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Introdução ao Direito Aula 01 – 17-02-2009 Noções Gerais: - O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura - O que é Direito? - Qual é a finalidade do Direito? - Acepções da palavra Direito - Direito Natural x Direito Positivo - Direito Objetivo e Direito Subjetivo - Ordem Jurídica O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura. Mundo da Natureza É tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade humana. Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis físico-matemáticas que são regidas pelo princípio da causalidade, ou seja, são leis cegas aos valores. São meramente indicativas. Ex: a Terra é um planeta. Princípio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenômeno tem sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio corresponde ao nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno. Mundo da Cultura É tudo aquilo que vem sendo construído pelo homem ao longo da história. Trata-se de realidade humano-cultural-histórica. É aqui que se situa o DIREITO. O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas – “dever ser”. Ex: O homem deve ser honesto. O pai e a mãe devem alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor. Não se deve matar ninguém. O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com seus ideais. Tem liberdade criadora. Humaniza a natureza. O DIREITO faz parte dessa humanização, que foi criado para regular e possibilitar a convivência e as relações humanas, ou seja A GARANTIA DE COEXISTÊNCIA. 2 O que é Direito? Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano, que disciplinam a vida social de um povo” (Dicionário Aurélio) Conceito 02: “ O Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar”. (Pontes de Miranda) Qual é a finalidade do Direito? “O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade” (Paulo Nader) “O Direito propõe-se a promover os alicerces da convivência pacífica e promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas jurídicas impostas pela sociedade a si mesma, através do Estado, para manter a ordem e coordenar os interesses individuais e coletivos” (João Batista Nunes Coelho) Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA Máxima em Direito: “NINGUÉM PODE ALEGAR DESCONHECIMENTO DA LEI” (art.3°, do Decreto-Lei n° 4657/42) “O fim atribuído ao Direito não é o de criar uma ordem ideal, mas uma ordem real de convivência”. Thomas Hobbes (1588-1679) Acepções da palavra Direito Direito = referência à Ciência do Direito Ex: Fulano é aluno de Direito. (aqui, Direito não significa normas de conduta social, mas sim a ciência que estuda o Direito). Ciência do Direito = setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos. 3 Direito Natural e Direito Positivo São duas realidades distintas. Direito Natural: revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é formulado pelo Estado. É um Direito espontâneo que se origina na natureza social do homem e que é revelado pela experiência e razão. Princípios de caráter universal e imutáveis. Ex: direito à vida, direito à liberdade. Direito Positivo: é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado tempo e lugar. Ex: Código Civil, Código Penal. Direito Objetivo e Direito Subjetivo Não são realidades distintas, mas dois lados do mesmo objeto. Direito Objetivo: o Direito é norma de organização social. Jus norma agendi Ex: Código Civil, Código Penal. Direito Subjetivo: corresponde às possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurídica garante a alguém. Jus faculta agendi Ex: Fulano tem direito à indenização por danos morais. É A PARTIR DO CONHECIMENTO DO DIREITO OBJETIVO QUE DEDUZIMOS O DIREITO SUBJETIVO. Ordem Jurídica É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que é a de agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. 4 Introdução ao Direito Aula 2 Ementa: - Noções gerais de Norma Jurídica - Diferenças entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião Noção geral de Norma Jurídica “O estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere à substância própria do Direito objetivo. Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo. Para promover a ordem social, o Direito objetivo deve ser prático, ou seja, relevar-se mediante normas orientadoras das condutas interindividuais. Não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio da sociedade, que os homens estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se indique a fórmula da justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento histórico. A norma jurídica exerce justamente esse papel de ser o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado.” (Paulo Nader, p.83) - diferença entre norma jurídica, regra e lei: “As expressões norma e regra jurídicas são sinônimas, apesar de alguns autores reservarem a denominação regra para o setor da técnica e, outros para o mundo natural”. (Paulo Nader, p. 83) “Distinção há entre norma jurídica e lei. LEI: é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam também pelo Direito costumeiro e, em alguns países pela jurisprudência”. (Paulo Nader, p.83) A norma pode ser : uma lei Instrução normativa Portaria Decreto A lei é espécie de norma (gênero). 5 - conceito de norma jurídica: “As normas jurídicas são esquemas que fornecem modelo de condutas, tendo em vista os valores da coletividade”. (Miguel Reale) “ A norma contém um comando geral e abstrato, isto é, vale para uma pluralidade de casos indeterminados”. (Ronaldo Poletti) NORMA JURÍDICA É A CONDUTA EXIGIDA OU O MODELO IMPOSTO DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL. (Paulo Nader, p.83) - conceito de lei: “A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem tolerável um coeficiente mínimo de distorções na elaboração do Direito objetivo”. (Paulo Nader, p.146) Lei em sentido amplo: “é uma referência genérica que atinge a lei propriamente, à medida provisória1 e ao decreto2”. Lei em sentido estrito: “ lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência”. Diferença entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião 1 Criada pela Constituição Federal de 1988, a medida provisória é ato de competência do Presidente da República, que poderá editá-la na hipótese de relevância e urgência, excluída a permissão constitucional sobre matéria afeta à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, Direito Eleitoral, Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos, conforme prevê o art. 62 da Emenda Constitucionaln° 32, de 11 de setembro de 2001. Caso não logre a conversão em lei dentro do prazo de 60 dias da publicação, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório, com efeitos retroativos ao início de sua vigência. Ocorrendo essa hipótese, o Congresso Nacional deverá disciplinar as relações sociais afetadas pelas medidas provisórias rejeitadas. 2 Os atos normais de competência do Chefe do Executivo – Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal – são baixados mediante simples decreto. A validade destes não exige o referendo do Poder Legislativo. 6 O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social, além dele temos: MORAL REGRAS DE TRATO SOCIAL RELIGIÃO A importância de conhecer essa diferenciação está no fato de que devemos demarcar o território do Direito, para não passarmos a legislar sobre todas as condutas, pois “Toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual e por isso o legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de realizar os fins que estão reservados ao Direito: SEGURANÇA ATRAVÉS DOS PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA”. (Paulo Nader) Direito Moral Regras de Trato Social Religião Normas jurídicas Normas morais Normas de trato social Normas religiosas Pretensão de efetividade dentro de toda a sociedade Coação/força Sugerem condutas Sugerem condutas Sugerem condutas - Direito e Religião 7 Por muito tempo, a Religião exerceu domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta de conhecimento era suprida pela fé. As crenças religiosas formulavam as explicações necessárias a tudo que acontecia. O Direito era considerado expressão da vontade divina. Nos oráculos os sacerdotes recebiam de Deus as leis e os códigos. Ex: Código de Hamurabi, 2000 a.C – legislação mesopotâmica. Quem possuía o domínio sobre o conhecimento jurídico era a classe sacerdotal. Durante a Idade Média, existiam os “juízos de Deus” que se fundavam na crença de que Deus acompanhava os julgamentos e interferia na justiça. Ex: a as decisões ou ordálias eram um jogo de sorte ou azar.3 (Santa Inquisição) Foi apenas no século XVIII que ocorreu a separação entre o Direito e a Religião, na França pré- Revolução Francesa. Dto x Religião = a causa final de ambos integra a idéia do BEM, que no Dto é a justiça. # Direito Religião Coexistência harmônica e Atingir a justiça Finalidade de orientar os homens na busca e conquista da