o direito
moderno vae c¿da vez mais fortalecendo o valor da lei como
fonte do direito, emibora modificando a technica legal, por uma
flexibilidade mais accentuada das suas normas.
Este phenomeno é de alto interesse porque importa na
multiplicidade e na differenciação do sentido da norma legal.
A tendencia para a individualizagã,o da applicação da nor_juridica no direito moderno, é inspirada no direito costu_
anglo-saxonico, na chamada " eornrnùlù lntts,', onde os
têm Iargo uso e se justificam principalmente na
politica e discricionaria d,a, administraçã0, pela neces_
(1) G. P¿¡pr¡rrr 
- 
Stonín, det ùirítto romn"no.(2) Escnsncu, Introduction generale ø l,EtuÅ,e ilu droôt.
-8
;
tl4 THEMISîOCLES BRÀNDÃO CAVALCANTI
sidade, segundo HAURIoU, de manter o equilibrio dos interesses
economicos e sociaes em jogo (3).
Esta é uma questão, porém, que examinaremos mais ade-
ante; vale aqui apenas como observação para mostrar a r€-
acção contta a rigidez das normas juridicas e a formação de
um direito semelhante ao costumeiro adoptada a idéa á mo-
derna technica juridica.
O valor do costume na formação do direito administrativo,
como observa MrRxl (4) é grande como elemento de investi-
gaçáo das fontes juridico-administrativas. Neste terreno é
realmente importante a constituiçáo dos costumes e usos'
As praxes administrativas e a jurisprudencia são sub-
typos, como ensina MERKL, do costume (5).
A praxe decorre da applicação diuturna das leis e regula-
mentos pela administraçáo, que vae fornecendo a chamada ju-
risprudencia administrativa.
Brm,s¿ (6), distinglle o costume da pratica burocratica.
O primeiro nasce da consciencia do povo, surge expontanea-
m'ente da actividade administrativa; emquanto que a praxe
¿rdministrativa se estende a forma de entender e de interpre
tar as leis e os regulamentos por parte da autoridade.
A verdade, porém, é que a praxe administrativa como o
costume tem influencia secundaria na formação do direito. Va-
lem corno elemento para justificar o procedimento da auto-
ridade na fundamentação de suas decisões.
Ali os precedentes constituem razã"o de equidade que ser-
vernr de fundamento para justificar determinadas decisões.
(3) Ver Ar, Sawn,ounv, Les ,restriction contractuelles ó la liberté in
dividuelle du trøaail dans la jurisTnu.dence anglni,sø 
- 
rE. LAMBnnr, In.
troduction a¿t Cod.a Civil Soaie.ttque, Yolr L 
- 
H-Außrov, Reuue trimestrel.
le de droit c'iu,íJ,7926, pg. 265 
- 
Police juridique et fonil fut, tlroit. PÃuvEsMErN, Reczteil Sirey, 1927, 4e. cahier, pg. 138.(4) Teoriq, 
.c¡eneral del derecho od,ministratiyo, pg. 142.(5) Op. cit., pg. 143.(6) Op. cit., Vol. I, pg. 29. No mesmo sentido S;rxrr Rou¡uo,
Corso, pg. 66. Ver tambem Rtwe¡-¡rrr, La const¿etudine como fontø deld-irit¡s 77¿aþ¿¡to interno. In Rev. de d.iritto pttb!íco, vol. V, pg. 146.
DE DIREIîO ADMINISîRA TIVO BRASILEIRO 175
Dentro do nosso regimen politico, porém, o direito clecor-
Ji.ulrilt 
que é a grande fonte *eadoJa au''.it**ãå"";u"iai-
A jurisprudencia tem igualmente. como já vimos, im_portancia capital na forrnaçãã ¿" ãi""1t",""."tJ*.."Tli.rnr.._pretando a lei lhe dão vida, 
"o"p""ìü"um o pensamento do re-gislador, e appricando assim u'l"i-"o* casos individuaes rhed'a o sentido imposto p.t*, 
.onãifo".*ro.iu*s, poriticas e econo-micas em jogo.
A technica jurispruclencial vem soffrendo, sob a pressãodos novos principios, g""nau-t"u^formaçao, principalmenteno que diz com a appricação das reis sociaes. cujn finaricrademaior está na conciliaçao aos iniãärr". sociaes e econorni_c's' Ha' portanto, tma razã,o politica srpe'or aos interessesrlas partes e que influe 
"o^rr'ruàá de decidir questões decerta natureza.
E. Lamgnnr 
€m um livlo memor¿rvel, clemonstrou comgrande copia cle argnmentos como se deu a applicação dessesnovos principios á jurisprudencia Americara, seguin d.o a tra-dição do direito anglo-saxon i"o, do^^"àmom_l,aztt.
Esse processo consiste, antes de tudo, na moclificaÇäo datelhnjca, pela applicação dos ..standarts,, a que já acima nosteferimos, que os francezes, de modo expr,essivo, tlacluziranr por"d,irectíaos", o que con-siste em um prå"u.un technico que fi;raafJenas a linha de conducta, * orienàÇão clo juiz: não fornecea solução, mas apenas a orientação g""àt e o espirito que o deveorientar na decisão que vier a dar.-A liberdade na interpretação e applicação cla lei, cons_titue, assim, uma revolução 
"". 
älnrr. rnethorlos de interpre_
liiff ärltt*', em seus fundamento., r .uru" er,a d.aruncção
Laùrsunt mostra igualmente, funclanclo_se nos estuclos closautores americanos (9), a aitri.LilcìaJe da a¡tplicaçao cle cert's
(7)
L: j.;; p¡"];X$, ','";,);,iïïi,:,ï;;;:"i^ï:;;:,:;l(8) ibìiograPhia'(ei iii,"#i.f,i,,;,:";;,Ì:,; r1,?;r,,e2r, pe_. 13e.
:
:.
h
\
CAPITULO VI
Eslatistica 
- 
relações co¡n o di¡.eito adm,i-
nístt'a,tiao 
- 
O Institttto Nacional de esLatistica
e û sua organização.
Um dos elementos fundamentaes de que se serve a aclmi-
nistração para execução das suas finalidades ê a 
- 
Estatis-
tica 
-, 
que lhe fornece os dados numericos de todo o movi-
mento demographico, econom co, financeiro, social, politico e
administrativo do paiz.
O desenvolvimento extraordinario daclo aos serviços es-
tatisticos tem augmentado a complexidade de sua organisação,
que já passou dos dominios puramente locaes para o inter-
nacional.
Nestes ultimos annos, a estatistica que tinha uma finali-
dade mais de natureza demographica e economica, tomou um
surto novo com uml processo de federalisação dos serviços e a
concentração dos mesmos em um orgão central Lìnico, que tomotr
a clenominação de 
- 
Instituto Nacional cle Estatistica, sob
æ moldes do Instituto Internacional.
Não seria, aqui, opportuno fazer uma analyse de cada uma
dæ modalidades de que se reveste o serviço de estatistica (11).
l\'Iais da esfera do direito administrativo é a estructura or-
ganica da Estatistica Federal. O decreto 24.600, de 6 de Ju-
lho de 1934, pôz termo ás infindaveis transferenci¿rs clos ser-
viços estatisticos, de um Ministerio para outro, segundo o ct"i-
terio pessoal e as conveniencias transitorias clas dive'sas ad-
ministrações publicas.
l)
\
.¡
:
^,- .(11). A questão inter,essa mais o estudo da technica, cuja importan-ct¡ e cada vez rrsior-
r:rii. ; lù;
.; r j.ri!i
.,!'':ù
178 TIIEMISTOCLES BR.ANDÃO CAVALCANII
I$ISTITUIçõES DE DIREIîO ADM INISTIìATIVO BR,ASILEIRO 779
NÀ'I'Uì382,4 JTJ-IIil)TCÀ ÐOS CONTR.A,I]1'ÛS
A,DMINISlT'ATIVOS
As mais diversas theorias teem sido apresentadas para
tolucionar a queBtão, notademento aquellas srchitectadas Felosfrancezes.
X. Theoria de Duguii
Para elle, eûr Eeus elementos intrinsecos todos oB eohtrå._
teem os mesmos caracteres. E' essa uma categoria juridica,
quando os seus elementos se reunem, ha sernpre um oontracto
os mesmos caracteres e os mesmos effeitos, por conse_si ha contractos que dão lugar á competencia dos tti_
administrativos, esse facto decorre .apena,s ila finali_
dos mesmos contractos.
E o mesmo que se dá com os contractos commerciaes, No
não existe differença entre um contracto civil e um
O que earaeterisa o contracto commercial e Ím-
a competencia dos tribunaes de commercio é a sua finali_
commercial. Não existe differença de fundo entre urn
civil e um contracto administrativo. O que dá ao
o seu caracter administrativo e justifica a cornpelen_
tribunae¡ edmlnlstrativos é o fim de serviço publico
regulatnentar (59).
' Nos paizes em que existe uma jurisdicção atlminis,trativa
, a distincção se faz naturalmente de a.ccordo corr- a
dos Tribunaes
É este um criterio que naturalrnente inverte o problema.
que não deixa por isso de ser menos verdadeiro e pratico.
