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DIREITO DIGITAL E CRIMINALÍSTICA COMPUTACIONAL Aula 01 – Direito Constitucional – Privacidade, Liberdade de Expressão, Direitos da Personalidade, Direito de Propriedade, Direitos Autorais Constitucionais 1.1 – NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 1.2 – Princípios e Garantias Fundamentais TÍTULO I Dos Princípios Fundamentais Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: No Brasil, a forma de estado adotada é a de uma Federação, que significa a coexistência pacífica em um mesmo território de unidades dotadas de autonomia pública, possuindo tipos de competências exclusivas e discriminadas no texto constitucional. O Brasil tem como forma de governo a República, forma adotada desde 1889, e continuou por todas as consequentes Cartas Magnas. Uma das principais características dessa forma de governo é a obrigatoriedade de alternância de poder. Em relação ao regime político, o caput do artigo 1º da Constituição versa: “constitui-se um Estado Democrático de Direito...”. A concepção de “Estado Democrático de Direito” é indissociável do conceito de “Estado Democrático”, o que nos leva a concluir que a expressão “Estado Democrático de Direito” vem traduzir a ideia de um Estado em que todas as pessoas e todos os poderes estão sob o manto do império da Lei e do Direito. Nele, os poderes públicos têm de ser exercidos por representantes do povo, visando à tentativa de assegurar às pessoas uma igualdade em termos materiais, ou seja, condições materiais mínimas necessárias a uma vida digna. A Carta Magna determina que os alicerces da República Federativa do Brasil são: a) A soberania; b) A cidadania; c) A dignidade da pessoa humana; d) Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e e) O pluralismo político. III - a dignidade da pessoa humana; Dita nossa Carta Magna que o Estado está centrado no ser humano, e não em qualquer outro referencial. A razão de o Estado Brasileiro não estar consubstanciado na propriedade, em classes, em corporações, em organizações religiosas, muito menos em si mesmo — como ocorre em regimes totalitários —, mas sim na pessoa humana; esta concepção afasta a possibilidade de predomínio das ideias transpessoalistas do Estado e Nação, em detrimento da liberdade pessoal. Do ideal de “dignidade da pessoa humana”, vários outros valores constitucionais decorrem deste, como por exemplo, o direito à vida, à intimidade, à honra, a imagem etc. Duas posições jurídicas consubstanciam a questão da dignidade humana. A primeira apresenta-se como direito de proteção individual, não só em relação ao Estado, mas também frente aos demais indivíduos. A segunda constitui dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Nosso Estado fundamenta-se, também, no valor social do trabalho e da livre iniciativa. Nosso constituinte determinou que o Estado brasileiro configura-se como obrigatoriamente capitalista e, ao mesmo tempo, nas relações entre capital e trabalho, será, sempre, reconhecido o valor social do último. No artigo 170, CF, a Constituição reforça e apresenta esse fundamento, ao estatuir que a ordem econômica esta fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo pior fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Nesse artigo, temos a visão do legislador ao consagrar o princípio da separação dos poderes ou princípio da divisão funcional do poder do Estado. Esta divisão funcional consiste em atribuir independência entre estes órgãos, junto ao exercício das suas funções estatais essenciais. Nesse caso, cabe ao Poder Executivo, tipicamente, exercer as funções de governo e administração; ao Poder Legislativo cabe principalmente a elaboração das leis; ao Poder Judiciário atribui-se o exercício da jurisdição, significando dizer qual o direito aplicável ao caso concreto, na hipótese de litígio. 1.3 – Dos Direitos e Garantias Fundamentais Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Este artigo enumera a maior parte dos direitos fundamentais constantes em nosso ordenamento jurídico constitucional — embora alguns não sejam somente individuais, mas também coletivos. Direito à Vida – O direito à vida é o mais elementar dos direitos fundamentais, pois, sem à vida nenhum outro direito pode ser cogitado. A Constituição protege a vida de forma genérica, não só a extrauterina, mas também a intrauterina. A proteção que o ordenamento jurídico brasileiro concede à vida intrauterina tem como exemplo principal a proibição da prática do aborto, somente permitido em casos de aborto terapêutico — que é o caso de se tentar salvar a vida da gestante, ou o chamado aborto humanitário, no caso de gravidez resultante de estupro — Código Penal, artigo 128. Assim, esse direito individual fundamental à vida possui dois aspectos importantes: sob a ótica da biologia, ele traduz o direito à integridade física e psíquica, no direito a saúde, na vedação a pena de morte etc. Em outra ótica, em um sentido mais amplo, significa o direito e condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência com dignidade referente à natureza humana. Torna-se oportuno frisar que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela legalidade de pesquisas com a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização “in vitro” e não utilizados, nos termos do artigo 5º da Lei 11.105/2005. Na ocasião, entendeu a Corte Suprema que essas pesquisas não ofendem o direito à vida, tampouco violando a dignidade humana constitucionalmente assegurada. — VIDE ADI 3510 — relator Ministro Carlos Brito, de 29/05/2008. Direito à liberdade – Trata os doutrinadores este direito como à própria essência dos direitos fundamentais de primeira geração — por isso mesmo também denominado liberdades públicas. A ideia de liberdade de atuação do indivíduo perante o Estado vem carregada da ideologia liberal, na qual temos como expoentes as revoluções do final do século XVIII e do início XIX. Uma doutrina se destaca neste âmbito, a chamada “laissez faire”, que exigia a redução da atuação do Estado e de sua ingerência nos negócios privados a um mínimo absolutamente necessário. A Revolução Francesa — com seu lema liberdade, igualdade e fraternidade — tem na liberdade seu axioma mais nítido junto ao Liberalismo. Essa liberdade determinada no caput do artigo deve ser analisada da forma mais ampla possível; ela compreende não só a liberdade física, de locomoção, mas também de crença, de convicções, de expressão de pensamento, de reunião, de associação etc. I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. A base fundamental do princípio republicano é a igualdade e a democracia. A abrangência deste princípio é tão importante que dele inúmeros outros decorrem diretamente, como por exemplo, a proibição ao racismo, a proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estadocivil, a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalho do portador de deficiência física, a exigência de aprovação prévia em concurso público para investidura em cargo ou emprego público etc. O princípio constitucional da igualdade determina que se dê tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que se dê tratamento desigual, na medida de suas desigualdades. Esse princípio não proíbe que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que tenham distensões de grupo social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, não se admitindo o parâmetro diferenciador seja de critério arbitrário, desprovido de razoabilidade. VIDE Sumula 683-STF. Detalhe importante é observar que não se pode cogitar de ofensa ao princípio