felicidade eterna Concebe a justiça dentro de um valor social estipulado na norma jurídica Justiça em sentido amplo com relação aos deveres do homem com Deus A sanção jurídica atinge a liberdade (prisão) ou o patrimônio A sanção limita-se ao plano espiritual Norma jurídica Estabelece uma escala de valores a ser cultivada e dispõe a conduta. Ex: 10 mandamentos Convivência pacífica Instrumento de harmonia e solidariedade entre os homens (caridade) 1ª # Estrutural: Alteridade é essencial, pois a idéia do próximo é um elemento necessário ao Dto Alteridade não essencial, pois é o diálogo do homem com Deus - bem 2ª # Estrutural: tem por meta a segurança a partir da certeza ordenadora Aqui é revelada a fraqueza e a insegurança humana – questões transcendentais (Paulo Nader, p. 34) 3 Um exemplo de ordália é a prova da cruz – por ela, quando alguém fosse morto em rixa, escolhiam-se sete rixadores, que eram levados à frente de um altar. Sobre este punham-se duas varinhas, uma das quais marcada com uma cruz, e ambas envolvidas em pano. Em seguida tirava-se uma delas: se saía a que não tinha marca, era sinal de que o assassino não estava entre os sete. Se, ao contrário, saía a assinalada, concluía-se que o homicida era um dos presentes. Repetia-se a experiência em relação a cada um deles, até sair a vara com a cruz, que se supunha apontar o criminoso”. 8 “A norma religiosa é dada unilateralmente pela divindade e tem o poder de coerção interna pela força conferida à crença”. (João Batista Nunes Coelho) “Vivemos num ESTADO LEIGO-LAICO (sem religião), totalmente separado da Igreja Católica Romana, que foi nossa religião oficial à época do Império, mas nem por isso podem as leis e demais manifestações do Dto DEIXAR DE CONSIDERAR O SENTIMENTO RELIGIOSO do povo, e não apenas o Cristianismo, mas também outras religiões. Por outro lado, o Dto não pode deixar de considerar os ATEUS E AQUELES DESINTERESSADOS PELO VALOR DA SANTIDADE”. (Ronaldo Poletti, p.102) Direito e Moral Trata-se de uma diferenciação muito interessante que vem sendo discutida desde a Antiguidade pelos grandes filósofos. Sua importância é tal, que há no curso de Direito uma disciplina apenas voltada a essa discussão, a Filosofia do Direito. Dto e Moral são instrumentos de controle social que se complementam e influenciam. O Dto é fortemente influenciado pela moral, de quem recebe valiosa substancia. O Dto é diferente da moral porque se contenta com a legalidade, enquanto a moral exige não somente o comportamento externo, mas uma moralidade, isto é, um agir derivado da obrigação. O que há é uma diversidade de motivos. Direito # Moral Tem origem no Estado Origem nos costumes e valores É coercitivo (ex:prisão) Externamente É apenas coercitiva internamente Bilateral, nasce de um acordo de vontades Unilateral, apenas dada ao indivíduo. É um ato de liberdade Sanção já prefixada em lei Sanção é incerta e sofrida pelo indivíduo na reprovação de seu ato pela sociedade, amigos, parentes – meio social Obriga independente da vontade das pessoas As pessoas agem por vontade própria 9 Direito e Regras de Trato Social Direito # Regras de Trato Social Coexistência harmônica, busca pela justiça São amortecedoras do convívio social. Ex: regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimônias, moda, linguagem, boa educação, companheirismo, amizade, etc Tem origem no Estado Incidem na maneira como o homem se apresenta perante seu semelhante. Visa à aparência. Ex: Bom dia! Obrigada! Sua finalidade é proporcionar um ambiente de bem-estar aos membros da coletividade. É um aprimoramente das relações humanas. Bilateral e Coercitivo Unilaterais e incoercíveis – ninguém tem o poder de exigir o seu cumprimento. Sanção prefixada em lei A sanção é incerta e consiste na reprovação, censura, críticas sociais. Há isonomia em relação à sanção. Ex: por classes sociais e níveis de cultura, ex: vestimenta, linguagem. RESUMÃO Direito Moral R. de Trato Social Religião Quanto à obrigatoriedade: Bilateral Unilateral Unilateral Unilateral Quanto à origem: Estado Costume e valores Costume e valores Costume e valores da doutrina religiosa Quanto à sanção: Coercível Incoercível Incoercível Incoercível Quanto à aplicação da sanção: Prefixada na lei Difusa Difusa Geralmente prefixada Quanto à finalidade: coexistência e segurança Melhorar o homem para agir segundo o justo, o bom, o certo Melhorar o convívio social Atingir a felicidade eterna 10 O mundo do Direito – Mundo da Cultura Enquanto as leis naturais são universais, imutáveis, invioláveis e se manifestam com o caráter de absoluta isonomia, as leis jurídicas revestem-se de outros predicados: a) O Direito Positivo não é universal , pois varia no tempo e no espaço, a fim de expressar a experiência de um povo, manifesta em seus costumes, cultura e desenvolvimento em geral. b) O Direito não é imutável , pois é um processo de adaptação social. À medida que seoperam mudanças sociais, o Direito deve apresentar-se sob novas formas e conteúdos. c) Apesar de o Direito ser obrigatório e possuir coercibilidade, não dispõe de meios para impedir a violação de seus preceitos. Os mecanismos sociais de segurança por mais aperfeiçoados que sejam, revelam-se impotentes para impedir as diversas praticas de ilícito. d) No Direito, o princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei, não possui a eficácia absoluta que existe no mundo da natureza. Se, do ponto de vista teórico, a isonomia da lei é princípio de validade absoluta, no campo das aplicações práticas o absoluto se transforma em relativo, por força de múltiplos fatores de distorções. e) Enquanto as leis da natureza são regidas pelo princípio da causalidade, o Direito é regido pelo principio da finalidade, segundo o qual a idéia de fim a ser alcançado é responsável pelo fenômeno jurídico. f) A ordem natural das coisas é obra do Criador, enquanto o Direito Positivo é obra humana. g) Os objetos naturais são neutros em relação aos valores, enquanto que o Direito é um processo que visa a realização dos valores. 11 Introdução ao Direito Aula 03 e 04 Ementa: - O que é Moral; - Ordem Jurídica; - Noções históricas do Direito Romano - Direito Público e Direito Privado; - Sistemas jurídicos; - Codificação MORAL (texto com base na obra “Direito, Justiça, Virtude Moral e Razão” de Moacyr Motta da Silva, Editora Juruá, 2003) O QUE É MORAL Segundo: Platão, Aristóteles, Hobbes, Kant, Hegel, Scheler e Hartmann. 1- PLATÃO : (Atenas, 428 a.C – 348 a.C ) PENSAMENTO ANTIGO Busca explicar a noção de justiça a partir de 3 categorias: a) virtude moral; b) virtude política; c) razão A concepção da palavra virtude, busca a idéia de “bem” e “bom”. Tem 2 categorias: a) virtude técnica: tarefas voltadas ao ofício, aprendidas pela educação e experiência. Ex: navegador, médico, sapateiro, músico. b) virtude intelectual: b.1) moral, b.2) política Virtude Moral e Virtude Política, são unidade moral do homem. As duas buscam garantir a ordem jurídica. São vistas como formas de alcançar o progresso do homem. São expressão do bem, considerado o elemento de maior valor do homem. BEM = enquanto utilizada a razão e o conhecimento na busca pela verdade. É a razão que faz o homem distinguir entre o bem e o mal. VIRTUDE MORAL: Designa forma de vida justa e honrada. Regra de convivência em sociedade balizada pela honra e justiça. Tem início na família – aqui são construídos os princípios da VM. Ex: respeito pela família, obediência hierárquica, cidadão x Estado. É a boa vontade que nasce no homem a partir da educação voltada a esse fim.É o aperfeiçoamento que vocaciona o homem ao bem. VIRTUDE POLÍTICA: Segundo a teoria da educação, é o ensino de princípios, de condutas destinadas a formar o cidadão para a administração do Estado. =ADMINISTRAR O ESTADO COM JUSTIÇA= 12 2 – ARISTÓTELES: (Macedônia, 384 a.C – 322 a.C ) P. ANTIGO São duas as formas de excelência (Virtude): a)intelectual ; b)moral. EXCELÊNCIA INTELECTUAL: Nasce da instrução, experiência e tempo. Há pessoas que são boas por natureza, pelo hábito ou pelo ensino – enquanto educação que ensina o bom, o útil, a garantia da ordem e a justiça. EXCELÊNCIA MORAL: Nasce do hábito, dos costumes, da inteligência de discernir entre o bem e o mal. É concretizada através da ação humana que deve buscar o bem através da utilidade. A ação, os meios e os fins – devem ser morais, para que a ação seja considerada MORAL. O maior bem da EM é a justiça. O homem, ser racional, desenvolve a idéia do bem, do justo e passa a formar uma tábua de valores éticos. 