Entre nós, a distincção importa evidentemen,ue em uma
de competencia, visto caber á Côrte Suprema processiì.t.
originariamentæ as causas e os conflictos entre à
€og Estados ou entre estes (60). Mas essa competeri-
tleeorre menos da qualidade das partes do que da n..atrìreza
relação juridica.
exemplo typico porque nelle se estipuìañ clausulas que inte-
ïessam a actívidade administrativa dos Estados, que inter-
vêm, assim, como poder publico accordando em pé de igualda-
d¿de, sem qualquer vestigio de supremacia, que pudesse alterar
as condições do contracto.
O Convenio de Taubaté, em 1906, igualmente pod'e ser
citado como exemPlo.
Fmrz FLEINEB, estudando a questão sob o ponto de vist¡
do Direito administrativo allemáo, cuja tendencia ê eccentua'
da no sentido de equiparar certos contractos ailminishs'
tivcs a relações de ordem privada, nota com muita Bro'
priedade: (58)
"A experiencia mostra que as eommunas, ou
grupos de communaso bem como as organizações
equivalentes, muitas vezes concluern convençõæ
relativas á execução de serviços administrativoc
que lhe são attribuidos pelo Estado para a sus
realisação em commum, ou que decorrem de sus
autonomia administrativa, em virtude de lei ou
do direito costumeiro. A relação juridica regu'
lada pelo contracto não conserva menos, por isso'
B Bua natureza de direito publico".
Acontece, porém, na maioria das vezes, que o contracto
seja realisado não com outra entidade de direito Publico' mæ
com particulares. Ha neste caso manifesta desigualdade na¡
pessôas que intervêm no contracto.
Será, no entretanto, que por esse motivo tenha essa reln'
ção juridica assim creada outro caracter, perca a naturez¡
commum a todas as relações contractuaes ?
pg.
I)roitcit 732.Constitutionnel, III, pC. 41(5E) Art. ?6, Tetra d, da Constituição. Dueurt,
180 TIIEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI INSTITUIçõES DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 181
1")
ticular ;
. 
3o) a pres'Í;ação do pa'bicula' cìeve se destinar ao r rnc-
ctonamento cle um serviço publieo;
40) as partes, em virtude ie clausilla exilresse, peìa for_
ma mesma do contracto, pela natuteza da cooperação peclida
ao contracto, oll em virt*cre de q*arquer ontra maniíest¿rção
da vontade, concordam emi se submetter ao regimen especial de
direito publico. De outro rado, o fornecedor, submeltendo-se
ao regimen especial, renuncia a se prevalecer d¿l,s regras dedireito privado parâ a det:rminação de sn¿r sifuacãojuridica. (62)
Admitte, no entretanto, Jttrzn, a existencia cle contractos
ordinarios regulados pelo Codigo Civil, e isto guando não se
&hem enquadrados nos limites acima fixa,clos"
IV. Theoria .A.IIemã 
- 
Otto i\.{iayer 
-- Fritz Fleiner
FRIrz F¿nrNEn colloca a questão com uma precisão per-
feita, abtendendo á realidade actual, sem a pretensão de fixar
o sentido sões que só na technica tradicional podem
rignificar ouså,. O sentido civilista não interessa ao
F^stado, e ão de predorninancia dea.nte cro individuo
ê manifesta e se verifica em qualquer contracto reaiisado para
a prestacão de s,erviços publicos.
Diz o citado ¿utor (63) : Só pode ser objecto de contracto
quanilo a vontade de cada uma das partes possìrejuridica igual na integraçáo de relação de direito.
relações de direito publico são regula,clas de mocio
O professor Ïllunlou não systematisou a questão relativa
á natureza do contracto administrativo; procurou apenas e)n'
minar o probiema ao anaiysar os contractos de fornecimento'
Segundo este autor, considera-se contracto de fornecimento
aquelle em que a adrninistraçáo provê por intermedio de em-
preiteiros a satisfação de serviços a seu cargo' por meio de
uma op€ração que se assemelha a uma venda ou' quando não'
r ,r** Io"uçao a" serviços, mas que não importa de forma algu'
ma na creação 
" ""ptotução 
de um serviço publico' Mu
observa logo:
"il faut qu'il y ait contrat spécial avec aahier
de charges. Un achat au comptant n'est pæ
.','*u,"hédefournitures.Untransportexecutê
par une compagnie de chemin de fer ou de pr'
quebots, lorsque i'administration a usé du moyen
de transport dans les nrêmes conditions que le
public, olst p*s un marché de fournitures"' (61)
Como se vê, o professor Hlunrou não analysa a estructu'
ra da relação juridìca, mas examina apenas a forma de-uma
categoria d-e contracto feito pela administração publica' F¿lt¡
á sua theoria a definiçáo do traço caracteristico dessas rela'
ções juridicas, do seu traço commum'
II. Theoria de Ftrauriou
ilI. Theoria de Jeze
É a mais famosa, talvez, devido ao desenvolvimeuto que
deu aos seus estudos e ao espirito anal¡'tico que imprimiu aN
seus trabalhos.
Para caracterisar o contracto administrativo propliamen'
te dito, impõe o sabio professor as seguintes condiçóes:
accordo cle vontades entre a aclministração e o par_
(61) tuécãs iIø Droit Adm' Ps' 792 (rì2)(63 ) Contra,ts adm., f, pg. 16,.Op. cit. , ps. 132.
L82 THEMISîOCLES BRÀNDÃO CAVAI,CANTI
teressados
O legislador, muitas vezes' Permitt'e
tractos afim de evitar certas difficuldades
ou comPlicações particulares de processo, inherentes
mentação unilateral tlas relações uridicas
interesse Publico, ainda assim, fica salvaguardado, Porque 
I
autoridade conserva a faculdade de exPedir
teral, quando o contracto náo attinge o seu objectivo'
Orlo M¿tnn não é menos lnclSrvo na condemnação
theoria' que pretende reoonhecer a existencia do 
contmcto
ministrativo semelhante ao contracto de direito Privado'
attribtle a stlâ existencia á reconhecida Predominanciå 
dos
iudos de direito Privado'
Ha evidente exaggero nos conceitos emittidos Pelos
res, que Prete-ndem enquadrar as relações 
contractuaes
das pela administração publica dentro de 
um circulo
e fixar norInas rigitlas dentro das quaes se tenham 
de
drar os contractos em que é Parte uma entidade 
de
publico.
o Estado quando se obriga; equiPara-se
aog particulares no que diz com o cumprimento 
das o
assumidas (64) . EIIe está obrigado a resPeitar as
contractuaes Por motivos de ordem moral
mica, que não Precrsam ser aqui salientados, 
mras ao
essas obrigaçõas, ficam subentendidas
ordem Publica, que náo podem ser desconhecidas
cular que com elle contracta, inherentes á sua Proprla
de pessôa de direito Publico, cujos interesses
eom os da collectividade'
Evidentemente que taes restricções limitam-se 
á
da conveniencia ou oPPortunidade das medidas
do interesse Publico'
BeIo Esta<io. A rnai'oria dos actos admi :^Ll*U
ca qualifica de contractos de direito posições
unilateraes 
"oi, uuiiJ*de 
depende tlo dos in-
)
(€,1) Or¡o M¡'Yun, oP' cit" I' Pg' 1?6
a realisaçáo de con'
technicas esPeciaer
a regula'
em questão. Mas o
uma decisão unila-
e de ordem
c€rtas restricçõæ
rNsrrTurçõEs DE DIRErro ÄDMrNrsrRATrvo BRASTLETRT] 188
Diz o Accordão do Supremo Tribr¡ne) Fe¿lere) tìe 9ts Àe
Aeosto de 1908:
"O Estado, sem embargo de entrar em reia-
ção contractual com a pessôa privada, não se
despe, por isso, jamais,dos rlireitos e faculdades
que constituem a sua propria qualidade de
poder."
E est¿'r é a cloutrina universaimente acceite
A INTE,[{VE¡\Ç,ãû ÐA VOI{F¿I,ÐE BCS f',\RTtrCUf,r\iìIiS
N,Û ACT.O Ä.Ð1ì{INI,$TTIATTV+
A predomínancia da vontade do Estado como decorrencia
natural de sua força importará por asâso na annullação das
vontades individuaes ?
No caso negativo, qual a natureza da vontade dos indivi-
duos perante o Estado?
Pode-se dizer que, em torno dessa questáo gyra toda a.
Ùise da concepção tradicional do direito adminisbrativo, peia
crise do individualismo e o surto do principio socialista do di-
ttito com a consequente preponderancia do interesse collectivo
¡obre o individual.
A theoria dos conbractos administrativos, sob todas as srt¿ts,
formas, cle serviço publico, de emprego, etc., tem a sua soiu-
ção intimamente ligada a este problema.
E que, si os contractos entre particulares concltlem-se den-
ho de um regimen de absoluta parida,de, o mesmo não occorre
com o Estado.
Quando nos referimos a este ultimo, entendemos naturaf-
nente em sua coneepçáo ampla, não somente de poder executi-
t0' mas ainda legisiativo, em todas as sllas manifestações cle
tontade, entre as qua€s a náo menos ponderarzel é aquella que
æ t¡aduz por meio dos actos legislativos.