da igualdade quando as discriminações são previstas no próprio texto da carta magna. Existem hipóteses que o próprio legislador constituinte determinou, de forma bastante clara, que um dado critério deve ser adotado para efeito de desigualdade jurídica entre as pessoas. Temos como exemplo o artigo 7º da Constituição Federal, em seu inciso XX, aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuição — CF, artigo 40, reserva de certos cargos públicos para brasileiros natos — CF, artigo 12, §3º, previsão de favorecimento às micro e pequenas empresas — CF, artigo 179. II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Trata-se, nesse inciso, do princípio da legalidade, uma das bases da própria noção do Estado de Direito, implantada com o advento do constitucionalismo, porquanto acentua a premissa de “governo das leis”, sendo assim a expressão da vontade geral, e não mais apenas o “governo dos homens”, em que o capricho e o arbítrio de um governante seria a vontade predominante. Dessa forma, o citado inciso, em relação aos particulares, com como corolário a afirmação de que somente a lei pode criar obrigações. III – ninguém poderá ser submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante. - Liberdade de expressão IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Nesses incisos, analisaremos suas referências sobre a questão do direito a liberdade de expressão. No inciso IV do artigo 5º da CF, está consagrado que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”; trata-se de regra de grande amplitude e não dirigida a destinatários específicos. Toda e qualquer pessoa, a princípio, pode manifestar sua opinião, desde que não o faça sobre o manto do anonimato; esta proteção constitucional engloba não só o direito a expressar-se, oralmente, ou por escrito, mas também o direito de ouvir, assistir e ler. A proibição ao anonimato, que está ligada a todos os meios de comunicação, tem o cerne de possibilitar a responsabilização de quem cause danos a terceiros em decorrência da expressão de juízo ou opiniões ofensivas, levianas, caluniosas, difamatórias etc. Essa proibição impede, também, como regra geral, o acolhimento de denúncias anônimas. Vide voto do Ministro, do STF, Celso de Mello no inquérito 1957/PR. Em aresto, que acompanhou a orientação anterior — HC 84.827 de 07/08/2007 — o Supremo Tribunal Federal, ao deferir habeas corpus, para trancar, por falta de justa causa, notícia-crime instaurada, por requisição do Ministério Público, com base unicamente em denúncia anônima. Determinou a Corte Suprema que a instauração de procedimento de caráter criminal, tendo como ponto de partida apenas uma denúncia anônima, seria contrária a ordem jurídica constitucional, ofendendo o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, que poderia permitir a prática de inescrupulosos denuncismos e a eventual impossibilidade de indenizações por danos morais ou materiais, contrariando, assim, princípios consagrados no artigo 5º, incisos V e X, CF. Os direitos da pessoa que possa vir a sofrer um dano em razão de manifestação indevida por parte de outrem estão elencados no inciso V do artigo 5º da CF, nos seguintes termos: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Em complemente ao inciso transcrito acima, acerca do direito de liberdade de expressão, outro inciso, do mesmo artigo 5º, estabelece a garantia de vedação à censura prévia: IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. É importante ressaltar que a liberdade de expressão, mesmo com o fim de censura prévia, não dispõe de caráter absoluto, ou seja, pode encontrar limites em outros institutos protegidos constitucionalmente, sobretudo na inviolabilidade da privacidade e da intimidade do cidadão e, completando, por exemplo, na vedação ao racismo. Merece igual importância comentar o inciso XIV do artigo 5º, que versa: XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Esse inciso nos remete ao direito constitucional do direito a informação, mas, como outros, esse direito não é absoluto. Sua real importância está ligada essencialmente a informações que possam ser de interesse público ou geral, não cabendo dele cogitar quando se trate de informações de caráter particular, que digam respeito à intimidade e à vida privada da pessoa; as informações que são objeto de proteção estão elencadas — proteção constitucional — no artigo 5º, X. Sendo assim, todos têm o direito de acesso à informação que possa ser de interesse geral, mas existe, juridicamente falando, um tipo de direito que permitiria acesso a informações que só interessem à esfera privada. A citada informação ao sigilo da fonte da informação — aquela de interesse público ou geral — está assegurada na parte final do inciso XIV do artigo 5º, tendo relação direta com a atividade jornalística, uma vez que possibilita a estes profissionais obter informações que, sem essa garantia, certamente não seriam reveladas. É importante ressaltar que a garantia do sigilo da fonte não abre o conflito com o princípio constitucional à vedação do anonimato. O jornalista ou profissional que trabalhe com divulgação de informações, ao veicular a informação (notícia) em seu nome, está sujeito a responder pelos eventuais danos indevidos que ela possa vir a causar; apesar da fonte ser sigilosa, a divulgação da informação não será feita de forma anônima. - Liberdade de crença religiosa e convicção pública e filosófica VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. O inciso VIII determina e consagra o direito à denominada “recusa de consciência”, possibilitando que a pessoa possa recusar-se a cumprir determinadas obrigações ou praticar atos que possam conflitar com suas convicções de caráter religioso, público ou filosófico, sem que essa recusa impliqueem algum tipo de restrição a seus direitos. Esse instituto — “recusa de consciência” não permite, entretanto, que a pessoa simplesmente deixe de cumprir a obrigação legal a todos imposta e nada mais faça. Nessa situação — quando existe uma obrigação legal geral, cujo cumprimento afronta convicção religiosa, filosófica ou política — o Estado poderá impor a quem alegue imperativo de consciência uma prestação alternativa, compatível com suas crenças ou convicções, fixadas em lei. No caso do indivíduo que se recusar a cumprir esta prestação alternativa, estabelecida pela lei, estará sujeito à suspensão de seus direitos políticos, nos termos do artigo 15, inciso IV da Constituição Federal. É importante salientar que, tratando-se da questão referente ao serviço militar obrigatório, o artigo 143, §1º, CF determina: Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. § 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, depois de alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. A análise desses dispositivos reporta ao fato de que o Brasil é um Estado laico, conforme determinado no inciso I do artigo 19 da Constituição Federal, que veda à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios subvenção junto a cultos religiosos ou igrejas. - Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. No quesito indenização, na hipótese de violação a um desses bens da pessoa, poderá ser cumulativo, o que significa que poderá ser reconhecido o direito de indenização pelo dano material e moral, casa a situação ensejar tal comprometimento. Um exemplo é a situação da perda de um ente querido; a dor sofrida por esta perda também é indenizável a título de danos morais, visto que a expressão “danos morais” não se restringe as hipóteses de ofensa à reputação, dignidade e imagem da pessoa. Cumpre destacar que, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o sigilo bancário é espécie do direito à privacidade, inerente à personalidade — VIDE RE 219.780/PE, relator ministro Carlos Velloso; MS 22.801, relator Carlos Alberto Menezes Direito. 