3 – THOMAZ HOBBES: (Inglaterra 1588 – 1679) Pensamento Moderno Obra: “O Leviatã” – influência de Platão e Aristóteles. Hobbes teoriza a categoria virtude em 2 ambitos: a)intelectual: natural (experiência) e adquirido (educação) b) moral: funda-se na vontade do espírito para a realização do bem em sentido universal. Na filosofia moral a PAZ constitui o bem maior a que o homem aspira. A PAZ é encontrada através da prática da justiça, humildade, perdão, prudência, coragem, amor, etc). Fundamentos: educação é o maior bem moral de um povo. Assume o sentido de solidariedade, de amor ao próximo. Educar os membros da sociedade a fim de constituir uma sociedade justa. Prudência e misericórdia como forma livre e consciente de agir moral correspondem à idéia do bem. A ausência da moral em sociedade, predispõe o homem à ganância, à ingratidão, à arrogância, ao orgulho e a outras iniqüidades. Nenhuma teoria moral se sustenta com desrespeito à dignidade, considerada um dos valores supremos da pessoa humana. O homem constitui o centro de todas as esferas de valores. Os valores morais e espirituais encontram- se na escala mais elevada dos valores do homem. O valor moral nasce da experiência, do talento de discernimento. 13 4 – KANT: (Prússia, 1724 – 1804) Pensamento moderno O estudo da moral desenvolve-se em 2 âmbitos: a) antropologia moral: ciência do homem. Ser humano como agente moral; b) metafísica moral: conhecimento racional da moral ANTROPOLOGIA MORAL :Tem o homem como centro da atenção moral. Vê a natureza humana com uma tendência para o mal por causa da subjetividade do ser, causada pela ausência de força moral, fraqueza, fragilidade humana. Teoriza a educação como meio para construir-se a consciência moral entre os homens. METAFÍSICA MORAL: Nem todo o conhecimento nasce da experiência , ao contrário de Platão, Aristóteles e Hobbes. Há um conhecimento que independe de impressões subjetivas, de natureza individual. É o conhecimento puro, “a priori”. Moral = razão pura, razão universal e não particular. Age de maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca como um meio. O imperativo categórico volta-se para o sentido ético como guia para a sociedade política. Ética: a ciência que investiga a conduta livre, consciente e responsável do homem. A ética representa parte da filosofia que tem por objetivo os valores que orientam o comportamento humano em suas relações existenciais. O conceito de ética volta-se para um sentido universal. A ética constitui pauta de valores que se estruturam em harmonia com a sociedade. Todo valor tem por fundamento o “dever ser” – criado pela razão como condição necessária e universal destinado a regular o modo de agir ou deixar de agir. O direito positivo representa a capacidade do ser humano determinar-se para viver em sociedade política organizada pela uso da razão. (leis) 5 – HEGEL: (Alemanha, 1770 – 1831) Pensamento Moderno Em relação aos demais, tem visão multidisciplinar. Viveu durante a 1ª Revolução Industrial. Na Alemanha ocorria o fim da dominação francesa de Napoleão Bonaparte, Tratado de Viena, idéias de liberdade e nacionalismo que o inspiraram a teorizar os fundamentos da Moralidade Objetiva = Eticidade – idéias marcadas pelo pensamento de Kant. Eticidade= corresponde à vida ética de um povo fundado na idéia de liberdade. O ser despoja-se de si para integrar-se ao meio social. O conceito não se completa apenas com a idéia do bem. É necessária a passagem da vontade subjetiva livre para a vontade objetiva, como dado real concreto. O ser assume deveres éticos perante a sociedade. Hegel elege 3 instituições que dão partida à M.OBJ: família, sociedade civil e Estado. 14 6 – SCHELER: (Alemanha 1878 – 1928) Pensamento Moderno Max Scheler integra a correntefilosófica dos pensadores que investigam os problemas éticos, morais, religiosos e sociais sob o ponto de vista fenomenológico. Estuda os valores como expressões do ser, imanentes das emoções das experiências, das manifestações dos sentidos. Categorias: virtude, valor e humanismo. Investiga manifestações emocionais a partir da experiência. Fenomenologia é o método destinado a interpretar a natureza humana, particularmente as emoções. Os valores éticos, os valores morais constituem dados da realidade humana. É a experiência emocional que dita o valor no sentido positivo ou negativo. A idéia de virtude denota qualidade inerente ao homem do ângulo moral. A maior expressão da virtude apóia-se no amor, vontade interior que se encontra em potencia em todo ser humano e funda-se na solidariedade humana – que viabiliza a vida em sociedade. O ódio, rancor, ressentimento provocam a destruição dos valores éticos e morais. Enquanto Hegel procura interpretar a historia da humanidade como processo racional do homem, Scheler teoriza a história do homem como processo de sentimento, do humanismo. – inspiração em Platão “ o homem é a medida de todas as coisas”. 7 – HARTMANN: (Alemanha 1882 – 1950) Pensamento moderno Busca compreender o valor moral e a razão. VALOR MORAL: O conceito de valor moral parece ter origem na consciência do ser espiritual, como fenômeno de Natureza existencial. O ser espiritual elege o valor moral a partir de sua realidade histórica. Trata-se de juízo de valor que o ser desenvolve como processo existencial. Hartmann utiliza parte da teoria moral de Kant ao vincular o conceito de valor moral aos fundamentos da razão. Aceita a concepção através da qual o ser espiritual em sua trajetória histórica constrói pelo conhecimento novos valores porem sem o caráter do “dever ser”. Foca o agir no sentido do bem na escala mais elevada. RAZÃO: Esse conceito apóia-se no conhecimento do ser. A razão como faculdade do intelecto opera como a memória, a imaginação. Constitui a razão a baliza que orienta os impulsos, as emoções, sejam no sentido positivo ou negativo. 15 NOÇÕES DE DIREITO ROMANO: (introdução para entender sistemas jurídicos, diferença entre Dto Público e Dto Privado e fontes do Direito) (Obra base: Direito Civil, Parte Geral. Silvio de Salvo Venosa. 5ª ed. 2005. Ed. Atlas. São Paulo) Conceito de Direito Romano: é o complexo de normas jurídicas que vigorou em Roma e nos países dominados pelos romanos há mais ou menos 2000 anos. O Dto Romano nunca morreu. Suas instituições revelaram-se como uma arte completa e uma ciência perfeita. Sempre almejou uma cultura jurídica superior. Finalidade do estudo: dar ao iniciante do curso de Dto fundamentos principais do Dto em geral. Ao pesquisar as origens do nosso Dto inevitavelmente retornamos às fontes romanas. Os Estados de direito ocidental, como o Brasil, herdaram sua estrutura jurídica do Dto romano. Não existe nenhuma legislação tão antiga mais conhecida que a romana. 3 importâncias fundamentais do estudo: a) importância histórica b) modelo jurídico – desenvolvimento do raciocínio jurídico c) seu maior valor está no fato de ter causado profunda revolução no pensamento jurídico chegando a ser como o próprio cristianismo um fundamento básico da civilização moderna. FASES DO DIREITO ROMANO: a) período régio: da data convencional da fundação de Roma (754 aC) até a expulsão dos reis em 510 aC; b)período da República: de 510 aC até a instauração do Principado com Otaviano Augusto em 27 aC; c) período do Principado: de Augusto até o imperador Diocleciano – 27 aC a 284 dC; d) período da Monarquia Absoluta: de Diocleciano até a morte de Justiniano em 565 dC. 16 a) período régio: da data convencional da fundação de Roma (754 aC) até a expulsão dos reis em 510 aC. Fase essencialmente legendária. Roma era formada por trabalhadores do campo que viviam da cultura do solo e da criação de animais. O regime familiar era patriarcal, sob a chefia de um “pater famílias” – possuía poder absoluto no meio familiar. Perante a sociedade, o rei exercia papel na justiça criminal. FONTES de Dto: costumes e as “leges regiae”: impostos, serviço militar, serviço eleitoral, voto. Nessa época Roma inicia suas conquistas. b)período da República: de 510 aC até a instauração do Principado com Otaviano Augusto em 27 aC. A realeza teria terminado de forma violenta. O poder é passado a dois dirigentes ou cônsules – Senado ganha importância política. Os plebeus conseguem a criação do “tribuni plebis” e posteriormente a codificação do dto ate então costumeiro. A lei das XII Tábuas surge entre um conflito da plebe e o patriciado. É a primeira noticia de dto escrito. Traz no seu conteúdo embriões de modernos institutos de Dto Civil e Penal. – 450 aC c) período do Principado: de Augusto até o imperador Diocleciano – 27 aC a 284 dC. Período de maior poderio de Roma. O monarca assume poderes soberanos. FONTES de dto : costumes, leis, editos dos magistrados. d) período da Monarquia Absoluta: de Diocleciano até a morte de Justiniano em 565 dC. O centro de interesses do império desloca-se para Constantinopla. Burocracia toma conta de todas as instituições. – (herança) O imperador passa a deter todos os poderes. A legislação é em geral comum aos dois impérios. FONTE: as constituições imperiais. Distingue-se uma evolução interna no Dto Romano dividindo-o em “ius civile” e “ius gentium”. 