A theoria statutaria, tão em vog:â, nem sempre é exclusi-
temente nominativa e impessoal. Muitas vezes as normas
184 THDMISTOCLES BßANDÃO CAVALCANTI
estatutarias sáo pessoaes e resolvem situações juridicas indivi-
duaes que estabelecem relações juridicas entre o individuo ou
¡ressôa juridica de direito privado e o Estado.
Ora, os actos legislativos são unilateraes por definição e
a maioria das vezes impõem normas e obrigações que ligan
necessariamente e, independentemente da maniflestação da
vontade individual, o individuo ao E'stado'
Evidentemente, a complexidade do' acto, o seu caracter
bilaterai, não basta para caracterisar o contracto, cuja estru-
ctura é especial e só se integra pelo concurso de elementos for-
maes € materiaes bem d.efinidos'
VAI,NÐAÐIE DOS A"TTÛS A.Dß{II'{ISTßÀTIVOS
A validade dos Actos Administrativos presuppõe dua¡
eondições essenciaes:
a) a sua conformidade com a lei, isto é, a sua consttiu-
cionalidade ou legalidade;
b) a competencia da autoridade que praticou o actn'
A prirneira condiçáo só abrange necessariamente aquellu
actos em que a autoridade que os praticou estava subordinad¡
directamente â obediencia ás disposições legaes, excluidos na'
tur uelles pra ncçáo
.dis ou fóra d legal'
estáo, Por todos
aqueiles cuja execução está entregue ao arbitrio da autoridade
administrativa.
Mesmo os actos sujeitos ás normas legaes teem uma esfer¡
dentro da qual a autoridade administrativa é o unico juiz dr
conveniencia ou opportunidade da medida, isto é, sómentp ¿
ella cabe apreciar qual a melhor maneira de executar um act¡
autorisado pela lei.
Por isso é que as nossas leis e a jurisprudencia dos tribu-
naes têm declarado: (65)
(65) Lei n.o 221, d,e 20 de Novembro de 1894, art. J-3, $ 9'', lettra I
ÐE DIREI'Iþ ADMINÌSTRATIVO BEASILEIRO 1g5
oonsideram-se illegaes os actos ou decisões administrati-
vas em razã"o da não applicação ou indevida applicação do di_
reito vigente. A autoridade judiciaria fundar-se-¿ ãm razõesjuriclicas, abstendo-se de apreciar o merecimento de actos
administrativos sob o ponto de vista cle sua conveniencia ou
opportunidade.
Quando se d-eclara que ,uaes actos são invalidos por vicio
de illegaiidade, entende-se naturalmente que está comprehen-
dida a maior de todas as illegalidades, qaul seja a qo. ã""o"""
da inobservancia da Constituição.
É por isso que o art. 113, no BB da Constituição Fbderal,
referinclo-se ao Mandado de segurança, decla"u. qt.,u este cabe
para defeza de direito certo e incontestavel ameaçado ou vio_por acto manifestamente inconstitucional ou illegal de
qualquer autoridade.
Os autores italianos (G6) costumam dividir a invalidade
dos actos administrativos por illegitimidade e pelo que elles
eha¡nam "vizio di merito".
A illegitimidade decorre da sua nã,o conformidade com a
lei, e o defeito de merito, de sua inopportunidade ou iniquidade.
A illegitimidade pode tomar tres aspectos, a saber: in-
competencia, excesso de poder, e violação da lei.
Ernr nosso direito, a validade dos actos administrativos só
pode ser apreciada sob aquelle primeiro aspecto, isto é, da
Esta comprehende, como se viu, não só a desobediencia á
lei, mas ainda a incompetencia da autoridade.
Dentro do nosso regimen administrativo e judiciario, a
da autoridade constitue a razã,o maxima da in-
dos actos administrativos, porque comprehencle ainda
praticados em virtude de uma faculdade ou poder dis-
Nesse caso, a lei permitte que se o tenha como
CAPITULO II
'rJiços
.-aisti'ncç
a'cto
controctt¿øI 
- 
Contracto d"e ilweito ptùsalo 
-
Contracto de direito pùlico 
- 
Acto anilaterøl
- 
Detølhes doutrinarios.
coNcirssõEs DE SE,RVIçO PUBLICO
Os serviços pllblicos nem sempre são executados pelo
Est¿clo. Razões de ordem economica e mesmo de ordem po-
litica e administrativa, exigem que o Estado permitta que ter-
c,eiros executem serviços publicos' Dentro desse gen'ero' di-
versas são as modalidade,s conhecidas e que cumpre desde logo
distínguir para que possa a expressão usâda ser entendida em
seu sentido technico e não usual, commttm'
O Estado pode assim' apena^s' autorisar, permittir que par-
bicuìares exerçam o serviço publico, como pode concder' del+
gar, attribuir a terceiros' com as mesmas vantagens e os mes-
rfios onus, aquelles serviços.
Dahi a differenciação technica da simples þutorßaçøo ou
perrnis s ao)d a con c e s s ão.
Ìña primeira categoria, comprehendem-se as simples l{-
'cellçus, dadas de accordo com as leis e regulamentos por acto
da aclministraçáo publica. Assim, por exemplo, o trafego de
ar¡tomoveis e certos serviços cle transportes, a exploração de
pedreiras, pesca, etc.
INSÎITUIçõES DE DIREIîO ADMINISTRATIVO I]RASILEIRO 25$
E' evidente que só se entende necessaria a auLot-ìsacäo.
ø,) forma de exercer a actividade, pol. mo_tivo de lico (comprovação de idoneidaae, p ..,
exame d
b) neeessidade de identificação, registro e contrôle.
c) uniformidade de tarifa.
d) obrigatoriedade de sua prestação a quem pede. aopublico em geral.
Vnr,asoo (2), f.azerdo a distincção errtre os acto.s de ad_
missão e os de autorisação, diz que os primeiros são aquelles
que declaram a existencia do requisito necessario para o exer-
cicio de um direito ou de uma faculdade 
- 
(ex: a admissào
a cargos publicos mediante concurso de tod,os quantos satis-
A idtla primitiva da simples concessão para a execu,ção de
obras publicas foi substituida por um conceito mais ampìo _
a gestão, a exploração de todo um sen,iço publico.
Br,owop¿.u assim clefine a concessã,o (B) :
' 
-^..-lt
"L'act|!f,{lequel un particulier s,erigáge á as.su_
ter, á" ses fraìs, risques et perils, le fonctionnement
d'un service public, moyennant ulle remuneration
(1) aûto, ¡ol. [, pg. 1Z{ì.(2\ os, pg. 165.'ü; tanrL,enr Oz,r<r \f¿rln. opçit., vol.(SS¡ serpice TtubIic. pg. 84.
t
254 THEIVTISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
consistant normalement dans les profits qu'il tirera
de I'exploitation du service, generalement des taxes
qu'il reçoit e autorization de percevoir sur les usag€E
du serviceo'.
A distincção, a nosso vêr, entre a simples licença e a coÞ
cessã,o, não se acha na forma unilateral ou bilateral da re
lação juridica, m¿Ë.&e-.ggqria nature,za ds-Ê.ifgegão dq3x-
o
aa
ESlffio na execução do p_9¡v-iço-
*-Ñeste caso, o conc¡ssionario confunde-se com a adminis
Lraçã.o, cujos interesses acham-se a elle intimamente ligados.
E' um caso de "administração propria", como diz Orm
M¿rnn (4), ou uma forma de administração descentralizadq
como entende Ducurt(5).
As consequencias que decorrem dessa situação constituem
inotivo de maior exame.
A subordinação do concessionario ao Estado, a sua in-
ùegração, embora sob forma autonoma, ao. organismo adminis'
trativo, importa evidentemente em lhe conferir direitos e prÈ
rogativas que só o Estado pode gozar, mas implicitamente lhe
ínipõe aruts da maior gravidade, não só perante o publico'
como ainda e principalmente te Ä^, a quem fica
suieito no contrôIe dos ¡ggg-¡lg¡¿içosqde seus-.ludros e
heneficios.
--Este é o corollario necessario do principio (6).
It[as taes favores são inherentes ás concessfus' favores que
nã,cr Ìrodem ser daclos nos casos de mera autoris¡þ@
Mesmo, porém, fazendo-se a distincção entre a simples li-
c€rlç.? e a conßessão, é preciso distinguir as differentes espe.
cies de licenças, se para uso indiviÉqjll ou para usqJgþlico.
Aquellas å que já nos referimos acima não têm os ca-
racteristicos do serviço publico. Outras, isto é, as licenpr
Op. cit., IV, pg. 154.
Droí.t Constit, II, pg. 66.
Contra RAwer,ntrr, La Guarantíni'e dello Gíttstízi'e, pC' 39'
(4)
(5)
(6) u lgÍ1) tr'a oaririne delle ?crsone J:;ri.diclte o Cot pi nt,o¡-o.i,Ì", -¡ir.,l II
para a execução de serviço publ
concessões propriamente ditas.
guil-as.
lNsrr.rurçõEs ÐE DIREITo ADI\{INISTRATI\¡o BRASILÐTRO 2õT)
ico quasi se confuncl€m com as
E' Frecrso
Os autores italianos costumam dÍfferenciar a,s concessoer
unilaterae's, ou co'cessão licença, das concessões biìatera€s, ou
conces.qões contractos.