1712/2007. Importa salientar que, considerando a inexistência de direitos absolutos em nosso ordenamento jurídico constitucional, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o sigilo deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da justiça, sendo possível a quebra do sigilo bancário, observando os procedimentos estabelecidos em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade — VIDE RMS 23302/RJ, relator ministro Ilmar Galvão. AI-Agr 541.265/SC, relator ministro Carlos Velloso, 04/10/2005. Em resumo, na análise do texto constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a Lei Complementar que regula a matéria — Lei Complementar nº 105/2001 — são as seguintes hipóteses em que a garantia de inviolabilidade do sigilo bancário pode ser afastada: a) Por determinação judicial; b) Por determinação do Poder Legislativo, mediante aprovação pelo Plenário da Câmara dos deputados, do Senado Federal, ou do Plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito – CPI; c) Por determinação do Ministério Público, desde que no âmbito de procedimento administrativo visando a defesa do patrimônio público; d) Por determinação das autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, quando houver processo Administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente — Lei Complementar nº 105/2001 — Artigos 5º e 6º. - Inviolabilidade domiciliar – Artigo 5º, XI XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Essa inviolabilidade não alcança somente a “casa”, a residência do indivíduo. Ele compreende também qualquer outro recinto fechado, não aberto ao público, ainda que de natureza profissional — ex.: escritório de advocacia, consultório médico, dependências privadas de empresas etc. Esse dispositivo colocou por terra a possibilidade de determinações administrativas de busca e apreensão de documentos; prática, hoje, absolutamente inconstitucional. - Inviolabilidade de correspondência — Artigo 5º, XII XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (Vide Lei nº 9.296, de 1996). Esse inciso nos remete à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, em último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. Embora a autorização expressa para a violação excepcional refira-se tão-somente às circunstâncias telefônicas, a garantia da inviolabilidade das correspondências também não é absoluta, visto que não existem direitos e garantias fundamentais de caráter absoluto no Estado brasileiro. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em julgado, determinou ser possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que tais liberdades públicas estiverem sendo utilizadas no instrumento de salvaguarda para práticas ilícitas — VIDE HC 70.814/SP, relator ministro Celso de Mello, 01/03/1994. Nesses termos, uma “carta confidencial” remetida por um sequestrador à família do sequestrado certamente poderá ser violada e utilizada em juízo como prova, sem se considerar esta atitude um desrespeito ao sigilo das correspondências, pois, neste caso, quem desrespeitou primeiro os direitos fundamentais do sequestrado e de sua família foi o sequestrador, não merecendo assim a tutela da ordem jurídica. Outro exemplo de circunstância excepcional que merece destaque em nosso texto constitucional e que admite a restrição dessas garantias são os chamados Estados de Defesa e Estado de Sítio – CF, artigos 136, §1º e 1391, III. - Direito a propriedade – Artigo 5º, XXII e XXXI XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; A Constituição Federal, no que se refere ao direito de propriedade, consagrou o Brasil como um Estado capitalista. Assim, o inciso XXII do Artigo 5º tem como mensagem clara sobre o instituto: “é garantido o direito de propriedade”. Da mesma forma, o inciso II do artigo 170, CF, enumera como princípio fundamental da ordem econômica do país a “propriedade privada”. Na época do Liberalismo, a propriedade privada era considerada um dos mais importantes direitos fundamentais; era o direito a propriedade então, visto como um direito absoluto, consubstanciado nos poderes de usar, fruir, dispor da coisa, bem como reivindicá-la de quem indevidamente a possuísse e oponível a todas as demais pessoas.Entretanto, no âmbito do nosso Direito Constitucional, não é mais cabível essa concepção de propriedade como um direito absoluto. Por isso, nossa Constituição consagra o Brasil como um estado Democrático Social de Direito, o que implica dizer que a propriedade deve atender a uma função social. Por esse parâmetro, o ordenamento constitucional impõe ao proprietário deveres de exercitar o uso adequado da propriedade — mormente no que concerne a sua exploração econômica. Assim, não pode o proprietário de um terreno urbano mente-lo não edificado, ou seja, subutilizado — CF, Artigo 182, §4º. Por tudo isso, o direito de propriedade deverá ceder quando for necessário à tutela do interesse público, como ocorre nas hipóteses de desapropriação por utilidade ou necessidade pública, de aquisição administrativa — Artigo 5º, XXV — e de requisição de bens no Estado de Sítio — Artigo 139, VII, CF. - Os Direitos Autorais são referidos nos incisos XXVII e XXVIII, Artigo 5º, CF XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas. A proteção dos chamados Direitos Autorais tem sua regulamentação junto à Lei 9610 de 1998, que no seu artigo 7º determina: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro (...) Dentre elas, os textos e obras literárias, artísticas e científicas, composições musicais, as obras áudios-visuais, os programas de computador (grifo nosso) etc. Já a proteção à propriedade industrial está contida no inciso XXIX, do artigo 5º, CF. XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. A regulação dos direitos de propriedade industrial está fundada na Lei 9.279, de 1996, que no seu artigo 2º assegura: Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: Aula 02 – Direito Penal Digital e Criminal I e II - Inviolabilidade de Informação, segredo pessoal e segredo profissional. - furto e roubo de informação, crimes contra a honra praticados em ambiente virtual. Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 Código Penal 2.1 – Do Crime – Artigo 18, I (crime doloso) e II (crime culposo) Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O conceito de dolo esta ligado à vontade e consciência do agente, dirigidas a realizar a conduta prevista no Artigo 18, I; toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela real consciência do que se quer pela decisão de realizar um ato. Conduta é um comportamento voluntário que tem como fim causar um resultado, sendo indispensável a verificação do conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim que estava contido na ação. Toda ação está intimamente ligado à realização de uma vontade, vontade este dirigida pela consciência. Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A conduta humana que interessa ao Direito Penal só pode ocorrer de duas formas: ou o agente atua com a intenção, ou seja, dolosamente, desejando e assumindo todos os riscos de produzir o resultado, ou, ele se comporta culposamente e causa esse mesmo resultado, agindo com imprudência, imperícia ou negligência. A imperícia caracteriza-se quando o agente atua com precipitação, afoitamente, sem as devidas cautelas. A negligência é a inércia psíquica, a indiferença do agente, que, mesmo podendo tomar os cuidados e cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental. Já a imperícia é a falta de conhecimento teórico ou prático no exercício de arte ou profissão. Exemplos: Imprudência – Motorista que acelera de forma excessiva em seu veículo ou que desrespeita o sinal vermelho em um cruzamento. A imprudência está condicionada a uma ação, um fazer; Negligência – Neste caso, é o deixar de fazer que o cuidado normal impõe. É o caso do motorista que tem os cuidados necessários com os freios já gastos de seu automóvel; é o pai que deixa uma arma de fogo ao alcance de seus filhos menores. Imperícia – Ocorre a imperícia quando há o caso de uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para com suas atribuições e no exercício de arte, ofício ou profissão, assim, basicamente ligada à atividade profissional do agente. Uma situação hipotética seria o caso de um cirurgião plástico, durante o ato cirúrgico, realizar procedimentos fora de sua especialidade. Outra situação seria o de um motorista que goza de excelente reputação, conceito profissional, mas, em determinada manobra, pode ter atuado sem sua reconhecida habilidade. 2.2 – Da Ação Penal – Artigo 100, §1º e §2º Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O Código Penal — e subsidiariamente o Código de Processo penal — prevê duas formas de ação penal: a ação penal pública e ação penal privada. Em linhas gerais previstas no artigo 100, CP, determina que toda a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Ação penal pública – É a hipótese em que são lesados direitos dos indivíduos e da sociedade, assim devendo ser o crime reprimido, cabendo ao Estado e exercício do “jus puniendi”, ou seja, o direito de punir. A ação penal é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo. No caso de praticado algum ilícito, o Estado fica investido do direito de acusação, assim, em regra toda ação penal é pública. Na Constituição Federal, encontramos um mandamento que diz competir privativamente ao Ministério Público promover a ação penal pública — Artigo 129, I, CF, mediante denúncia. Ação Penal Privada – Embora o direito de punir seja exclusivo do estado, este casuisticamente possibilita, transfere, ao particular o “jus acusationis” (direito de acusar), quando o direito do ofendido se sobrepõe ao interessepúblico. As ações penais de iniciativa privada são aquelas promovidas mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Exemplo de representantes do ofendido: os pais, tutores e curadores, segundo dispõe legislação civil. 2.3 – Dos crimes contra a Honra – Artigos 138, 139 e 140 do Código Penal Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Calúnia – Sujeito do delito – Crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, nada impedindo a coautoria ou participação. O sujeito passivo é o ser humano, pois apenas ele pode praticar fato definido como crime e a ele se imputar falsamente essa conduta delituosa. Desta forma, não existe a possibilidade de se praticar o crime de calúnia contra pessoa jurídica. O crime é praticado por quem imputa a outrem, ou seja, afirma, falsamente, que o sujeito passivo praticou determinado delito. Esse crime tem ação livre, pois pode ser cometido por meio de palavra escrita ou oral, por gestos e até meios simbólicos. Outro detalhe importante é que quem sabe ser falsa a imputação pratica o crime quando propaga (espalha, propala) ou divulga (torna pública) a calúnia; mas, com um detalhe: é importante que o agente tenha consciência de que a imputação é falsa. Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Difamação – Assim como a calúnia, a difamação é um crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo é qualquer pessoa, inclusive menores e doentes mentais. Em relação ao texto legal, a questão referente a “alguém”, o entendimento é de que não é abrangida pelo Código Penal a difamação contra a pessoa jurídica. Não há crime de difamação quando a ofensa atinge pessoalmente dirigentes da pessoa jurídica. A principal característica do crime de difamação consiste na atribuição a alguém de um fato danoso, mas não constante da lei como crime. Diferentemente do crime de calúnia, na difamação não é necessário que haja a falsidade da imputação. Mesmo assim, é necessário que seja feita uma imputação de um fato determinado, embora não seja necessário um detalhamento minucioso do fato. O dolo do crime de difamação é imputar, por qualquer forma — pela palavra oral, escrita, por meio simbólico etc. — um fato desonroso a alguém, seja ele verdadeiro ou não. Diferentemente da calúnia, não se exige que o agente tenha a consciência da falsidade da imputação na difamação; o que se procura punir é tão-somente aquilo que é chamado popularmente de “fofoca”, imputando a alguém fato que pode vir a denegrir sua reputação, sendo falso ou verdadeiro o fato. A difamação ocorre quando um indivíduo atribui a outro fato ofensivo à sua reputação; não precisa ser definido como crime. Exemplo: Se “A” disser que “B” foi trabalhar bêbado estará afetando sua reputação. Difamação é um termo jurídico que consiste em atribuir a alguém fato determinado ofensivo à sua reputação, honra objetiva, e se consuma quando um terceiro toma conhecimento do fato. Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. A injúria, de todas as infrações penais tipificadas no Código Penal que visam proteger a honra, é considerada a menos grave. Mas a injúria poderá se transformar na mais grave infração penal contra a honra quando consistir na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, tendo a denominação de “injúria preconceituosa”. A injúria está diretamente ligada à palavra ou gesto de ultraje com que o agente ofende o sentimento de dignidade do outro. Essa dignidade é definida como o sentimento que tem o indivíduo do seu próprio valor social, de seu decoro e de sua respeitabilidade perante terceiros. Por exemplo: dizer que uma pessoa é trapaceira seria ofender sua dignidade; já chamá-lo de burro ou de corno seria atingir seu decoro. O crime de injúria é considerado um crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa; por exemplo, afirmar que alguém é um marido traído, filho de prostituta etc. Qualquer pessoa pode ser vítima da ação de injúria, apenas excluídas aquelas que não têm capacidade de entender e, também, de injúria contra pessoa jurídica, já que a esta está totalmente despida de sentimento pessoal; somado a isso, não devemos esquecer que este crime está inserido no capítulo dos crimes praticados contra a pessoa. Não há crime de injúria contra pessoa morta. A pratica da injúria pode ser praticada de forma imediata, sendo proferida pelo agente diretamente; ou mediata, quando este se vale de uma forma de reprodução (criança, gravação, papagaio etc.); não é necessária a presença física da vítima; o crime ocorrerá se o agente faz com que o insulto a ela seja comunicada. 2.4 – Dos crimes contra a inviolabilidade de Segredo – Artigos 153, §1º, §1º-A; violação de segredo profissional – Artigo 154 Divulgação de segredo Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º Somente se procede mediante representação. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Esse tipo penal — crimes contra a inviolabilidade de segredos — encontra-se na seção II do capítulo VI do Título I. O Artigo 153 responsabiliza criminalmente aquele que divulga, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, que tenha a possibilidade de produzir dano a outrem. Temos como sujeito ativo do delito o destinatário ou detentor, e atenção, legítimo ou ilegítimo, da correspondência ou do documento. Sujeito passivo é o remetente, o autor do documento, o destinatário. A conduta típica é divulgar, por qualquer forma, o segredo inscrito no documento ou correspondência. O objeto material é o documento particular, qualquer escrito fixado por uma pessoa para transmitir algo juridicamente relevante; exige-se que trate de matéria de caráter confidencial, um segredo, algo sigiloso a um número limitado de pessoas. É necessário que a divulgação possa acarretar dano material ou moral à pessoa; importante é que não é necessário que o dano se efetive. No parágrafo §1º-A, passou a incriminar a conduta de divulgação de informações sigilosas ou reservada da administração pública. Trata-se de crime comum, podendo o sujeito ativo ser qualquer pessoa,servidor público ou não. O sujeito passivo é sempre o Estado. Violação de Segredo Profissional – Artigo 154 Violação do segredo profissional Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Esse artigo tipifica o comportamento do agente que, sem justa causa, revela a alguém um segredo de que teve ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão; sendo que esta revelação tenha a capacidade de produzir dano a outrem. Algumas atividades profissionais, conforme as descritas pelo reproduzido artigo, requerem uma relação de confiança entre as pessoas. Quando esta confiança é quebrada sem motivo justo, abre-se a possibilidade de se responsabilizar criminalmente aquele que não cumpriu com os seus deveres de fidelidade e lealdade. São vários os dispositivos legais que resguardam o dever de sigilo, por exemplo: Artigo 207 do Código de Processo Penal, o Artigo 406 do Código de Processo Civil, o Artigo 229 do Código Civil, o Artigo 7º, XIX do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Assim, podemos extrair os seguintes elementos da redação contida no Artigo 154 do Código Penal, que constituem o delito de violação de segredo profissional: 1) A existência de um segredo; 2) O fato de ter esse segredo chegado ao conhecimento do agente em virtude de função, ministério, ofício ou profissão; 3) Revelação a alguém; 4) Ausência de justa causa; 5) Potencialidade de dano a outrem. Entende-se por função toda determinação de encargos imposta pela lei a uma pessoa, esteja ou não ligada ao exercício de um cargo, haja ou não remuneração. Assim, o tutor, o curador, e escrevente de sala de juiz que “toma conhecimento, em razão de sua função”, de segredos narrados durante uma audiência de divórcio, que corre em segredo de justiça, revelando-os a terceiros, estará cometendo o tipo penal. Por ministério, como regra, entende-se aqueles que exercem atividades religiosas, a exemplo dos pastores e padres. Entendem-se por ofício aquelas atividades habituais, consistentes na prestação de serviços manuais ou mecânicos, como acontece com os empregados domésticos, costureiras etc. Profissão diz respeito a toda atividade que, como regra, tenha finalidade de lucro, exercida por quem tenha habilitação. Dissemos “em regra”, pois em algumas situações, mesmo que o trabalho seja voluntário, aquela determinada atividade somente poderá ser exercida por um profissional, como é o caso dos médicos e advogados. No artigo estudado, dita a expressão “sem justa causa”, querendo demonstrar que a revelação não foi amparada por um motivo que possa ser justificado. Em regra, a justa causa fundamenta-se na existência de estado de necessidade, é a colisão de dois ou mais interesses, devendo um ser sacrificado em benefício do outro; no caso, a inviolabilidade dos segredos deve ceder a outro bem ou interesse mais importante, de caráter público. O dolo é a vontade de revelar o segredo, tenha o agente conhecimento da possibilidade de dano a qualquer pessoa. Não contempla a lei a forma culposa, não praticando o crime o profissional que, por negligência, deixa o documento à vista de terceiros. 2.5 – Dos crimes contra o patrimônio – Artigo 155, §3º e Artigo 157 Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. O Artigo 155 do Código Penal prevê o delito de furto, isto é, a subtração patrimonial não violenta. O crime de furto pode ser praticado por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer circunstância especial ou específica. Só não pode praticar o furto o proprietário, que pode ser responsabilizado pelo crime previsto no Artigo 346, CP, se a posse estiver com outrem, e legítimo detentor da coisa. É essencial para o estudo da infração que o seu objeto seja coisa alheia móvel. Ao contrário do Direito Civil, o Direito Penal trabalha com o conceito natural de coisa móvel. Coisa móvel, portanto, será tudo aquilo passível de remoção, ou seja, tudo o que puder ser removido, retirado, mobilizado. Assim, até mesmo uma casa poderá ser subtraída, desde que possível a sua locomoção, ou seja, a sua retirada do local na qual estava afixada, como é a hipótese das casas de madeira, que podem ser transportadas de um lugar para outro, sem que ocorra sua destruição. Os animais também são considerados coisa móvel para efeito de aplicação da lei penal, da mesma forma que os cadáveres que estiverem sendo utilizados em pesquisas em universidades. O ser humano vivo jamais poderá se amoldar ao conceito de coisa, razão pela qual qualquer remoção forçada pode configurar crime de sequestro ou cárcere privado. Além de móvel, ou seja, passível de remoção, a coisa obrigatoriamente deverá ser considerada “alheia”, ou seja, pertencente a alguém que não aquele que a subtrai. Desta forma, não se configurará no delito de furto a subtração de: 1) Coisa de ninguém, que jamais teve dono; 2) Coisa abandonada; 3) Coisa de uso de todos. Por exemplo: aquele que, percebendo que numa lata de lixo deixada do lado de fora de uma residência se encontrava um guarda-chuva, o retira daquele lugar, levando-o consigo, não pratica crime de furto, uma vez que se cuida de coisa abandonada. Coisa de uso de todos, como o ar, a luz ou o calor do sol, a água dos mares e rios, não são suscetíveis de ocupação na sua totalidade. Entretanto, parcialmente captada e aproveitada como força ou energia, neste caso, incidindo essa parte especializada na propriedade de alguém, pode se tornar objeto adequado de furto. Outra situação é a chamada “coisa perdida”. Imagine a hipótese em que o agente, no interior de um veículo coletivo, encontre, caído próximo ao seu assento, um relógio de pulso. Aproveitando-se da oportunidade, o agente toma o relógio e o coloca no bolso, apropriando-se dele. Poderia o sujeito, nesse caso, responder por delito de furto? A resposta só pode ser negativa, pois que, aqui, seu comportamento se enquadra no inciso II, do Artigo 169 do CP, que prevê o delito de apropriação de coisa achada. Furto de energia - § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Com essa redação, ficam eliminadas as discussões sobre a não possibilidade de subtração de energia, não somente a elétrica, como também a térmica, a sonora, atômica, mecânica etc.; ou seja, qualquer energia que tenha valor econômico poderá ser objeto de subtração, nos moldes preconizados pelo mencionado parágrafo. Merece destaque, no que diz respeito à energia elétrica, que o fato poderá se configurar no delito de furto, ou mesmo no crime de estelionato. Desta forma, aquele que desvia corrente elétrica antes que ela passe pelo relógio comete o crime de furto. É o que ocorre normalmente naquelas hipóteses em que o agente traz a energia para sua casa diretamente do poste, fazendo aquilo que popularmente é chamado de “gato”. Se, ao contrário, a ação do agente consiste em modificar o medidor, para acusar um resultado menor do que é consumido, há fraude, e o crime é de estelionato. Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Afigura típica do roubo é composta pela subtração, característica do crime de furto, conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, portanto, são os elementos que compõem a figura típica do roubo: 1) O núcleo subtrair; 2) O especial fim de agir caracterizado pela expressão para si ou para outrem; 3) Coisa alheia móvel; 4) Emprego de violência ou grave ameaça. O núcleo subtrair diz respeito a retirar, tomar de alguém a coisa alheia móvel, que deve ser conjugado com a finalidade especial do agente de retê-la para si ou para outrem. A violência deve ser empregada contra a pessoa, por isso denominada física, que se consubstancia na prática de lesão corporal ou mesmo vias de fato, como por exemplo: empurrões, tapas etc. A violência pode ser entendida, ainda, como direta ou imediata e indireta ou mediata. Direta é a violência física exercida contra a pessoa de quem se quer subtrair os bens. Assim, por exemplo, o agente agride violentamente a vítima com socos para que possa levar a efeito a subtração de seu relógio. Indireta é a violência empregada contra pessoas que são próximas da vítima. Na verdade, a violência entendida como indireta se configura mais como “grave ameaça” do que propriamente violência, pois sua prática interfere no espírito da vítima, fazendo que se submeta por medo, pavor, receio de também ser agredida. Grave ameaça é aquela capaz de determinar temor à vítima, permitindo que seja subjugada pelo agente que, assim, subtrai-lhe os bens. A ameaça deve ser verossímil, vale dizer, o mal proposto pelo agente, para fins de subtração dos bens da vítima, deve ser crível, razoável, capaz de infundir temor. Sujeito ativo do roubo é qualquer pessoa, trata-se de crime comum e não especial. O dolo é a vontade de subtrair, com o emprego de violência ou grave ameaça. 2.6 – Dos Crimes Contra Propriedade Intelectual – Artigo 184 Violação de direito autoral Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Para que se possa compreender não somente a conduta prevista no caput do Artigo 184, bem como seus parágrafos, será preciso que o intérprete, obrigatoriamente, recorra à Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que teve por finalidade alterar, atualizar e consolidar a legislação sobre os Direitos Autorais; tratando-se, portanto, de norma penal em branco. A Constituição Federal, a seu turno, ressaltou, por intermédio do inciso XXVII, do seu Artigo 5º, que: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. O núcleo “violar” é utilizado pelo texto legal no sentido de transgredir, infringir. Os direitos autorais possuem a natureza jurídica de bens móveis, conforme salienta o Artigo 3º da Lei 9610/88. É considerado autor a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica — vide artigo 11, Lei 9.610, pertencendo-lhe os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou, Artigo 22, Lei 9.610, cabendo-lhe o direito exclusivo de utilização, fruir e dispor das mencionadas obras, Artigo 28, Lei 9610. Os direitos de autor poderão, entretanto, ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele (autor) ou seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão ou por outros meios admitidos em direito, obedecidos as limitações constantes dos incisos previstos no Artigo 49 da Lei 9610. A transgressão ao direito contratual pode dar-se de variadas formas, desde a simples reprodução não autorizada de um livro por fotocópias até a comercialização de obras originais, sem a permissão do autor. Uma das mais conhecidas formas de violação do direito de autor é o “plágio”, que significa tanto assinar como sua obra alheia como também imitar o que outra pessoa produziu. O plágio pode dar-se de maneira total (copiar e assinar como sua a obra de terceiro) ou parcial (copiar ou dar como seus apenas trechos da obra de outro autor). Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que viole o direito autoral de outrem. Sujeito passivo é o autor da obra, seus herdeiros ou sucessores, ou seja, o detentor da obra autoral. O dolo do delito é a vontade de violar o direito autoral. O erro do agente, supondo, por exemplo, supondo que a obra estivesse em domínio público, exclui o dolo. 2. 7 – Criminal de delitos informáticos; - “Lei Carolina Dieckmann” Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº 12.737, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2012. Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos e dá outras providências. Art. 2o O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, fica acrescido dos seguintes art. 154-A e 154-B: “Invasão de dispositivo informático Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. § 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico. § 3o Se da invasão resultara obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. § 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos. § 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I - Presidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.” O agente ativo dessa conduta pode ser uma pessoa física ou jurídica. Apesar de a lei não tratar essa matéria de forma especial, pois em nosso entender, deve haver uma legislação especial sobre o assunto, acreditamos ser esta uma espécie de crime próprio, pois para o cometimento de crimes eletrônicos, cibernéticos, exige-se do agente ativo que tenha certa habilidade no campo da informática, por mínima que seja, por isso esse não é um crime comum. Não é qualquer pessoa que o pratica, o chamado “analfabeto digital”, aquele que não tem contato algum com aparelhos eletrônicos. Sem conhecimento técnico, mesmo que seja o simples fato de saber ligar e desligar um dispositivo informático, a conduta se torna impossível. O agente passivo é o proprietário do aparelho. Também poderá ser pessoa física ou jurídica. A administração pública também pode figurar como agente passivo. Não esquecendo que a sociedade será sempre a vítima permanente dessas condutas, portanto o Estado estará sempre presente como agente passivo, já que ele é o titular do direito de punir (jus puniendi). Ação penal Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos. Art. 3o Os art. 266 e 298 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: “Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública Art. 266. ........................................................................ § 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento. § 2o Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.” (NR) “Falsificação de documento particular Art. 298. ........................................................................ Falsificação de cartão Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.” (NR) Aula 03 – Direito Civil e do Trabalho – Contratos, Teletrabalho e e-mail funcional Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 3.1 – Definição de Empregador – Artigo 2º Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. A expressão “empregador a empresa, individual ou coletiva“ é muito criticada. Empresa é o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais para a obtenção de certo fim. Juridicamente, a empresa é uma universalidade, compreendendo duas universalidades parciais, a de pessoa e a de bens, funcionando em direção a um fim. Individual e coletiva - A primeira é a pessoa física ou material, que não se constitui em sociedade com outrem mediante patrimônio diferenciado; a coletiva — de direito público ou privado, a de direito privado pode ser sociedade anônima limitada, em comandita etc. As de direito público são a União, Estados, municípios, autarquias e os partidos políticos. Assumindo o risco da atividade econômica — que não trabalha por conta alheia; o quer arca com os lucros e perdas do empreendimento. Definição de empregado – Artigo 3º Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. a) Considera-se empregado: ou seja, sujeito de uma relação de trabalho subordinado, protegido pelo Direito do Trabalho; b) Pessoa física – O direito social ampara apenas o trabalho humano pessoal, os serviços prestados por pessoa jurídica não podem ser objeto de um contrato de trabalho. c) Prestação de serviço – Para que se inicie a aplicação de todas as consequências jurídicas previstas, não é suficiente a celebração do contrato de trabalho (verbal ou escrito); é necessário o efetivo trabalho. d) Não eventual – Permanente ou por tempo determinado. Eventual: ocasional, esporádico. e) Sob dependência – A subordinação do empregado às ordens do empregador, colocando à disposição deste sua força de trabalho. f) Mediante salário – O salário, basicamente, pode ser por unidade de tempo (por hora, dia, semana, quinzena ou mês). 3.2 – Questões relativas ao e-mail funcional – Desídia, Artigo 482, alínea “e” e “g” Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: e) desídia no desempenho das respectivas funções; g) violação de segredo da empresa; Justa causa: efeito emanado de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explicita ou implícita, permite ao empregador a rescisão do contrato sem ônus (pagamento de indenizações ou percentual sobre o depósito do FGTS, 13º salário e férias, estes últimos proporcionais). Desídia – É a falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência; costuma caracterizar-se pela prática ou omissão de vários atos (comportamento inadequado, ausências, produção imperfeita). Excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo muito grave, se doloso ou querido, pertencerá a outra das justas causas. Violação de Segredo - Segredo é todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tomado tornado público, sob pena de causar um prejuízo. É desnecessário seja declarado como segredo, basta que assim possa ser deduzido. Vide decisão judicial (Fonte: PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7). 3.4 – Lei do Teletrabalho Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº 12.551, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011. Altera o art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 15 de dezembro de 2011; 190o da Independência e 123o da República. 3.4 – Direito Civil – Código Civil, Contratos – Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002 Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. 3.5 - Dos Contratos em geral – Artigo 421 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A “função social do contrato” acentua a diretriz de “sociedade de direito” e, por identificação dialética, guarda intimidade com o princípio da “função social da propriedade”, prevista na Constituição. A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. A moldura limitante do contrato tem o escopo de acautelar as desigualdades substanciais entre os contratantes, valendo como exemplo os contratos de adesão. Por sua função social, o contrato é submetido a novos elementos integradores de relevância à sua formação, existência e execução, superando a esfera consensual. Esse documento fica em condições de prestar relevantes serviços ao progresso social, desde que sobre as vontades individuais em confronto, se ausente o interesse coletivo, através das regras de ordem pública, inafastável pelo querer de ambos ou de qualquer dos contratantes, com o propósito menor de evitar o predomínio do econômico forte sobre o economicamente fraco. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Cuida-se de dispositivo específico sobre os princípios da propriedade e da boa-fé. O primeiro princípio versa sobre um conjunto de deveres, exigidos nas relações jurídicas, em especial os de veracidade, integridade, honradez e lealdade. O princípio da boa-fé não apenas reflete uma regra de conduta, consubstancia a eticidade orientadora da construção do Código Civil. É, em verdade, o preceito paradigma na estrutura do negócio jurídico, da qual decorrem diversas teorias, dentre elas as quais a teoria da confiança. O dispositivo apresenta insuficiências e deficiências na questão objetiva da boa-fé nos contratos. As principais insuficiências convergem às limitações junto ao período de conclusão do contrato até a sua execução, não valorando a necessidade de aplicação da boa- fé as fases pré-contratual ou pós-contratual. As deficiências decorrem da ausência de duas funções, para a cláusula geral de boa-fé: a supplendi e a corrigendi; no que diz respeito, fundamentalmente, aos diversos anexos ao vínculo principal, cláusulas faltantes e abusivas. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever- se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. A referência a contrato de adesão sugere, por conceituação legal, espécie, e não gênero. Em verdade, porém, não existe um contrato de adesão, existem contratos celebrados por adesão. O mesmo ocorre com relação aos contratos aleatórios e os atípicos, que se pretendem regular em seções da parte geral deste código. Nessa categoria, existem diversos contratos por adesão, caracterizados por técnicas comuns de contratação de massa, com visível desequilíbrio de força dos contratantes, e forte atenuação na liberdade de contratar diante de cláusulas pré- elaboradas. Não foi dispensada, todavia, regulação própria aos contratos de adesão, tal como observada pela Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 — o Código de Defesa do Consumidor — a crítica de eminentes juristas que apontam o tratamento tímido dado pelo Código Civil de 2002 a essa técnica de formação dos contratos ao dispensar-lhe apenas dois dispositivos — vide Artigo 54, CDC. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. O dispositivo resulta do preceito fundamental segundo o qual a liberdade de contratar só pode ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, implicando os princípios definidos pelo Artigo 422, do CC, já citado. O ofertante não pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A justiça contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos seguindo os princípios da probidade e da boa-fé. Essas cláusulas opressivas estão presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o aderente resultar desprovido de segurança contratual. O caráter abusivo da cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de exoneração, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria motivação ou necessidade de adesão. O Artigo 25 do CDC não permite cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a obrigação de indenizar previstas na lei consumerista, e que se compatibiliza com a necessidade de garantia de direito básico do consumidor no tocante a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos e difusos — Artigo 6º, VI, CDC. Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. O dispositivo trata dos contratos atípicos ou inominados, sendo lícito que as partes os ajustem, verificando, para esse fim, as normas que disciplinam os contratos típicos. Contratos atípicos são os que não dispõem de regramento próprio, embora quanto à eficiência e validade assumam os requisitos ao Artigo 104 do Código Civil de 2002. Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. A lei proíbe a estipulação de pacto sucessório, ou seja, o contrato não pode ter como objeto a herança de pessoa viva, não se permitindo cogitar de sucessão futura. Cuida-se de preceito de ordem pública, com origem no direito romano. 3.6 – Da formação dos Contratos Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. O dispositivo acompanha a doutrinado Direito alemão: a proposta é uma declaração unilateral de vontade, produzindo, desde logo, os seus efeitos jurídicos entre proponente e o preposto. A proposta assume, em princípio, caráter de obrigatoriedade, salvo cláusula expressa, não poderá retirá-la nos termos e prazos definidos, sob pena de sujeitar- se a perdas e danos pelo importuno arrependimento do proponente — alteração da própria vontade — que venha a causar prejuízo ao destinatário da oferta — Artigo 389 do Código Civil. Se a proposta é a força, psíquica embora, que vai determinar uma série de movimentos por parte do solicitado, movimentos que podem ir até alterar o estado de seu patrimônio, é óbvio que não deve ser recusada, arbitrariamente, da parte de quem a fez. A proposta não adquire a qualidade obrigatória em duas hipóteses: a) Se formulada sem a necessária intenção vinculativa ao ato obrigacional da oferta, resumindo-a a uma simples tratativa de negociação (convite a contratar), em face dos próprios termos em que foi apresentada; b) Quando a natureza do negócio ou as circunstâncias do caso propostoevidenciarem a falta da obrigatoriedade. A proposta, segundo a Lei 8.078, CDC, face aos contratos de consumo, tem relevo jurídico mais abrangente, diante do disposto no Artigo 35 do diploma consumerista. O dever de prestação traz como consequência a execução específica, restando cabível a conversão da obrigação em perdas e danos somente por opção do credor ou por impossibilidade da tutela específica ou da obtenção do resultado prático — Artigo 84, §1º, CDC. Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. O dispositivo enumera os casos excludentes da obrigatoriedade da proposta, considerando determinadas circunstâncias em que esta se operou, com ou sem prazo. Nas propostas sem prazo, entre presentes, a não aceitação imediata conduz a não obrigatoriedade da oferta, desobrigando o proponente. Entre ausentes, o elemento da desoneração situa-se no tempo hábil para que a proposta seja recebida pelo oblato, por ele respondida e recepcionada pelo proponente. A suficiência do tempo é juridicamente indeterminada para ser apurada a imediatividade da aceitação. Nas respostas com prazo, cessa a obrigatoriedade findo o prazo assinado. Entre ausentes, tem-se atendido o prazo, quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado. Outra circunstância impeditiva da obrigatoriedade ocorre quando a convergência volitiva não é alcançada por retratação oportuna do proponente, ou seja, quando a proposta é desfeita a tempo, implicando o arrependimento daquele a inexistência jurídica da oferta. Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. O novo Código Civil reconhece a relevância jurídica da oferta ao público ou oferta ad incertam personam para os efeitos da formação do contrato, tendo em conta a moderna sociedade de consumo e, no particular, o impacto das técnicas de comunicação mercadológica. Entretanto, ao estabelecer a equivalência, não avançou satisfatoriamente ao alcance do tratamento dado pelo Código de Defesa do Consumidor — Artigo 30, por exigir os requisitos essenciais ao contrato, inerentes à oferta clássica, ou seja, a oferta somente equivale à proposta quando o seu conteúdo oferece elementos essenciais à contratação, de modo a criar o vínculo obrigacional. O dispositivo não adota o princípio da suficiência precisa da informação consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por esse princípio, a oferta de massa torna-se vinculante, obrigando o proponente, quando suficientemente precisa a informação ou a publicidade, a tornar eficiente à realidade negocial. Nesse sentido, a publicidade, nos termos do Artigo 30 do CDC, constitui fonte de obrigação para o fornecedor, com os mesmos efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o contrato futuro. Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. A recepção tardia pelo proponente da oportuna aceitação da oferta acarreta perda da obrigatoriedade da proposta, uma vez findo o prazo nela contido ou concluído o tempo suficiente para resposta. A circunstância imprevista e superior às forças do aceitante, decisiva ao retardamento, exigirá, todavia, por parte do proponente, imediata comunicação ao aceitante acerca do atraso verificado, sob pena daquele responder por perdas e danos. É que a manifestação extemporânea diz respeito apenas ao momento da ciência pelo proponente, quando o aceitante a supõe válida, para a conclusão do contrato, tornando imperativo vir o proponente, mediante comunicado de conhecimento do fato, afirma-se desobrigado à proposta, em face da demanda, para o devido efeito liberatório. Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta. A hipótese do artigo é a aceitação tardia ou, ainda, daquelas aditivas, restritivas ou modificativas, importando, daí, em contrapartida por parte do solicitado a aceitação. As mudanças sugeridas pela pretendida aceitação a tornam condicionada e refletem, por isso mesmo, uma não aceitação integral dos termos da proposição inicial, representando, por consequência, uma nova proposta. Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa. A norma institui presunção legal de aceitação tácita, dispensando, para a conclusão do contrato, formalidades expressas, seja em razão da natureza do negócio em face ao próprio costume, seja em virtude da dispensa pelo proponente, da aceitação expressa. A recusa tardia implicará ao recusante a sua vinculação ao negócio havido por concluído, com sujeição aos efeitos jurídicos decorrentes e respondendo por perdas e danos. Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. O dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV do Artigo 428, CC, que, por sua vez, trata da retratação do proponente. Ambos versam sobre a perda da validação positiva, ou arrependimento eficaz, diante de retratação oportuna, não alcançando, para a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim, se a retratação é recepcionada ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação. A retratação do aceitante feita a destempo o mantém vinculado ao contrato. Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado. A hipótese é a do contrato entre ausentes, tendo-se, este por concluído quando expedida a aceitação (sistema da declaração ou ignição). As exceções comportam as hipóteses de inexistência da aceitação decorrente de retratação hábil, (I) quando o proponente se compromete a aguardar a resposta (II), ou quando a resposta não é recebida no prazo assinalado (III). Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado no Artigo 428, CC: Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado. Este dispositivo cogita apenas da expedição da resposta para o efeito da obrigatoriedade da proposta não tornando o ato complexo, de modo a exigir, um mesmo prazo, a recepção da resposta, ou seja, aclama o sistema da declaração ou ignição, ou mais precisamente da expedição da aceitação, dispensando que a resposta chegue ao proponente para aperfeiçoar o contrato. Entretanto, o inciso III do artigo em comento elege o sistema da informação ou cognição, tornando obrigatória a ciência da resposta pelo proponente para efetivar o contrato. Nesta última hipótese, a exceção decorre
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