17 IUS CIVILE O romano é prático e submete-se à lei na medida de sua utilidade. A utilidade é para o espírito romano a fonte verdadeira e suficiente para justificar o direito. Os pontífices, juristas canônicos interpretam o direito divino FAZ. Os juristas leigos vão interpretar o direito dos homens IUS. Compreendia tanto o Dto Público como o Dto privado. Entende-se que o dto não é infalível nem imutável devendo atender às necessidades sociais. Predomina o formalismo. Fontes: costumes e a lei das XII Tabuas. Roma parte para a lei escrita quando percebe que a incerteza do costume já não satisfaz a suas necessidades. Nunca a codificação foi responsável por uma estagnação no direito. IUS GENTIUM O “ius civile” convinha a uma cidade de estreitos confins. À medida que o estado romano trava contato com outros povos, aumentando os contatos com estrangeiros, o excessivo formalismo do “ius civile” torna-se insuficiente e inconveniente. Roma deixa de ser uma cidade essencialmente agrícola para tornar-se um centro de atividade comercial. Surge um dto mais elástico apropriado aos estrangeiros e ao comércio - +- um dto internacional. Esse sistema tinha muita relação com o direito natural inspirado no bom, justo e eqüitativo. Com o “ius gentium” o “ius civile” ameniza-se, torna-se menos formalístico. O centro político do império transfere-se ao Oriente (Constantinopla) enquanto Roma cai nas mãos dos bárbaros. CODIFICAÇÃO DE JUSTINIANO Uma obra importante é imposta por um governante esclarecido e feita por verdadeiros juristas. A obra legislativa de Justiniano não entra em vigor no Ocidente devido ao isolamento desde do império do Oriente e ao fracasso de Justiniano em reconquistar os territórios invadidos pelos germânicos. Essa codificação compreende 4 obras: O CÓDIGO (CODEX), O DIGESTO, AS INSTITUTAS E AS NOVELAS. Sua grandeza reside no fato de ser a última criação da ciência jurídica romana. Sua importância é tão grande para o dto moderno como o foi a Lei das XII Tábuas para o direito antigo. 18 CÓDIGO – CODEXFeito em 2 anos.É obrigatório como lei do império. Começa com uma invocação a Cristo. Fontes do dto. Dto de asilo. Funções dos agentes imperiais. Processo. Dto privado. Dto penal. Dto administrativo e Dto fiscal. DIGESTO É obra mais completa que o Código e ofereceu maiores dificuldades em sua elaboração. Nunca houve um trabalho assim antes. Codificou e reuniu todo o dto clássico. INSTITUTAS São um breve manual de estudo. NOVELAS A maioria foi editada em língua grega e contém reformas fundamentais como no direito hereditário e no direito matrimonial. A compilação torna-se uma ponte que liga o direito contemporâneo ao Direito romano clássico, já que o sistema dos povos romano-germânicos é nela baseado. No século XIX surge na Alemanha uma proposta de restituir a verdade histórica do Dto Romano, com Savigny, reencontrando a universalidade do Dto Romano. DIREITO CIVIL BRASILEIRO E DIREITO ROMANO A história de nosso dto está ligada a Portugal, que por sua vez recepcionou o Dto Romano, assim como França, Alemanha, Espanha, Itália e qse todos os países do Ocidente. Em Portugal, temos: 1446 Ordenações Afonsinas Início do séc. XVI Ordenações Manuelinas 1603 Ordenações Filipinas Código Civil 1867 Brasil Colonial: a legislação portuguesa com base no dto romano teve incidência até 1916 com a promulgação do Código Civil. 19 DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO: A distinção entre dto público e privado na vida prática não tem a importância que alguns juristas pretendem dar. O Direito deve ser entendido como um todo. Fazemos, porém, a distinção entre o dto privado e o dto público por motivos didáticos e para favorecer a pesquisa. Em que pese às dificuldade em dividir os dois grandes compartimentos, é preciso optar por um critério. Melhor será considerar como direito público o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, do Estado com relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania. EX: D. Constitucional (base), Penal, Administrativo, Financeiro, Internacional Público, Internacional Privado, Processual. Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que é de seu peculiar interesse . EX: D. Civil (base), Comercial, Trabalho. Modernamente há compartimentos de direito e os chamados microssistemas como o CDC que muitos defendem como um terceiro gênero denominado direito social. Teorias: Segundo Ronaldo Poletti, em Introdução ao Direito, Saraiva, 3ª ed, 2006: 1. Teoria do Interesse e Teoria Romana : Direito Público romano é o que provêm do povo romano – “res publica”. Direito Privado é o que concerne aos bens dos particulares. A diferença entre o Estado Romano e o Estado Moderno: em Roma não havia o sentido do Estado Nacional. Era apenas sinônimo de Império ou República. Para os modernos, o direito público é o dto do Estado, enquanto garantia de liberdade e limitação do poder do Estado. O critério do interesse é vão. Quase sempre o interesse público e o privado se confundem. Ex: Família é interesse privado, no entanto, tem grande valor à sociedade, logo, as normas de dto da família são públicas. 2. Teoria da Natureza da Relação: Determinadas relações são reguladas pelo dto público e outras pelo dto privado dependendo das partes envolvidas e da sua posição perante o conceito de igualdade que as preside. Se a igualdade entre as partes for absoluta = dto privado Se a igualdade entre as partes for relativa = dto público 20 Segundo Paulo Nader, em Introdução ao Estudo do Direito, 30ª ed, 2008: 1. Teoria Monista de Hans Kelsen: Todas as formas de produção jurídica se apóiam na vontade do Estado, inclusive os negócios jurídicos firmados entre os particulares, que apenas realizam a “individualização de uma norma geral”. Todo o dto é público. 2. Teorias Dualistas: teorias substancialistas e teorias formalistas: 2.1 TEORIAS SUBSTANCIALISTAS: (conteúdo) 2.1.1 Teoria do Interesse em jogo : (ULPIANO) denominada clássica ou romana, é a mais antiga. O dto público é o que se liga ao interesse do Estado Romano. Privado é o que corresponde à utilidade dos particulares. Motivos que levaram os romanos a essa diferenciação: a) a necessidade de separação entre as coisas do rei e as do Estado; b) vontade de conceder algum dto aos estrangeiros. 2.1.2 Teoria do fim : (SAVIGNY E STAHL) tem por base a finalidade da norma jurídica. Quando o dto tem o Estado como fim e os indivíduos ocupam lugar secundário caracteriza-se o dto público. Quando as normas têm por finalidade o indivíduo e o Estado apenas figura como meio, o dto é privado. Esse critério também não satisfaz. Ex: se o Estado adquirir um bem imóvel. Trata-se de legislação civil – de dto privado e não público só pq o Estado é uma das partes no contrato. 2.2 TEORIAS FORMALISTAS: (forma) 2.2.1 Teoria do titular da ação: (THON) Se a iniciativa da ação compete ao Estado o dto é público; se a movimentação judicial for da competência dos particulares o dto é privado. FALHA: há normas de dto público que sendo violadas a ação fica na dependência da iniciativa privada. 2.2.2 Teoria das normas distributivas e adaptativas : (KORKOUNOV) o Direito é uma faculdade de se servir a algum bem. A utilização dos objetos se faz por distribuição ou por adaptação. O dto privado é distributivo e o público é adaptativo. Os bens que não podem ser distributivos, ex: um rio navegável, impõem seu aproveitamento mediante adaptação. FALHA: inadequação ao Dto Penal – a sanção tem caráter distributivo mas é de âmbito público. 2.2.3 Teoria da natureza da relação jurídica: (A MAIS EM VOGA) Quando a relação for de coordenação, isto é, quando o vínculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a norma será de dto privado. Quando o poder público participa da relação 21 jurídica impondo sua vontade, a relação jurídica será de subordinação e a norma de dto público. SISTEMAS JURÍDICOS Toda sociedade política possui seu próprio ordenamento jurídico. Nele há um conjunto de normas ditadas para ter vigência sobre essa determinada sociedade. Nem sempre, porém, a sociedade política juridicamente ordenada em Estado terá o mesmo ordenamento jurídico. Ao iniciante do estudo do Dto é importante conhecer a diversidade de ordenamentos jurídicos. Sistema jurídico: é um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida em sociedade como pela existência de instituições jurídicas e administrativas semelhantes. Ordenamentos de um mesmo sistema jurídico partem dos mesmos pressupostos filosóficos e sociais, dos mesmos conceitos e técnicas, embora com adaptações às situações que lhes são particulares. O estudante de Direito deve estar em condições de situar o Direito de seu país dentro dos vários sistemas existentes, da mesma forma que deve enquadrar sua nação em um contexto histórico. Sistemas jurídicos do mundo contemporâneo: -ROMANO-GERMÂNICO -COMMON LAW -SOCIALISTAS -FILOSÓFICOS OU RELIGIOSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------ ROMANO-GERMÂNICO As normas surgem vinculadas a preocupações de justiça e moral. Predomina a lei como fonte de direito. O Direito Civil é a base de todo o Dto. Os herdeiros desse sistema sãos os herdeiros do Direito Romano. Estende-se da América Latina a uma grande parte da África e a países do extremo Oriente como o Japão. Fala-se do surgimento do sistema romano-germânico a partir do séculoXIII, pois antes o direito feudal era assistemático. Esse sistema se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de cultura, sem qualquer conotação de significado político, ao contrário do “Common Law”. Cristianismo x Direito Romano = O Cristianismo entendia que o Dto Romano era pagão. Santo Tomás de Aquino, no séc. XIII convenceu o Cristianismo que os princípios do justo e eqüitativo do Dto. Romano amoldavam-se perfeitamente à religião cristã. 