Gloncr (7) assim estabelece a differenciacão:
"Existenr, dua"s especÍes de concessões.\Ol*u^n. são má_
ras pernnissões, pelas quaes paga-se apenÍL_c uma taxa de li_
cença; o concedente pratica nm acto de autoridade obriga-seSpenas ¿ manter um:a cetta tolerancia. Taes concessões não
admjtte¡n estipulações especiaes, e conferem méro 
^precario,revogaveis portanto, ad nutum, pera autoridade coTcerrente.Outras, ao envez, são acompanhaàas de uma disciplina con_tractua'1, em que a autoridacl'e assume a situação ire co'tra-
hente, *r-lbtrahe a cousa âo uso publico , ete,,.
. 
-¿l-ssim. as permissões são mellos actos administraLivos 1_rra_tic¿cio.s'"jus imperii".
E' preeiso, porém, não confundir o direito cle uso da cousa
cornmum, que constitue apenâs uma manifestacáo de urn di_
reito indiviclual, como por exempio, o trafego de pedesi,re, corn o
uso de coLrsa publica a exploração de um servigo sujei.r,o áou
ça especial do poder publico
No primeiro caso o uso está sujeito aos regulamentos ad_
minisf1.¿¿¡o'o., rnas no ,segundo caso é preciso uma manir"es_
de assentirnento de vontade da autoricìade adminis_
Ne.rn sempre taes licenças são conceclidas a uma só pessôa;
da sua, ,esseneia me-smo a pcssibilidacìe de s€rem dadds a dj_
c¿) 
- 
pcr rneio de autorizaçao;-
¿?) 
- 
por meio de conce*qsão.-
A autorÍzaç?i,o, diz o codigo ern seu art. 170, não co'feredelegação do poder publico ao permissio'ario, e .será dada por
acto do l{inistro da Á-gricurtura,. emquanto que u. 
"orr""".0".feitas por contracto e coneessão cro presidente da Rep'bricaimportam, nos terrnos dö art. 15û ; seguintes do mesmo co_digo, numa delegação de funccñ e concessões cle favores inhe-
rentes ao proprio Estarlo e que dó por Lsse podem ser exercidos
e portanto delegados.
Esta é a differença formal entre autorizagâo e concessãoali estabelecida' Nos seus erementos materiaes, e quanto ásfinalidades de cada um dcsses actos administrativos ¿ qul ,*distincções melhor se aaracterisarn. Assim, no caso particurar
do Codigo acima citado (lZ) :
iNstrrutçÕrs DE DTEDIT\o ADMIN
,inaFfr-
L.0) 
- 
A concessão é indispensavel:
u,) 
- 
parå o apnoveita,rnen.uo cle quedas c!'agua e outrasfonies de energia h¡zdraulica de ¡:otencia superior a 150 kW."
seja qual fôr a sua applicação;-
ö) 
- 
para, o apnoveitamento ùe energia destinacra a ser-
v:'ço cìe utilidade pirblica ou ao commercio tre energia sejaquai fôr â sua potencia; 
,_
2.o) 
- 
 antorisação é necessaría,, nos demais casos, sal_
vo para o aproveitamento de quedas d'agua de pequena lroten_
cia ou destinadas a, uso exclusi'¡o tle seu proprietario.
Por esses exemplos póde-se bem e_"tãËlecer a differ.en_
ciação entre o uso commum gue independe de licença, conr a
Iicença ou autorizaçã,o administrativa, parå uso da cousa com_
mum e, aincla mais. corn a concessão de serviço publico.
A objecção feita por Vm,¡Eo (J.B) ,,de que com a autori_
zaçã'o nã.o se cream direitos, mas .se permitte o 
-seu exercicio,
supprir:rindo os Iimites que ir:rpedenL 
€sse exercicjo" náo nos pa-
ISTRATIVOBRASILEIRO 257
--- t'i
L2',)
13)
Art. 113. da Oonsiituicão
E I cto a cì.ninìstratfu o.'pg 165
258 THEMISTOCI,ES BIIANDÃO CAVALCANTI
rece procedente, porque na maioria dos casos o direito é poten-
cial, ã sua existencia depende tie condições pessoaes' exigen-
cias technicas, etc', que precisam ser reconhecidas pela auto-
leis (14)'
ame completo das confusões corren-
tem os âctos administrativos chamados
autorizações e as concessões, (15) mostrando o perigo das con-
fusões dãutrinarias, prineipalmente no que diz com o regimen
do servigo Publico.
De ãccordo ainda com certa corrente doutrinaria' âs con'
licença Parâ o uso uso Pu-
blico (17). Esta ncessóes
mas lhe faltam cer as con'
"A conoessão deriva-se da activitlade social or-
ganízadora do Estado ; 
- 
à atrtorização decorre de
--1ru\-"tno Vrta, Diritto onvínist'ahuo' 1933' pg" 297'.que-faz r''ma
comptera aiscriminafdo"ä;'ï#;;r' 
"átirlä*iàs' áe auto¡izações 
admi'
tnnlìa d'e iuros.
INSTIIUIçõES DE ÐIREITo ADMINIS TRAîI VO BR,{.SILEIBO 259
E mais adeante:
"Assim, casos existem em que a autorizaçáo de_
pende de uma prova de capacidade anterior; ha orr_
tros em que ella apparece como Llma verdadeira res_
tituição feita ao individuo de direitos, cujo exercicío
lhe fôra prohibido; outros finalmente, em que per_
mitte aquillo que potencialmeute iá existia como di_
reito proprio.
A tutelä do Estado, porém, não se resume em
restituir direitos nas autorizações; ella tambem os
pode crear nas concessões. A concessão é entáo a
viço".
como se verifica, o autor estaberece cÌistincções radicaes
entre o acto da concessão e a mera aatoú:zaçäo admiiristrativa-
Outra condição para que se verifique å concessão de ser_
viço publico é que este serviço possa ser tido como publico,
caracterisando-se, assim a delegação.
260 THEI{ISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
Náo basta, na lição de GlstoN JF'aE, a interveugão da au-
toridade administrativa, quer para a' fundação quer para ¿.
fiscalização do estabelecimento; para que se possa caracterisar
o serviço publico é preciso ter bem em conta a finalidade, o
regimen juridico a que se acha sujeito, e a natureza do ser-
viço executado (19).
Caracterisada a natureza desta ultima, examinaremos em
seguida as differentes theorias sobre a natureza juridic¿ da
concessão de serviços publicos, a saber:
a) 
- 
Aquella que a considera acto unilateral;
h) 
- 
contracto de direito Privado;
c) 
- 
contrantn de direito Publico;
I} 
- 
TT{EORIA DO ACTO UNILATERAL
A primeira theoria pretende que a concassão é um acto
tinilaterat, acto administrativo praticado pelo Estado' que
exerce. assim o seu "jus irnperii".
.A.theoriaéespecialmentedoagradodcsautoresallemães
Essa
que nã.o s
ridicas fo i
tes do Codigo Civil, nem mesmo para fixar-se o aspectn for'
mal dos contractos passados pela administração'
(19) Ver 
- 
Princ+pes $eneranLÊ ite droít' ad'ministt'atif, VoJ II -
1¡e¡ tambem n¿Ne¡.r.rriÏáo'hi--gà";"te delle q.ulorízazioni'e concøsilom
a,n¡,minisfrathrc.(20) Di.gesto ltøIìano, vetb. Demnnìo'
INSTITUIçõES DE DIR,EITþ ADMINISTRATIVO BR,ASILEIR,O 26I
Em outros termos se manifesta o autor allemão Fnrtz
.Frr,nrrvnn el):
,,D'une façon generale,l,autorité compétente dé_
cide discrétionnairement si elle ve.rt a"coràer ou non
une concession authentique. Ce n,est qu,exception_
nellement que la loi donne aux particuliers le iroit,si certaines conditions sont remplies, d,obtenir la
concession. La concession repose sur un aete cle
' ßouveraineté étatique unilateral, une clisposition. Il
se peut que par exc tion la forme légale soit exigée
' pour cette disposition,'.
Omo lVL¡.rnR, depois de examinar as cliversas theorias do
'contracto de direito privado, acto de direito pubrico, e contra-
eto de rlireito publico, declara (ZZ) :
"Tous ces effets, tous ces Jrr#., i:servenrqu'á embrouiller les choses les plus simples; elles
s'expliquent par le fait qu,on n,a pra 
"n"o"" 
,r.r"
idée assez craire et précise cre l'acte acrministratif. 
-Pour nous, la concession est un acte administratif,
specialement une disposition determinant discré-
tionnairement ce qui doit être de droit clans le 
".*sindividuel. Cest un acte juridique de clroit public. 
-La possibilité pour cet acte de créer des dråits et
, des devoirs va de soi _ du moins dans le systéme
de l'État regi par le droit que nous nous flattons de
posséder".
Doutrina semelhante, embora, com outra modalidade é ade R¿,rrlnlurtr.
Fara elle, todas as concessões são acto.q administ¡ativos
unilateraes do poder publico, ao qual accede o concessÍonario
-
Ðt'tit. Admin. de l,Empire tlllemand., pg
Orm Mny¡n, Dt,oít Admí.n., IV, pg. tG6
(27)
122)
21:ì
v\
262 TITEMTSîOCLES BR.ANDÃO CÀVALCANTT
Iþr meio de um acto igualmente unilateral, concordando com
as disposições regulamentares e disciplinares impostas pelo
Estado.