22 Até então, nas Universidades era estudado o CORPUS JURIS de Justiniano. Porém, surgiu uma corrente inovadora, denominada Escola de Direito Natural, que introduz a noção dos direitos subjetivos que inexiste na tradição romana. Essa Escola defende ainda a existência de uma direito perene, permanente, imutável, comum a todos os povos => influenciou o ramo público e no privado permaneceu o estilo da tradição romana. Os princípios mais apontados no Dto Natural são: direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à união entre os seres para a criação da prole, à igualdade de oportunidades. O motivo fundamental que canaliza o pensamento do Direito Natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. Direito Japonês - segue o modelo ocidental romano. CC de 1898 segue os rumos do CC Alemão. A partir de 1945 há influência do dto americano sobre as normas públicas. COMMON LAW Inglaterra, EUA, Canadá. Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje é baseado em decisões judiciais. As soluções e o próprio direito são casuísticos. Inglaterra: precedentes judiciais. Direito comum a toda a Inglaterra. Existe lei e desempenha papel importante. São particularizadas e não gerais. EUA: #s com a Inglaterra Aqui há o federalismo, há um dto federal e um dto dos Estados Há hierarquia entre a Constituição Federal e as Estaduais, a Corte Suprema Federal é a guardiã final da CF. As situações de dto bancário e trabalhismo são diferentes. Cada Estado conta com sua própria estrutura judiciária. O estudo é feito através do “case method”. Há muitos códigos. SOCIALISTAS Esse sistema esfacelou-se juntamente com o desaparecimento da União Soviética e do muro de Berlim. Antes pertenciam ao sistema romano- germânico. Parte da revolução comunista de 1917. Os revolucionários impunham uma nova ordem determinada pelo marxismo-leninismo. Queriam transformar totalmente a sociedade, para que as idéias de Estado e Direito desaparecem. O direito buscava afastar-se de todas as normas que no entender dos revolucionários seriam “burguesas” – pró capitalistas. 23 A finalidade com a nova ordem seria acabar com a miséria e a criminalidade, extinguindo as classes sociais. Devem ser suprimidas as classes sociais por meio da proibição da propriedade privada dos meios de produção, colocando-se esses meios à disposição da coletividade. Entendiam que o dto era uma forma de opressão. A lei continua como fonte fundamental do dto soviético mas interpretada conforme os interesses e orientações da política dos governantes. Esse ideal mostrou inatingível. FILOSÓFICOS OU RELIGIOSOS São independentes entre si e não agrupam em uma unidade de direitos nacionais. O mais importante é o sistema de Direito Muçulmano que não é propriamente direito de Estado algum, mas refere-se aos Estados ligados à religião maometana. Em virtude da religião pretender substituir o Direito, mais que um sistema jurídico, é um conjunto de normas relativas às relações humanas. A concepção islâmica é de uma sociedade teocrática em que o Estado apenas se justifica para servir a religião. A principal fonte do Direito muçulmano é o Corão, livro sagrado dos árabes + Sunna (tradição), Idjima (consentimento universal dos muçulmanos) e Quiyás (analogia). Da mesma forma é o direito hindu. É o direito de todos os países do sudeste asiático que aderiram ao hinduismo. Direito Chinês - sua concepção é bem diferente do dto ocidental. O Dto apenas desempenha função secundária. O ideal chinês é que cada um se submeta a seu superior natural: jovem ao velho; filho ao pai. Considera a promulgação de leis como algo mau em si mesmo porque os indivíduos ao conhecerem essas leis passam a entender-se com direito e tendem a prevalecer-se dos mesmos, abandonando as normas tradicionais de honestidade e moral que são as únicas que devem orientar a sua conduta. CODIFICAÇÃO Após transformar os costumes em leis, o legislador parte para uma ambição mais elevada: reunir em texto único e conexo todo o Direito em vigor. Trata-se da criação de um CÓDIGO. Uniformizar o dto privado foi ambição de quase todos os governantes desde Hamurabi, Justiniano e Napoleão. 24 Cada época histórica tem seu momento para determinadas realizações. As codificações só surgem quando o Direito de um povo está amadurecido. O Direito é um contínuo e permanente acumular de experiências. CÓDIGO ALGUM SURGE DO NADA! Códigos da Antiguidade: Código de Hamurabi: 2000 a.C. Foi a ordenação que o rei da Mesopotâmia deu ao seu povo. Dotado de grande sentido de justiça. Separava o ordenamento jurídico do setor da Moral e da Religião. Consagrou a pena de talião. Legislação Mosaica: +- 1200 a.C Moisés foi o grande condutor do povo hebreu, livrou-o da opressão egípcia, fundou sua religião e seu dto. A legislação acha-se reunida no Pentateuco, um dos códigos mais importantes da Antiguidade e divide-se nos seguintes livros: Gênesis, Êxodo, Levídico, Números e Deuteronômio. O núcleo desse dto é formado pelo Decálogo que Moisés teria recebido de Deus no Monte Sinai. É de índole humanitária e possuía pena de talião. Lei das XII Tábuas: 500 aC Foi a 1ª importante lei romana. Plebeus x Patrícios. (ver Dto Romano) Código de Manu: séc. II a.C a séc. II d.C Foi a legislação antiga da Índia que reunia preceitos de ordem jurídica, religiosa, moral e política. Elaborado pela classe sacerdotal- divisão de castas. Injusto e obscuro. Alcorão: séc. VII É o livro religioso e jurídico dos muçulmanos. Ditado por ALÁ a Maomé. Possui complementação interpretativa: Sunna (costumes do profeta Maomé), Ichma (consentimento unânime da comunidade muçulmana) e quyas (analogia e equidade). Com a evolução histórica o código foi ficando cada vez mais distanciado da realidade. Porem, sendo obra de Alá, apenas este pode reformulá-lo. Ainda em vigor, estabelece severas penalidades em relação ao jogo, bebida, roubo, além de situar a mulher em condição inferior ao homem. Códigos Modernos: 25 Código de Napoleão: 1804 – Código Civil Francês Individualista, inspirado nas “institutas” de Justiniano – dto romano e dto costumeiro. Formou o pensamento jurídico dos séc. XIX e XX. Hoje o diploma encontra-se alterado, mas conserva sua estrutura original. Código Alemão: 1900 Marco espetacular no dto civil do nosso sistema. Savigny – Escola Histórica do Dto: elaborou uma doutrina jurídica alemã sobre os fundamentos do dto romano. Técnico. Influenciou os CC japonês e chinês. Código Suíço 1907, superior ao alemão por ter aliado qualidades científicas-técnicas com clareza. Código Italiano 1865 e revisto em 1942, unificou o dto civil e comercial. Código Português 1967 clareza e grande influência italiana. Código Civil Brasileiro – 1916 e 2002 CC-1916: o anteprojeto foi de autoria do jurista Clovis Bevilaqua. É considerado de alto nível científico e técnico. Esta incluído entre os principais códigos do início do séc. XX. Sofreu influência dos CC francês, português, alemão, italiano. Após 2 décadas de sua vigência,iniciaram-se as tentativas de reformulação. 1941: anteprojeto do C. das obrigações 1965: anteprojeto do CC – Orlando Gomes e Caio Mario da Silva 1969: o Governo Federal convida Miguel Reale para elaborar o anteprojeto do CC. 1988: Constituição Federal 10-01-2002: promulgado o CC (projeto de 69 com adequações à CF-88). Entrou em vigência 1 ano após sua promulgação. Princípios fundamentais: eticidade, sociabilidade e operabilidade. Introdução ao Direito Aula 05, 06 e 07. 26 Fontes do Direito: A expressão “fontes do Direito” tem dois sentidos: 1- origem histórica; 2 – diferentes maneiras de realização do Direito. Aqui, utilizamos os aspecto de fonte criadora do Direito. Referem-se à criação do Direito. É a forma pela qual as normas jurídicas surgem no mundo do Direito. No início da evolução social, antes mesmo de surgir a escrita, a principal fonte do Direito era os costumes. Posteriormente, a lei ganha foros de fonte principal. Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais sistemas jurídicos atuais: o Common Law e o romano-germânico. A lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº 4.657, de 4-9-42), que não é simplesmente uma introdução ao Código Civil, mas a todo ordenamento jurídico brasileiro, apresenta em seu artigo 4º, como fontes de direito: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito . FONTES DIRETAS: as que de per si possuem força suficiente para gerar a regra jurídica, tbém denominadas fontes imediatas, primárias ou formais. Ex: a lei e o costume FONTES INDIRETAS: são as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito. Ex: a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade. SÃO ESTRATÉGIAS PARA A APLICAÇÃO DO DIREITO. => São fontes do nosso Direito: LEI COSTUMES JURISPRUDÊNCIA DOUTRINA JURÍDICA PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO EQUIDADE Lei =>> Fonte Direta 27 São os fatos que precisam ser regulamentados. A lei é a fonte direta e imediata do Direito. COSTUMES JURISPRUDÊNCIA ---------------------------------->> fontes indiretas DOUTRINA JURÍDICA PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO EQUIDADE ----------------------------------------- LEI --------------------------------------------------- Lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do poder legislativo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Conceito: É uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita. GERAL = porque não se distingue a um caso particular, mas a um número indeterminado de pessoas. É dirigida a todos os casos que se colocam em sua tipicidade. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei. Da generalidade da lei, decorre que é abstrata e permanente. ABSTRATA: porque regula uma situação jurídica abstrata. O legislador tem em mira condutas sociais futuras a serem alcançadas pela lei. Visando a atingir o maior numero possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum e não de forma casuística. PERMANENTE: existe o sentido de a lei reger todos os casos aplicáveis indefinidamente, até ser revogada, ou seja, deixar de ser obrigatória. (ver leis temporárias). EMANA DE UM PODER COMPETENTE: em regra geral cabe ao Legislativo. 28 SANÇÃO: é o elemento constrangedor. Obriga o indivíduo a fazer o que a lei determina. Pode ser direta ou indireta. No direito penal é direta, pois o legislador obriga a não matar e impõem uma pena a quem praticar o crime de homicídio. Já no direito privado é indireta, ex: se para um contrato for exigida a presença de 2 testemunhas, sua ausência poderá acarretar a anulação do contrato, se for do interesse de uma das partes. De nada adianta a lei ser obrigatória se não houver uma reprimenda a seu não-cumprimento. FORÇA OBRIGATÓRIA: decorrente dos princípios de justiça e do poder do legislador. ESCRITA: porque é da nossa tradição romano-germânica. BILATERALIDADE: o Dto existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa que a norma jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador de dto subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico. Coação e Sanção não se confundem. Coação = é uma reserva de força a serviço do Direito. Sanção = medida punitiva para a hipótese de violação da norma. Classificação das Leis: (Ronaldo Poletti) a) quanto ao sistema a que pertencem: -nacionais : são as normas que fazem parte do ordenamento jurídico de um Estado. -estrangeiras: em face do Direito Internacional Privado, é possível que uma norma jurídica tenha aplicação além do território do Estado que a criou. Quando em uma relação jurídica existente em um Estado, for aplicável a norma jurídica própria de outro Estado, ter-se-á configurada a norma jurídica estrangeira. - Direito uniforme: quando dois ou mais Estados resolvem, mediante um tratado, adotar internamente uma legislação padrão. b) quanto à fonte: - legislativas: são as normas jurídicas escritas, corporificadas nas leis, medidas provisórias, decretos. -consuetudinárias: são as normas não-escritas, elaboradas espontaneamente pela sociedade. Para que uma prática social se caracterize 29 costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, além de achar-se enraizada na consciência popular como regra obrigatória. - jurisprudenciais: são as normas criadas pelos tribunais. No sistema de tradição romano-germânica, ao qual se filia o nosso Direito, a jurisprudência não é considerada como fonte formal do Dto. No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e EUA, os precedentes judiciais tem força normativa. c) quanto aos diversos âmbitos de validez: Âmbito espacial de validez: - Gerais: são as que se aplicam em todo o território nacional. (São sempre federais) -Locais: as que se destinam apenas a parte do território do Estado. (Podem ser federais, estaduais ou municipais) Âmbito temporal de validez: - de vigência por prazo indeterminado: quando o tempo de vigência não é prefixado. - de vigência por prazo determinado: ocorre com menos frequência, mas há leis que vêm com seu prazo de duração prefixado. Âmbito pessoal de validez: - genéricas: a generalidade é uma característica das normas jurídicas e significa que os preceitos se dirigem a todos que se acham na mesma situação jurídica. - individualizadas: designam ou facultam a um ou a vários membros da mesma classe, individualmente determinados. d) quanto à hierarquia: - constitucionais: originais da Constituição Federal ou de Emendas. Condicionam a validade de todas as outras normas e tem o poder de revogá-las. Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à constitucional, não terá validade caso contrarie as disposições desta. - complementares: na ordem jurídica brasileira há normas que se localizam em leis complementares à Constituição e se situam hierarquicamente entre as constitucionais e as ordinárias. A aprovação de normas complementares se dá de acordo com o art.69da CF, por maioria absoluta. - ordinárias: localizam-se nas leis, medidas provisórias, leis delegadas. - regulamentares: estão contidas nos decretos. - individualizadas: testamentos, sentenças judiciais, contratos, etc. e) quanto à sanção: - perfeitas: quando prevê a nulidade do ato, na hipótese de sua violação. - mais do que perfeitas: quando prevê além da nulidade, uma pena para os casos de violação. - menos do que perfeita: determina apenas penalidade quando descumprida. 30 - imperfeita: quando não considera nulo ou anulável o ato que a contraria, nem comina castigo aos infratores. f) quanto à qualidade: - positivas: permitem a ação ou omissão. - negativas: as que proíbem a ação ou omissão. g) quanto às relações de complementação: - primárias: são as normas cujo sentido é complementado por outras, que recebem o nome de secundárias. - secundárias: são das seguintes espécies a) de iniciação, duração e extinção da vigência; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas; d)interpretativas; e)sancionadoras. h) quanto às relações com a vontade das partes: - taxativas: resguardam interesses fundamentais da sociedade e por isso obrigam independente da vontade das partes. - dispositivas: dizem respeito apenas aos interesses dos particulares, admitem a não-adoção de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes interessadas. A formação da lei – Do processo legislativo: É estabelecido na CF e de desdobra nas seguintes etapas: Apresentação do projeto Exame das comissões, Discussão e aprovação Revisão Sanção Promulgação e Publicação I - INICIATIVA DA LEI: art.61 da CF, a iniciativa compete: • A qualquer membro ou comissão da Cam. Dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional; • Ao Presidente da República; * • Ao Supremo Tribunal Federal; • Aos Tribunais Superiores; • Ao Procurador-Geral da República e • Aos cidadãos * Presidente da República em 2 modalidades: 1- encaminhar o projeto em regime normal, 2- solicitar urgência na apreciação do projeto. 31 II – EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS, DISCUSSÃO E APROVAÇÃO: Uma vez apresentado, o projeto passa por comissões parlamentares vinculados conforme o assunto. Passado pelo crivo das comissões competentes vai ao plenário para discussão e votação. No regime bicameral como o nosso, o projeto deve ser aprovado pelas 2 casas. III – REVISÃO DO PROJETO: O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado. Iniciado na Câmara o Senado funcionará como Casa Revisora e vice-versa. QUANDO o projeto for encaminhado pelo Presidente da República, STF, Tribunais superiores, primeiramente vai para a CÂMARA. Se a casa revisora aprova, vai ao Presidente da República para sanção, promulgação e publicação. Se a casa revisora rejeitar, será arquivado. Se apresentar emenda, volta à casa de origem para apreciação, não admitida a emenda, é arquivado. IV – SANÇÃO: Consiste na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado no Legislativo. É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: Presidente da República, Governador Estadual e Prefeito Municipal. Presidente: 15 dias para sancionar ou vetar. a sanção pode ser tácita: qdo o prazo escoa sem manifestação ou expressa: qdo declara concordância no prazo. se VETAR, o Congresso Nacional tem 30 dias para apreciar. Para REJEITAR O VETO: CN deve ter voto da maioria absoluta dos deputados e senadores. Vencido o prazo sem deliberação: o projeto entrará na ordem do dia da sessão seguinte e em regime prioritário. 32 V – PROMULGAÇÃO: (existência da lei) A lei passa a existir com a promulgação, que é ato do Chefe do Executivo. É a declaração formal da existência da lei. Rejeitado o veto, será o projeto encaminhado à presidência para promulgação em 48h. Não ocorrendo, o ao competirá ao presidente do Senado Federal em 48h. Não ocorrendo, cabe ao vice presidente do Senado. VI – PUBLICAÇÃO: (vigência da lei) É indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão oficial. A conseqüência natural da vigência da lei é sua obrigatoriedade, que dimana do caráter imperativo do Direito. Em face do significado da lei para o equilíbrio social, vigora o princípio: Art.3° da LICC: ninguém se escusa a cumprir a lei alegando que não a conhece. Aplicação da Lei: A aplicação da lei apresenta várias etapas: 1- Diagnose do fato: é o levantamento e estudo dos acontecimentos que aguardam a aplicação da lei. O juiz considera a narrativa das partes, examina as provas e firma um diagnóstico qto à matéria de fato. 2- Diagnose do direito: verifica-se se existe alguma lei que disciplina os fatos em questão. 3- Crítica formal: conhecidos os fatos e verificada a existência da lei, cumpre ao juiz examinar se a lei se reveste de todos os requisitos formais. 4- Crítica substancial: o juiz verifica a validade e a efetividade da lei. Se é constitucional, etc. 5- Interpretação da lei: com a definição dos fatos, certificada a existência da lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, cabe agora ao juiz conhecer o espírito da lei, ou seja, interpretá-la. Revelar o sentido e o alcance da lei. 6- Aplicação da lei: ou seja, a sentença judicial. 33 ------------------------------------ Costumes ---------------------------------------------- Na atualidade o costume tem pouca expressividade como órgão gerador do Direito. Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinião do Estado, o costume é uma prática gerada de forma espontânea pelas forças sociais. Sua formação é lenta. Podemos conceituar costume como sendo um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado. Apesar do costume ser a expressão mais legítima e autêntica do Direito, pois produto voluntário das relações de vida, não atende mais aos anseios de segurança jurídica. O direito codificado favorece mais a certeza do Direito do que as normas costumeiras. É justamente essa circunstância que dá à lei uma superioridade sobre o costume. Lei Costume Autor Poder Legislativo Povo Forma Escrita Oral Obrigatoriedade Vigência - promulgação A partir da efetividade Criação Reflexiva Espontânea Positividade Validade que aspira efetividade Efetividade que aspira validade Condições de Validade Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes Ser admitido como fonte e respeito à hierarquia das fontes Legitimidade Quando traduz os costumes e valores sociais Presumida Elemento: repetição constante e uniforme de uma prática social. Valor: Lei é a principal fonte do Direito, mas entre nós há certo valor costumes de direito comercial, direito trabalhista, internacional público. JAMAIS será aplicado no Direito Penal : não há crime nem pena sem lei anterior. Prova: art.337 do CPC – quem alegar deverá provar por documento, testemunha, vistoria, certidões, fichários comerciais etc. 34 Espécies: “secundum legem” (qdo corresponde à lei. É o costume interpretativo, pois expressando o sentido da lei a prática social consagra um tipo de aplicação da norma. Já foi erigido em lei, portanto perde a característica de costume propriamente dito), “praeter legem” (qdo há lacuna na lei, consta no art.4º da LICC, é um dos recursos de que se serve ao juiz quando a lei for omissa) e “contra legem”(qdo a prática social contraria as normas de dto escrito. A lei é suprema não podendo se reconhecer validade a um costume contra a lei pois isso gera instabilidade jurídica) jáhouve casos!. ------------------------------------------ Jurisprudência --------------------------------- No Direito Antigo, jurisprudência significava a sabedoria dos prudentes, os sábios do Dto ou, mesmo a Ciência do Direito. Modernamente significa o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria. Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do direito, registrando na prática, as diferentes hipóteses de incidência das normas jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante contribuição à experiência jurídica. Ao revelar o sentido e alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e mais acessível ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relações sócias, não basta apenas conhecer a lei, é indispensável o estudo das decisões judiciais dos tribunais. Entre a jurisprudência e o costume há semelhanças e alguns pontos de distinção. Jurisprudência e Costume: ==A formação de ambos exige a pluralidade de prática: enquanto o costuma necessita da repetição de um ato pelo povo, a jurisprudência requer uma série de decisões judiciais sobre determinada matéria de Direito. ## enquanto o costume é obra de uma coletividade a jurisprudência é produto de um setor da organização social; ##Costume é criado no relacionamento comum entre as pessoas e a jurisprudência forma-se diante de conflitos que são julgados pelos tribunais; ## o costume é criação espontânea, enquanto a jurisprudência é criação intelectual, reflexiva. 35 O grau de liberdade dos juízes Quanto à margem de liberdade a ser atribuída ao Judiciário, a doutrina registra três propostas: 1- A livre estimação: Norteada pelo idealismo de justiça esta corrente preconizou ampla liberdade aos juízes que poderiam aplicar o dto com base nos princípios de equidade. Buscam possibilitar a justiça do caso concreto independentemente do ditame legal – Ex: direito alternativo Visando tornar o direito positivo mais racional e adequado aos valores éticos, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo qual as normas jurídicas devem ser entendidas como fórmulas lógicas e justas para a realização de determinados fins, tem sido atualmente consagrada pela doutrina e pelos juízes. 2- Limitação à subsunção: Aqui o juiz opera apenas com os critérios rígidos das normas jurídicas, com esquemas lógicos, sem possibilidade de contribuir com a sua experiência, na adaptação do ordenamento à realidade emergente. Com essa orientação se evitaria o subjetivismo e o arbítrio nos julgamentos, ao mesmo tempo em que se preservaria a integridade dos códigos. 3- Complementação coerente e dependente do preceito: Como um ponto de equilíbrio entre os dois radicalismos acima, esta constitui a posição mais aceita e que reconhece a necessidade de se conciliarem os interesses de segurança jurídica pelo respeito ao direito vigente, com um indispensável margem de liberdade aos juízes. A Jurisprudência cria o Direito ? Para o Common Law a jurisprudência constitui uma importante forma de expressão do Direito. Ao fundamentar uma pretensão judicial, os advogados indicam uma série de sentenças ou acórdãos prolatados pelos tribunais com pertinência ao caso enfocado. Para os ordenamentos do sistema romano-germânico, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudência limita-se a revelar o dto preexistente. - Súmula Vinculante. 36 -------------------------------DOUTRINA JURÍDICA--------------------------------- Conceito: “A doutrina jurídica compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.”(Paulo Nader) A doutrina jurídica é considerada como um fator de conservação da organização social, por fornecer suporte científico ao Direito que estrutura e informa às instituições e aos órgãos da sociedade. O cientista do Direito, que indaga o desconhecido, para cumprir o seu papel, necessita reunir algumas qualidades: - independência; - autoridade científica; - responsabilidade. Funções da doutrina 1- Formação das leis; 2- interpretação do Direito Positivo; 3- crítica aos institutos vigentes. Influência da doutrina no mundo jurídico A Ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da legislação, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito. A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos subsídios ao legislador, na elaboração dos documentos legislativos. Se ao legislador compete a atualização do Direito Positivo, a tarefa de investigar os princípios e institutos necessários é própria dos juristas. A atividade doutrinária de sistematização e interpretação das normas jurídicas beneficia o trabalho dos advogados, juízes, promotores. A influência da obra dos juristas se torna mais palpável e decisiva no tocante ao ensino do Direito nas universidades. A doutrina como fonte indireta do Direito Ao submeter o Dto Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a condição de fonte indireta do Direito. Os estudos científicos, reveladores do Direito vigente e de suas tendências, não obrigam os juízes. 