Assim, a concessão completa-se pela realisação de dous
negocios juridicos distinctos 
- 
o acto do Estado, de autori-
dade, decreto de concessão que obriga o Est¿do e confere di-
reitos ¿o particular 
- 
e o acto deste ultiino, que vincula o
particular que assume obrigagões, e confere direitos ao Estado.
Não existe, assim, um acto unico, porque o Estado exerce
uma funcção de autoridade, de imperio eom o qual não se
pode apresentar o pa"rticular na mesma situação de igualdade.
Ha em nosso modo de entender, manifesto equivoco na
theoria anima, porque o que caracterisa o contracto é a par-
tieipaçã,o das duas vontades, embora não se possa deixar de
reconhecer a situação privilegiada do Estado que tem a facul-
dade de usar na realizaçáo e execução da concessão, de attri-
buições inherentes á sua qualidade de poder publico. E, nessa
qualidade, pode contractat, mas dentro das condições impostas
pela natureza d.o serviço e a sua intervenção na relação con-
tractual.
Apezar de todas as allegações contra essa theoria ella é
sustentada ainda por Vur,nsco (23), e o nosso Ar,cmns
Cn,vz (241.
Apezar da frasiliilade dessa theoria perante os principios
tradicionaes do nosso direito, é força convir que ella tem em
seu favor serios argumentos, que dizem principalmente com
a preponderancia do aeto administrativo praticado pelo,poder
publico na realização do contracto.
Neste sentido deve ser citado o que diz Cruo VIt¿ (25):
"é preciso, diz elle, verificar o que succede quando o consenso
do partieular não é dado desde logo; si a relação juridica se
completa desde a data da acceitação, ou retroage á queda do
(23) El ølo ad,miùístrd,ti,uo, pg. L28, tratåndo das concessões". uEn
Gstos casos no hay contrâto sino acto unilateral de consecuencias bil¿te-
rales, el contenido es sempre de derecho publico".(24') Yer Direito Administratxvo Brasileíro, pg. 232.(25) Op. cit., pag. 330.
rNsrrrutçõEs DE DIREITþ ADMTNISTRA TIVO BRASILEIRO 263
acto que deu a concessão',. IVIais urna vez salientarem resposta, que o acto administrativo é ;;;" 
" 
,concessão produz os s€us effeitos desde aAinda mais, é preciso ter --- 
*Â,ìÁ 
n _^r^ _r_ . .trarivo 
'ir,¿" lrep on'éra para ,*i"loi:i"":r1äîi:;do accordo; este poderá ser rev ando convier ao inte_resse publico, ainda que no contracto tal clausula não fiqueestipulada.
Finalrnente, nã,o convence o argumento apresentado porS¿Nrr RoMANo, de que o concessionario é um vercladeiro au_xiliar da administraçã,o, porque esta qualidade não rhe é at_tribuida' decorre do acto a¿minist"ãtivo da concessão; antesdesse se realisar, ou merhor, compretar, o concessionario deveser considerado como méro particular.
São estas, em resumo, as observações cleste autor, obser_vações que pelo seu valor devem ser postas em relevo.
Ainda partidario clesta theoria temos na Italia G. Z¿No_uwt (26), que ensina: não é contracto o acto peìo qual o Estadocede a um particurar o exercicio de um poder excrusivamente
seu e a g:estão de um serviço deelarado de sua exclusiva com_petencia.
Notaremo.s, porem, que não basta esta circumstancia paratirar ao acto o caracter biJateral e contractu"l; *""u" 
-"0årr".
para merhor caracterisar a natureza juridica da 
"oncãssao,eonforme em seguida demonstraremos.
Finalmente, dentro desta mesma orientação, que neg.a ocatacter contractual á concessão, deve_se citar, por ser uutautor moderno, RocER, Bourtan¡ eT), que considera a con_cessão um acto complexo, visto como, embora realisado porþarticular, não perde o seu caracter typicament" d" seruiçopublico' condição necessaria cra s'a propri" existencia e fi-nalidade.
, ,ffi\" , o3lle lun;nne ed d.e.ì scruitie pul¡btici 
-rs,l¡, iro"r.' fi;|*" atmministra,ti"o ltu;r¡;.;; ¿i""o,"iir¿r,(2X) Précts de Droit At\rnínistrøtif , pe. ;b1.
Ii) 
- 
A T}IEORIA CONTRACTTIAL
Pelo nosso Direito, nenhuma duvida póde haver quanto á
nat[teza contractual da concessão, e is"o porque o contracto
é elemento essencial para sua validade (.28) '
Qual será, porám, a natrtreza desse contracto? N'este
ponto, as theorias se bifurcam, preferindo a'lguns autores ap-
proximar-se clos principios de direiio privado' corrsitlerando
à cone"ssão um contracto de direibo privado. e outros, dos de di-
reito publico, considerando-a contracto de direito publico' São
estas cluas theorias que examinaremos em seguida'
264 THEMISTOCLES BRANDÃO CÀVÀLCANTI
A) 
- 
Cov¿'toac'to de cliretto '1tri'Ltaclo
Fensarn os partidarios dessa theoria que sendo os con-
tractos instituições cle dír,eito privaclo, devem ficar condiciona'
dasásnormasfixadaspelaleiciviìasrelaçõesjuridicascoil.
tractttaes realizaclas entre o Estado e o particular'
A theoria teve os seus clefensores nà França' oncle é a
doutrina tracliciorral. Merece o apoio dos que náo reconhecem
a legitimiclade cla inberv'ençáo clo Estaclo n€m os privilegios cle-
correntes desta intervenção, em beneficio clo interesse public''''
Naquelies paizes cle tentlencias civilistas que reagem coll-
i,ra os principios dominantes de direito publico' é rnuito iogica-
meirbe a doutrina Preferida'
IT'J STIîUICõES DE DIREITO ADMINISTR¡. TIVO BRASILEIRO 285
\ ,irn, porém, os autores, na cl¿rssificacão do colttracr_r_l
- 
loc cle serviço, sociedade, ou sirn¡rles 
-"n,tato, ou mesmo,como par€ce entender Bontrrpr,ruy (29), contracto nomina-do, ponénl cìe natureza privacla,
Se,gunrìo Btrls,+ (80), r,epetindo os p'incipios clomina'tes
na Arge:rtina, ¿r conc€ssão se¡:ia um contracto entre o Estado
e o ccÌlc€,ssionario, em qu€ ambos se obrigarn a cumprir as
cla'su]as cronvencionaes e as regaes, que se. consicreram lrarteintegrante cla concessãti.
Ei' irota, porém, rlarece o auro' dirrergir <ìa croutrira a[idominante, p.eferindo attribuir ao contracto cì.e corcessão, na-
tureza de clireito publico cu mixta.
Estaclos Unidos esta theoria é s*sLenl,a,da pela maioi"r¿¡dos re,s. como poxo (Bi). FReuNp (Í32) e os julgados dosirib sr anrericanos.
s. porém, cievem 
"ser. actn¿rlmente a,s tendencia,s closjur tribun¿es daqrrelie pa.iz, contagiados pela^s novasten poÌiticas da legislação e da econ,omia americala
do Neu' Deal que applica em larga escala a i¡elha theoi,ia ilo
"police ¡:lorver".virtnda das l'ìovas tendencias do irosso ciir.eiío pubìico.
ClAFivA-r,Iio Dtl Mnl¡ooNçl (J. X.), embora reconhe-
cendo os valiosos interesses publicos a serem protegiclos por.
{:ìp) l-;ut,ité filementoi re r\e l)roit Ac|minístt.tti.f , pg. 61F.( 3{r,) } tt¡ eclto ^4 dmi¡n.istra,titro. Vol . I-", pg4 122 .