37 Argumento de autoridade O argumento “ab auctoritate” consiste na cotação de opiniões doutrinárias, como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve, normalmente perante a justiça. Ao atuar nos pretórios, em defesa de seus clientes, o advogado deve empregar todos os elementos éticos disponíveis para induzir o julgamento às conclusões que lhe são favoráveis. A citação doutrinária deve ser feita de forma razoável, sem excesso e com oportunidade. O advogado deve procurar convencer com base em suas técnicas de interpretação, tomando como referência o Direito Positivo. A doutrina não obriga os juízes, porém é mais fácil para o causídico e também para o magistrado que, receoso de errar, prefere ficar com a jurisprudência dominante e com os autores de projeção. ------------------------------------ ANALOGIA-------------------------------------------- Noções de integração e lacunas da lei A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valores. A integração se processa pela analogia e princípios gerais de Direito. A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador. As falhas ou lacunas que os códigos apresentam não revelam, forçosamente incompetência do legislador, nem atraso da ciência. A integração da lei não se confunde com as fontes formais, nem com os processos de interpretação do Dto. Os elementos de integração não constituem fontes formais porque não formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-las. A pesquisa dos meios de integração não é atividade de interpretação, porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance da lei. Uma vez assentada a disposição aplicável, aí sim se desenvolve a interpretação. 38 O postulado da plenitude da ordem jurídica Se há divergência doutrinárias quanto às lacunas jurídicas, do ponto de vista prático vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica, pelo qual o Direito Positivo épleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social. Por mais inusitado e imprevisível que seja o caso, desde que submetido à apreciação judicial, deve ser julgado à luz do Direito vigente. É princípio consagrado universalmente que os juízes não podem deixar de julgar, alegando inexistência de normas aplicáveis ou que estão obscuras. Se o magistrado pudesse abandonar uma causa, sob qualquer fundamento, a segurança jurídica estaria comprometida. Diz o art. 126 do CPC: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.” Diz o art. 4º da LICC: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Conceito de analogia Analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não-prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um outra hipótese, fundamentalmente semelhante à não-prevista. Para haver analogia é necessário que ocorra semelhança no essencial e identidade de motivos entre as duas hipóteses: a prevista e a não prevista. Fundamento Na necessidade que o legislador possui de dar harmonia e coerência ao sistema jurídico, a analogia tem o seu fundamento. O Direito Natural através de seus princípios basilares, que preconiza igual tratamento para situações em que haja identidade de motivos ou razões, tbém dá fundamento à analogia. A analogia pressupõe uma grande percepção e um profundo sentimento ético do aplicador do Direito. Ex: A lei civil não prevê, especificamente a ineficácia de um legado, quando o beneficiário deixa de cumprir encargo estabelecido em testamento. Os tribunais, todavia, assim vem decidindo, aplicando, por analogia, o disposto no art. 562 do CC-2002, que permite a revogação da doação onerosa por inexecução de encargo. 39 Analogia e interpretação extensiva Apesar de procedimentos distintos, muitas vezes são confundidos. Na interpretação extensiva, amplia-se a significação das palavras até fazê-las coincidir com o espírito da lei; com a analogia não ocorre isso, pois o aplicador não luta contra a insuficiência de um dispositivo, mas com a ausência de dispositivos. ---------------------------------PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO----------------------- Diante de uma situação fática, os sujeitos de direito, necessitando conhecer os padrões jurídicos que disciplinam a matéria, devem consultar, em primeiro plano, a lei. Se a lei não oferecer a solução, seja por um dispositivo específico, seja por analogia, verifica-se se existem normas consuetudinárias. Na ausência de lei, analogia e costume, o preceito orientador há de ser descoberto mediante os princípios gerais de direito. Conceito “São postulados que fundamentam o sistema jurídico de modo geral, embora não necessariamente estejam explicitados no direito positivo.” (João Batista Nunes Coelho) Funções 1- na elaboração das leis 2- na aplicação do Direito ---------------------------------------EQUIDADE----------------------------------------- “É a decisão baseada no senso de justiça do julgador. É meio supletivo para se encontrar o equilíbrio entre a norma, o fato que ela rege e o valor correspondente. A equidade faz encontrar o direito relativo ao caso concreto.” (João Batista Nunes Coelho) Algumas normas há que se ajustam inteiramente ao caso prático, sem a necessidade de qualquer adaptação; outras há, porém, que se revelam rigorosas para o caso específico. Nesse momento, então, surge a equidade, que é o adaptar a norma jurídica geral e abstrata às condições do caso concreto. 40 Equidade é a justiça do caso particular – concreto. Não é caridade nem misericórdia. Nem é fonte criadora do Dto, mas apenas sábio critério que desenvolve o espírito das leis projetando-o ao caso concreto. Leva em conta o que há de particular em cada relação. No direito brasileiro a equidade está prevista no art. 8° da CLT, que determina sua aplicação na falta de disposições legais ou contratuais. A LICC é omissa, mas o CPC no art. 127 dispõe que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. O CC-2002 quando fala sobre indenização- parágrafo único do art. 944 – autoriza o juiz a reduzir equitativamente a indenização na hipótese de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e do dano. Igualmente o autoriza a fixar o valor da indenização equitativamente quando a vítima não puder comprovar prejuízo material (art. 953, parágrafo único) 41 Introdução ao Direito (Obra: Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Maria Helena Diniz, 13ª ed, Saraiva, 2007) LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (LICC) DECRETO-LEI N° 4657, DE 04-09-1942 Importância: A LICC trata de normas sobre a aplicabilidade das leis em geral, dando- lhe autonomia de lei destacada. É um complexo de disposições preliminares que antecedem o Código Civil. È inspirada no modelo alemão. Porém, não é parte integrante do CC, nem é lei introdutória do mesmo. É tão-somente uma lei para tornar possível uma mais fácil aplicação das leis em geral. É uma “lei de introdução às leis”. Abrange: princípios determinativos da aplicabilidade das normas; questões de hermenêutica jurídica; normas de direito internacional. Arts. 1º ao 6º: normas emanadas do espírito da Constituição Federal. Arts. 7° ao 19: diretrizes para solução dos conflitos na lei e no espaço. Análise Teórico-Científica da LICC: Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. Trata do início da obrigatoriedade da LEI. Relembrar as etapas do Processo Legislativo: INICIATIVA DISCUSSÃO DELIBERAÇÃO SANÇÃO PROMULGAÇÃO: Executivo autentica a lei -> existência da lei PUBLICAÇÃO: no Diário Oficial -> obrigatoriedade da lei “vacatio legis”: período que decorre do dia da publicação da lei à data em que entra em vigência, durante o qual vigora a anterior sobre o mesmo assunto. Contagem de prazo de vigência da lei: Conta-se o “dies a quo” (dia da publicação) Incui-se o “dies ad quem” (último dia) 42 Ex: Lei A, publicada em 02-01 para vigorar em 15 dias. 1° dia: 02-01 Último dia: 16-01 – Vigora em 17-01 (ou, 02 + 15 = 17) Se, o “dies ad quem” cair em feriado ou domingo, não se considerará prorrogado o prazo até o dia útil seguinte por não se tratar de cumprimento de obrigação. §1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Trata da entrada em vigor da lei brasileira no estrangeiro, obriga países estrangeiros no que se refere às atribuições dos ministros, embaixadores, cônsules e demais funcionários de nossa representação diplomática. §2º - não tem mais aplicação. §3º Se, antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. §4° As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Trata da vigência temporal da norma. §1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Trata das formas de revogação. Revogação: é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. 2 espécies -> 1) ab-rogação: supressão total da norma 2) derrogação: apenas uma parte da norma Podem ser de 2 formas -> a) expressa: quando declara a extinção b)tácita: quando incompatível
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