(íìtÌ) 
-Folice po-wer:, pag. it60 e segr,inte_s.(Jll) F-areceres do conselho le Estado, entr.e 01ìtros: nas consrli¡rs
de 
-1 de Jir¡Jhc de 18?1 e 28 de Deze¡rbro de ig67.
onsabitídacle Ci'¡i't d'o Estado' pag t'
266 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVÁ.LCANTI
taes contractos feitos pelo Estado, náo admitte qtle ptssa ser
o Estado parte e juiz nos contractos que conclue' Fare elle o
concessionario tem sobre o objecto da concessão uma proprie-
dade resoluvel, e o Estado que tudo pode modificar, alterar e
intærpretar, nos actos administrativos que pratica, f,ica, no
entretanto, uma vez celebrado o contracto, sujeito exclt¡.siva-
mente ao direito Privado (34) -
Menos iniransigente neste ponto de vista é o Canvar'rio
DE MENDoNÇA (M. tr.) civilista (35). Depois de admittir que
a concessáo é contracto nalagmatico e a titulo oneroso' pro-
cura esse autor conhecer os ¡rontos de semelhança da concessão
com os diversos contractos de direito civil, como os de locação
de de sociedade. Não c soluçã0,
rJo sso mesmo que as con da duPla
na tas duas cathegorias s, não é
possivel nos casos praticos, lhes applicar simultaseantenfe as
cluas séries de regras dos ditos contractos'
E a these que procuràva a principio sustentar, iem assim
a sua colrclusão no reconhecim,ento de que o conti"a¿i,o re¿lisa-
do com o Estado tem um cunho de especia,lidade que os sepåra
daquelles realisados entre os individuos'
Fica assim, implicitamente, reconhecida a inapiic'+hilidade
dos principios que r€gem a formação e a execução dos con-
tractos de direito civil, como a locação de serviços e a socieda-
de, para regular as concessões cle serviço pubiico, en-rl¡ora eliis-
ta entre uns e o de contacto'
Equiparam cessões aos contracl'o:i 'ie Dileito
Privado, entre nøs PlvtpNtnr' (36) ' As'¡oi'e5o
RpznNop (3?), PlrNIo B,A"RRETo (38) e muitos outr"'os'
A theoria mereceu o apoio da jurisprudencia já agora no
entretanto vacilante, como occorrett notadamente no t'ecente
(34) Reu. S. 1'. Fecle'rnl, \¡ol. 81' pgs' 341 e seguintes'(35) Das concessões ctdm.inistttttiurts e do' natu¡'ezo itr'rir"l'ì':t Cts 1't'
rcrntia,s de jtLros.(36) Rau. de f)ireito, Vol. 59, pg. 481 .(3?) Reu. d,e Jtt¡"isprudencia Brosileira, Vol. i, pg'Î'S'(3S) ReL¡. d.e Jurtsltr'¿¡ìer¿cia IJrasileit"ø, Vol' 1, pc'45'
o aggravo da Este Brasileiro, na aceão po.sses_procurott inutilisar a sua encam¡:rr,ção pe{o Gc_
INSTITUIçõÐS DE DIREITO ADMINIS TAÁTÌVO BIì.4SILÐIRO 267julgado sobre
soria com que
verno Federal.
B) Cont'racto cIe, rl,¡reito p,tt.lt!íca.
A theoria da concessão conto contracto cle direito pr_rbJicoé a mais togica e de accord. ;;; l"ïeati¿aae.A natureza contractual d
nifesta, porque a sua existenc
uma dupla manifestação da v
concessionario. E' indispensav
ssoaes oictadas pela lei e, que
subordiradas âs autoi_¡d¿des
as clausulas contra,ctilae.s.
snsterrton a theoria fol tlls_
ambem Uoo Fxonrr (40) na
e adeante citaremos.
respondenclo ás criticars fei_ito publico:
Não existe de f
dous contrahentes, Es
do contracto porque
dica, capazes cle clirei
JEt t tNnK, da autolim
que permitte a este con.servar a, sua precìorniuancia
na execução do contracto.
Quanto á segunda allegação não pode hayer ¡;¡narelação juridica mixta, pnblica e
o.argumento de que não é po ' responde FoRu con:
niiid; 
€;;;;;.*äJ,ï."*o, a" erecel rrma ,sepa,'årãû
--
(3s ¡(40 )
Ìnden¿¿¡7.
Les Tn,incipW"t"io",.èä, d¿, Dt.o.it .4dministt.util.
n¿¡'"i.'i'i r',';å:i'íäå,a¡t¿m.i¡tisirrttriue, in (iirris
268 TITÐMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANîI
Apeaar do valor da stlstentação deste autor italiano' é
pr""iså considelar que a posição tlo nr'lblema deve estar m€no¡
no seu aspecto theorico at nu" na applicaqão' isto é' nas fina-
iior^¿". praticas da doutrina a ser construida'
KaP¡Melrun cliz com rnuito acerto:
"Para determinar si um contracto é de direito
publico ou de direito privado' diremos com RnHM
que é preci=o desde logo indagar em beneficio de
querrr foi elle concluido' Sì o foi no interesse com-
mum' i.io ã, no interesse publlco' serå de direito pu-
blico; 
=i o loi' pelo contrario' no interesse 
privado'
será cl'e direito privado ' Mas o contracto pode ser
âo m€smo tempo de interesse publico e de interesse
privaclo' E' preciso' entåo' deeidir qual o interes¡e
Predominante (41) '
Gnsrou Jf'zn, porêm, foi' a nosso vêr' quem collocott 
o
03:
interesse geral tloi clendå uma
ço Publico ProPriamente dtto'
uem deveria ser executado o
serriiço' lr publico que se encarrega tle
re u ttattreza c1o serviço'
ção encarrega um individuo'
e exPlorar o serviço Publico'
telnop uma concessäo"
Mas qual a nabureza clessa delegaçåo de funcções' 
como
esta se realisa?
uns dos outros"'
rrtsrrrurçõEs DE DrRErro ADMrNrsrRATrvo BRASILEIRO 261
A cone.e¡são, diz JÉzo, contém ci¡co elentenl,os esse'cines:
1.o 
- 
é um contracto administratívo propria,mente dito;
2.o 
- 
tem por finr a expioração e o funccion¿rm,ento de
um serviço publico:
3.o 
- 
a exploraçäo é rearisecra, assrrmincTo o concessicon¿r-
rio os respectivos riscos:
4.o siste no clo concessionario
de perce do prrbli tari* fi¡arla Þel¿r^qtnrlfr¡, o da con ;
5.o 
- 
a concessão é um contraeto a prazo longo.
caracterisando por esta forma a. concessãro. esf/r o pr.r.
fcssor JÉzn bem afastado da üreoria do conti.¿cl.o cie cìit,eibo
Drivedo. Este, diz elle, suppõe dous contractantes collo_
cados no mesmo pe de igualdade; o contracto administrati'o,
pelo contrario, suppõe essencialmente dous contractantes que
se reconluecern collocados sob o pé da d,esegttw\d.ad,e: ttm repre-
senta o íntetesse g:eral, o serviço publico; o oubro. a i¡.tereesrl
Pt{vado do contractanle (42).
A theoria de JÉzr está de accordo corn a jurisprudencla
franceza a m¿is antiga (48).
Entre nós, o assumpto foi estudado c,om muita profuncieza
pelo profeseor Mlnto Meza.cÂo, qu.e sustenta essa ultima. l,heo_
rla com larga proficiencia, analysando todos os argtrmentos
expendidos a favor e contra a flreoria (44).
Demonstra o alludido autor que a figuna do c:ontracto não
é peculiar eo direito civil, que a ausencia, cle discussão da,s clau-
ßulas não impede que se tenha a relaçÄo jrrririica ccrlo vel,da_
deiro contracto, em sua forma como em seu conteúrdo, e que a
ausencia do concessionario não dá por si só ao acto car'cter
unilater¿l.
(42\
(43 )
(44\
I'e f ontionnemenL d¡ts serDioes publëcs, pg. J00.
lerrnnn¡uas, ,Iurìsd. ,4dnúni.stro,ti¡te, L pg" 604.
Ilahtreza J'uri.d.íct¡, cla ooncessã.o de se,n¡íco .;lrislito
270 THEI{ISTOCLES BTTANDÃO CAVALCANTI
Não temos duvida em que, pela nossa legislação, quer em
materia de estradas de ferro, como de portos, como de qualquer
serviço publico, a concessão tem caraeter esseneial
tractual. A lei ordinaria estabelece, muitas vezes, a norma
geral de taes contractos, fixando condições e peculiaridades que
servem para dar cunho especial ao serviço contractado.
Ha em todo contracto feito com a administração, q,,qmþe-
cimento prévio do contractante que a execuçåo da obrigação
se acha subordinada a condições inherentes á natureza do ser-
viço e a posição juridica de uma das partes, e ahi se acha pre-
eisarnente a legitimidacie de cert¿s medidas tomadas pelo Es-
tado durante a vigencia do contracto.
Temos, porém, como indiscutivel que o concessionario do
serviço publico gosando das vantagens e regalias de sua po-
sição perante o publico, subrogado como se acha nas funcções
do Estado, a elle se acha subordinado no que diz com a fisca-
Iisaçãodos serviços, na restricção dos lucros da empreza e ou-
tros sacrificios que pocie o interesse publico impôr ao Estado.
A leg'itimidade da delegação está, assim, sujeita a uma
condiçâo, a saber, que o Estado com essa delegação não venha
a sacrificar o interesse publico.
S6mente assim justificam-se as vantagens excepcionaes
(isenções de impostos, direito de desapropriação, etc.) conce-
cliclas pelo Estado aos que exploram serviços publicos (46),
Toma, assirn, o contracto de concessão a forma de um ser-
viço publico administrado pelos particulares, mas com os be-
neficios e as consequencias onerosas decorrcntes dessa pre-
missa.
Regulando de maneira definitiva o assumpto, os arts. 136
e I37 da Constituição vigente, estabelecem normas controlado-
ras dos serviços explorados pelas emprezas concessionarias, não
sómente no qll-e diz com a sua composição e organisação, como
ainda determinando a elaboração Ce uma lei federal destina-
cla a regular a fisca,lisação e a revisão das tarifas dos ser-
(45) Ptrrlrpp¡: Coltru, Ðssai d'une théorie d'ensemble de la concøs-
sion d.e ser'uice rr*blic.
t.I
TNSTITUIQõES ÐÐ DIREITO ADI,IINISTRA TTVC BRASILEIRO 271
: ,. 
para que, no interesse collectivo. os lucros* tos orl delegados não excecì¿rm ír jr-rsta r.etri_b¡.
o em vígor, não pocleilr mais
istentes em doutrina quanto ápublico. Não seria licito pre_
natnrez¿r privacla, guanclo
de intervir. em qualquel_
brigações assumid¿r,s.
F is caldsøçã¡ d'o s S eruiços P tblic os .C o-¡tcei'iÅo s
- 
à l;ua"rol Power Comissíon rlo Di"re'xto afie'
,á;"-: iî;aii'o a" Tørilas e os Di'uøvsos -Cri'
äîà"i l'"sãii e' Financet'ros 
- 
Custo Hß.tun?: e
C';"t" 
^i;;;d 
- 
Criteria T echnico,,Comrn'e,cinJ e
"E;;**¿;" ;rte cleuem pres:'dít' ó' F'is',ali'sot¡:õ'o'
A sua origem historica mere(:e ser l¡quì meucioù&dÍr.
Nos Estados unidos, o systemå cre contrôle tornou_se muisintenso, desde a applicação do rnterstate commerce commis_eion, cle lBB?, em 1906, e especialmente da lei do Estaão deWisconsin, em 190?. Nesse anno é que se pocle ter conìo o
11":o inicial do contrôle dos serviços publicos pela. adminis_üaçao.
Os Estados tomaram a si esse encaïgo pela impossibili_
dade dos Municipios poder:em elrel,cel: o contr,ôle effectivo, es-pecialmente peia falta de apparerhos technícos necessario, io""resolver problemas intrincados ligac,los a esse serviço"
Seguiram-se os Estados de Washington, Oregon, Nebrasl<a.lloje, toclos os Estados com excepçeo ,1" Delar¡¡ar^er. teern cour-
missões de contrôle. Iguarmente, dispõem dessas conrmissoes
os Districtos de Columbia, Alaska, Harvaii, pnerto Rico e asIlhas Philippinas.
Em dezoito Estaclos, são os membros eleitos pelo po.;6.Em South Carolina são eJles eleitos pela legisla,í.ura;" e;:nVirginia, pela maioria de votos da Assembiéa. Nos rlemais
Estados, as Ccmmissões são norneadas.
O numero de seus membros vari.a. V¿,r:ia,nr, igu:rlmerite,
os poderes e attribuiçöes (1).
Segundo Cr,¿.y (2), essas commissões forarn em geral
constituidas para os seguintes fins:
1) para regular as tarifas standartsl
2) para regular o serviço;
3) para garantir a segurança.
os trabalhos dessas eommissõee são extremamelrte dî.q-pendiosas. Segundo refere Mosnnn (B), trinta e nove Estados
dispenderam no anno de 1g26, a somma cle S4. g27.574 com as
commissões rle contrôle de serviç.s de 
'tilidade prrhlica. e ^só-
ìit-n;;r- t" eneo obra r A" pm*r_olRcAsT, ,,ptthlíc tt the 
. 
-çl(2) C¡ssrus l?eq hïc ^ _14L.(B) Electríca The lri.¡" i S" -¡rora z
CAPITULO III
INSTITUIçõES DE DIREITO ADMINISTRAîTVO BRASTTJEIRO 273
FISCALIS.aÇÃ0 DA IìxEcUç4p-PprS SERvIçOrsþuur.tcrxs coNcEDIDos
E' este um dos pontos mais delicados em materia de aon-
cessões. 
- dos
Substituindo-se ao Estado na realisaçäo e execuqao
serviços, gosando de vantagens especiaes inherentes a essa
eondição, 
"o*o 
i*.,lfio ¿e imlostos, privilegios' favores' inclu-
sive muitas vezes J*p*p"r. monopolio, taes errp náo
podem deixar ¿" totti""'o contrôle do Estado' até s já
tãiu mpt".risiveis, deante das novas concepções jur
Em geral é a propna administração pelos s€tls ol"gaos
a,dministrativos, quem fiscaliza a execuçáo do serviqo" eon-
tractado. F' o systema em vigor entre nós; não' poréur' r
el'
Unidos, notadamente I ctezLtatn u elho
actaaçã'o attinge os elem'entos e do
E' a chamada Fecleral Pouer 'cint¡
qlre senTe de modelo á,s commissões municipaes alli instituidas
iuru o contrôle effectivo da exploração das a'guas publicas 
e
cla indtlstria hYdro electrica'
- 
l8
lIIEMISTOCLES BRANDÃ,O CAVAJ,CÀNTI2'.14
mente em um caso trazido Bela cidade
de New York ao conhe-
cimento da Commissão' a ComPanhia
gastou $ 4.000'000, em
despezas com engenheiros' custas, 
etc.
Na fixação das tarifas e das indemnisações
em caso de
encampaÇão, etc', tem uma importancia 
grande o criterio a
i esse criterio deve ser o do
co, isto ê' da éPoca em qlle
sto actual' tambem chamado
de reproclucção. ¡ 
---:^--^d Ão,,imztcsÍ.ry,ent cost",
Ao primeiro, chamam os Americanos 
de "inuestment ct
" oríginnlorr" " *îd"li-- ¡*utt*ent" ; zo segundo' 
de " repro-
gado PrinciPalmente Pelas Mu-
T-Initlos sobre o assumPto
ciPalmente com a funcção
;tff":i:t:i duas circumstan'
ciasrasaber: 
odo
1.") a divergencia entre o crilerio legal que serta
preço historico, e- o criterio economito' 
itto é' o do custo
actual i
z.o't a dePreciação do v
rnente, se reflectir sobre a
Dahi a reacçã'o natural
eorttra o valor do custo his
u*iiuçeo Pelo valor actual
O caso classico na his
éo-Suntnversus
custo historico, que fo
o de numerosâs com
da Costa do Pacifico'
BAUDB, Gt eusuir, Fn¿nx¡,untut, iBoivuüIctlts, etc., teemsido os campeões d.essa doutrina, tão i¡r'hantemente sustentada
:åt ttr;iti;)Tt*not"t' uf, c:ìso's'uu'*"te* BelI i;;;1"""
E' preciso, porém, reconhecer: que näo rar.as sã,o ¿¿s 
.eci^qöesda Côrte Suprerna, dos Tribun"*. Jt.rio.es, e dås L.tornmissõesem favor do custo actual (?).
E'de salientar a o.pinião clo 
"lu¡_tr;u i.lul.r'.itir. no;iá ciLarl'caso 
- 
SouthwesLern Bell Telephone Case __ Lg23 _ ondeelia se acira largamente sustentada-
Os partidarios do custo actuai baseam_.se principalmentena oscillação do valor da moecla.
Si aìguem comprou uma casa por ,$ 10.000 Ìra dez annosattaz, ninguem Ihe poderá 
."n.u"u-" po" vundel_a agora por$ 20.000, de"sde q¿¡s seja este o ."u ,rulo" actual. O me,smooccorre oom o seu valor locativo, gue varia rle accordo coma valorisação ou desvalori"sacão dá proprieaade.Si, por outro lado, a casa que tãr äaquirida por $ 10.000se_desvaiorizar a $ 5.ûû0 ou $ 0"0000. este será r: seu valoractual pelo qual tem r.le se vender (B).
Este será effectivamentu o 
"r,Llmento usual, dentro dosentido estrictamente commercial. Mas
appticat-o 
"o'" 'ãiufao aos serviços de 
",tiJJ,ìi'nl;iiJ:n'u""Aqui, torna-se mister indemnizar as emlrrez¿Ìs do capitalefflglivamente dispendido, pelo que f.oi realmerrte gasto. Amldida do valor é, aqui, a moeda, e o capital empatado estarásujeito ás fluctuaçõe"s do valor monet¿rrio.
ÐE DIR,TqI?'T) ADMTN]ISTRATXVO BRASILEITiO 275
(6) L. R. N¡rs¡r, The econotnic of pubtic Utititias,lg3l; p
,roull),, är* 9:g:-y- l¿ir'r.trt, em um imporranre r
s¡nte esra ";:N"ff#';{:.^ent, pa^ 85 e ser¡s., ùt."n.À*'
648, rle 10 cie Jult¡o de 1gts4:
tazoaveis,_aljnea b\ do ¿rt, l?g, oe, as ülêSn.tas:
valiar a propriedade, o custo hisfio_Sto menos a depreciação.,,
(4)
(5)
CÉY, oP. cit-' Pg' 19'
î;"-'";;"";i" ol Þubüc uttlâties' 1e31' pg' 186
276 THDMISTOCLES BRANDÃO CÀVALCANTI
Q e.usto hìstotico acha-se consagrado em nossa legislação
de aguas, art. 180 (9), que foi objecto de um largo estudo do
seu relator na Sub-Commissão legislativa, Ministro ALFREDo
VRn¡oÃo, e ao qual não nos podernos deixar de referir, pelo
seu alto valor (10).
(9) "Doutrinaacceita pela Interestate Come¡ce Comission, e- por
B¡uui'e Gr.lusse sustentada, ã a de que a avaliação deve ser feita obede^
r)e historico".
da regulamentação, como e.,<põe stå em estabeì+
ce e não síjeita a flactuações (.a no røte basa'), .paø
ãi das proþriedades phyêicas das para o calculo
Rate C¡ses 
- 
/1913).
Galveston Elect. C'. v' 
- 
Ga,lveston (1923) favoravel ao custo his'
torico).
Sor¡thrvestern Bell case (1923) e Bluefield Water Worke ceee (1023)
DE DIREITO /tDII{INISTRATIVD BRASILEIRT 277
daq i to exista lÌln¿r va,sf¿l bibliographi*, ¿lsïnAm ¡¡ma, aþ¡u¡rdanfe ^jurispr,rdnn.i;., ,f"*-'CO"*""
enr saber qual o ca¡.ril.ej rcerl
tido pelo regirnen da garanli*r
pratico,
ura. em
r.r desse i 
,
erno acc,ejtadr.¡ a.- declàràçõe$
sido apur:atla a í,alsilfarìr.: rJori
egimen tj.a br¡r¿o J,,id.e, etn vtr_
r o capital que as empreza.s
probatorios.
f.ica.da, e preferido o rJr_ie
cuçäo das obr.as, ee"qunclo
ffi t"ltf:'h'^î,î.îïåto3å ão - Es:uarnrcrrre Çss¡gi¿ Ry a.rid
oo*åTt*'to ver âs aulas dc a"i'outlir.,,,, tt.rt luitr.it :tiilities ri.:ç_
n_of pub[ic..¡ttilitics,, onde se ¡rclrasões dos tribunaes 
",ñiìän;"" 
.
do Ante-projecto da Sub_Commiss¿rr
Art. 21S. Terão os commissarios*as mesmas ga.rantias e os mesf,_rrûsclmentos eonferidoe aos luizes do Tribu.nal rle Contas^,,
îEEMISTOCLES BRÀ¡u)Ã'O CAV.AI,OANTI?lÍ8
c¿lculos então effectuados, sem lev¿r^se em consid€r&çlo 
ss"ex-
cessos e alterações do plano' 
----¿^r^^r
Em 1880, o ¿"tì"tä-i'960 tte 29 tle Dezembro restabeleaia
o regimen da bonø fi'de'
As difficuld"ae, ã" contrôle pelo Governo e 88 falsidode¡
de que, naquella época, iâfiaziam comsigo os da'los f,ornecidos
por certas 
"*p"""ut, 
*åo 
""'otioattas 
pela seguinte forma no
alludido relatorio:
"Pelo quadro que em seguida offereço á Vossa apreciação'
resurnindo o ,noui'itoto financeiro tlas fórrovias' 
torna-se ain-
da objeeto O" 
".p"'o' o "l"uuaittimo 
custo kilornetrico da maior
parte das vias de tracção mecanica' construida por €mplezas
subvencionadas. n*t" tutto só encontra explicação na 
mesßå
causa: a confiança ¿epotitada nos-estudos e orçamentos 
âpre-
sentados por seus*"*äni"* para fixaçã'o do capital 
garantido'
quando os trabaftà"s- p'"iiåio"tes- dåsse genero sé rleveriarn
ter sido 
"*e"ut'¿ãJ"pã" 
*s"ntes do 9"1"1T:: 
- 
O-^*lt^ttu"*no
e que estavam sujeitos nem sempÏe foi efficaz' como infeliz-
mente traduzem ät'"Ãtrt'¿os' sendo apProvados ^orçamentos
muito superiores aos Que seriam necessarios 
para
a execução das obras' o que a 
xa hoje provado
ã" 
-o¿ã irrefragavel"' e accrescenta:
Assim, nos orçamentos approvados para a 
construc@'o da
ferrovia ¿" eo""uiim a ltaqui' " 
p"**-* dos ramaesde Cca¡i
Mirim a Timbó, cujos capitaes garantidos excedem de ' " " 
'
10.000:000$000, ;'ilfi;;";ç" o¡tia' pelo severo exame 
tlo¡
orçamentos *n""'t'tutlos' ascendeo u *-t"t* ile 2'300:000$000'
o que quer dizei l'-* 
'"at'"çã'o 
cle 23"þ sobte os orçamentos
apresentados pelas respectivas emprezas'
Cita, em *;;dn'-;- casos da Estraila de Bagé a Cacequy'
e de Cacequy a Uruguayâna' cujos orçamentos foram 
muitis'
eimos majorados, e os da Rio Grande do Sul Railway Co' 
Í't'd"
cujos orçame"toÅ 
"p""tentados 
exeediam de 43/o o seu valot
real !
N muito pocler-se-ia dizet' eitando factos 
e
dados os' mas qu€ se -"4"* pela mesma bitoll
rlaquelles acima aPontados'
Dahi, a nec,essÍdade de um orgão fiscarisador technica emoralmente idoneo, e ao qual pr*r"-o, a nos referir.O projecto do Codigo de Aguas attribuia a tuncçao fisca_lizadora a c¿mmissões de Força Hydraurica, sendo uma com-missão Federal e outras *ong*"r", nos estados"
Essas Commissões, cuja autonomia só poderia augrnentaro seu prestigÍq seria constituida de verdaãei"os magìstrados
com todas as garantias de independencia e estabilida¡le åsse_guradas aos membros do Tribunal de Contas (12). --O Codigq no entretanto. modificou o projecto, determi_
nando em seu art. l7g:
- 
"No desempenho das attribuições que lhe são
conferidas, o Serviço de Aguas do departamento Na_
"jo111 da Producção Mineral, com approvação previado Ministro da Agricultura, regulament arát e fiscali_
ssrá o serviço de producção, transmÍssão" transfor_
mlefo e distribuíção da energia hydro_electrica, corn
o triplice objectivo de:
INSÎITUTçõES DE DIREIT1O ADMINISTRATIVO BRASILEIR,O 279
a) assegurar serviço adequado:
fixar tarifas razoaveis;
garantir a estabilidade financeira das em_
ö)
c)
pr€z&st'.
E declarando os limites de sua acçrão fiscalisadora em serr
184, determinou:
'Art. 184 
- 
A acção fiscalisadora do Servicu ¡le
Aguas extende-se:
o.) a todos os contractos ou accordos, ent¡e as
emprez&s, de operaqão e seus associados" quaesquejr
d,eì, sc,rt¡it:c
Italôøno dc
280 îHEMISTOCLES BR,ANDÃO CAVALCANTI
que estes sejam, destinem-se os mesmos contractos
ou accordos á direcção, gerencia, engenharia, conta-
bilidade, consulta, compra, supprimentos, construcções,
emprestimos, venda de acções ou mercadorias, ou a
fins semelhantes; 
': r'j1 i..J
t ) a todos os contractos ou accordos relaLivos
á acquisição das emprezas de controle de qualquer
genero, ou por outras emprezas".
Mas não só nos Estados Unidos, e não sómente com relação
ao regimen hydro electrico é que se exerce a funeção fiscalisa-
dora do poder publico sobre os serviços concedidos. Ella tem
um caracter mais amplo, e, segundo ZRÀIosrNr (13), tem um
triplo caracter:
1.o 
- 
technico;
2.o 
- 
commercial;
3.o -- economico.
Sob estas tres formas, exerce o Poder publico a su¿ alta
vigilancia para que' quando realisado pelo Estado ou por ter-
ceiros, possa preencher a sua finalidade, e não exceda dos justos
limites traçados pàra a satisfação do interesse publico, dentro
daquillo que deve ser considerado justo e razoavel para remu-
gração dentro do regimen da adminisfiaçã"o publica'
A fiscalis açâo ê., assim, um corollario inclispensavel da
propria situação contraetual. Della não podem fugir as em-
(13) Prr. Couro, Essøi d'une Theori'e d,'ensemblø de Ia Concessíon dtt
S"rrrìli'putl¿;, pg. lt Cesmu JÉzø, Contrats Ad-ministrørils, vol' II'
paeina 369.
DE DIREITO A.DMXNISTRA 1ryo 287RRASTIEI]ìí)
prezas particulares ou aquetas pertencentes a, Estado, nnas r'eorganisação autonoma (14).
""nrÏ*Ttî.åîT,#, 
rtiversas [nspecrorias 
--(r5). ¿ Cr>¡ríador:ia
na rjscarisação ilJïiïiltiii,,l"Jltarerbamen i" ã,^' ö*ruo"
tabelece a retaçao 
"d;il;í#ä":r,ijo" meio do qual se e"s-Est¿do. Ðu\au,vd cflLre o conces.sion¿rio e o
Dentro dos limites de suas attril¡u. _perret o run ccio n am ent o dos õ, ö ;,ïi,ä; Ji""iTirT,ï : 
"i;das obrigações cont lctuaes, ouuË* ãJ tn.pu"tooiu, 
"^.uouiço,de fiscalisação ter a_ ¡nais ampla iiu*¿uau, ainda mesmo doexame da contabilidacle (1?)
""'ilå: ;, Tî"fs,r"1î,S :*" 
ro z ij. o 6?.
,'f; i,î r¿,ff,#î:t 
'n";?i,?. 
**-
3lÎ3-?:1t""'" sua. ri:iPlice sua-
:".1","."".*,"diifl i"ïtrläT:rccesso das funcções fisca_
Ver o dec. t5.êZg, g:..1 d".setembro de 192|,arr. 5.. _ R"g" par*å sequ)'snÇâ. policia e trã.teøo das ï,,stradas d,s I,crro.