A Constitucionalização do Direito Civil

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A Constitucionalização do Direito Civil
Uma análise prática. Por: Antônio Clementino Júnior.
Os principais conceitos, os aspectos históricos relacionados a este fenômeno, a história do Código Civil Brasileiro, como e o porquê ocorre a Constitucionalização e a importância da Constituição Federal para o Direito Privado Brasileiro são temas relacionados à Constitucionalização que serão abordados neste artigo. Bases argumentativas, doutrinas de autores e ementas resumidas foram utilizadas para melhorar e simplificar o entendimento a respeito do tema.
1. Conceituação
O fenômeno denominado “Constitucionalização do Direito Civil” é a interpretação/estudo/análise do Código Civil com base na Constituição Federal.
1.1 O Código Civil Brasileiro 
Após a chegada da família real, em 1808, a terceira versão das ordenações de Portugal, as Ordenações Filipinas, e toda a legislação portuguesa, ambas com falhas e contradições, foram aplicadas no Brasil. 
Por volta de 1860, a IAB, Instituto dos Advogados Brasileiros, fez diversas reclamações a respeito da confusão existente na legislação vigente e em vigor no Brasil Imperial e das sentenças judiciais, as quais muitas entravam em conflito legal. 
Don Pedro II, diante destas reclamações, contratou Augusto Teixeira de Freitas, um dos mais renomados juristas brasileiros, para elaborar a consolidação das leis civis; uma sistematização de todas as leis vigentes e em vigor no Brasil Imperial. 
Augusto foi contratado novamente para elaborar o Código Civil, concluindo somente a estrutura deste, que foi utilizada posteriormente, por Clovis Bolivácqua; o contratado responsável por terminar a elaboração do Código Civil, que foi aprovado em 1916 e entrou em vigor em 1917. As Ordenações Filipinas, portanto, estiveram em vigor até 31 de Dezembro de 1916. 
O Código se mostrou conservador, principalmente nas regras sobre a família, pois, havia certa rejeição de aspectos sociais em seu conteúdo e seus preceitos foram escritos com excesso de abstração[1].
1.2 O atual Código Civil Brasileiro
Miguel Reale, auxiliado por outros juristas, foi o responsável pela elaboração da nova codificação. Após seu projeto ter sido concluído, Miguel sofreu muitas críticas por ter dispensado a opção de elaborar um Código moderno para adotar um método de comodismo e de soluções passadistas[2]. 
Aprovado na Câmara dos deputados em 1983, mas devido à redemocratização do país e à elaboração da nova Constituição, os trabalhos foram interrompidos. Somente em 2001 o projeto foi aprovado no Senado e na Câmara e em 2002 sancionado pelo presidente da época, Fernando Henrique Cardoso. Muitas emendas foram efetuadas com o objetivo de adequar o projeto à nova realidade constitucional. 
Para resguardar o novo Código da falta de alinhamento com a realidade vigente e suas necessidades, uma grande modificação na linguagem deste Código promoveu a sua projeção para o futuro, com uma edição de normas abertas, cláusulas gerais e determinados conceitos jurídicos localizados estrategicamente.
O Código Civil de 2002 recebeu diversas críticas, principalmente, por possuir certo conservadorismo, afinal, foi necessário garantir a unidade e a sistematização, não refazendo o texto completamente, preservando o máximo do texto e modificando somente o necessário para a modernização do Direito. Esta opção metodológica revela uma das faces do culturalismo, que é a valorização dos bens culturais que são reconhecidos e aceitos por uma dada comunidade, resultando na modificação somente daquelas situações em que se fez necessária a modificação, e não a execução de uma revolução[3]. 
O Código Civil está intimamente ligado ao Direito Privado no Brasil, é o que mais perto convive com o cidadão. Caracteriza-se por aderir aos problemas da sociedade brasileira, atendendo e buscando aliar os ensinamentos da doutrina e da jurisprudência ao direito vivido pelos cidadãos. 
1.3 A Constitucionalização do Direito Civil
A “Constitucionalização do Direito Civil” se refere ao estudo geral e à interpretação do Código Civil com base nos princípios, fundamentos e normas presentes na Constituição Federal, como a observação do princípio da dignidade da pessoa humana, presente na Constituição Federal, interpretado nas leis que se referem à concessão de alimentos ou no princípio da boa-fé, presentes no Código Civil. 
O Código Civil de 1916/1917 abordava as relações privadas e servia como a “Constituição” do Direito Privado, com as mudanças nas relações sociais, na cultura, nos costumes, convivências e experiências dos cidadãos em sociedade ao percorrer dos anos, houve a necessidade do acompanhamento do Código a todas estas mudanças, da criação de leis especiais e da regulamentação de questões específicas. 
O Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do Direito Privado. Os textos constitucionais definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica a organização da família, matéria típica do direito privado, e passam, assim, a integrar uma nova ordem pública constitucional.[4]
A Constituição de 1988 representou a afirmação da cidadania como elemento essencial à sociedade brasileira, com seus princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, influenciou o Direito Civil resultando na dedução da importância de se possuir um Código Civil que esteja de acordo com a sociedade em que vigora, que regule as relações jurídicas entre as pessoas, naturais ou jurídicas, busque uma situação de equilíbrio de condições, discipline os negócios jurídicos, a família, obrigações e contratos, a propriedade e demais direitos reais, cumpra, portanto, sua função a luz dos princípios constitucionais. Assim, para acompanhar as mudanças sociais e a influência dos princípios constitucionais, foram realizadas adaptações para que o texto pudesse ser compatibilizado com o texto constitucional, sem, contudo, alterar a substância normativa de antes. 
1.4 A Responsabilidade Civil, a Constitucionalização e o Código Civil 
As mudanças nas relações sociais também influenciaram na forma de ser concebida a reparação do dano. A responsabilidade civil, inicialmente, era baseada na responsabilidade subjetiva, com culpa provada, sendo que o compromisso de se apresentar a prova pertencia à vítima e em muitos casos esta era uma tarefa difícil, desfavorecendo assim a pessoa lesada. Posteriormente, passou a ser baseada na responsabilidade da culpa presumida, com a inversão da responsabilidade da apresentação da prova, ficando a vítima então em situação mais favorável[5].
Atualmente, prevalece a responsabilidade objetiva, em que há a responsabilização mesmo sem culpa. A teoria do risco possui bastante relevância, afinal, toda atividade apresenta um risco e se algum dano for causado, deve-se assumir a obrigação e a responsabilidade de ressarcir a vítima. 
Toda esta evolução aconteceu para que se fossem acompanhadas as mudanças sociais e para que o Código estivesse de acordo com o princípio da dignidade humana. Afinal, procura-se não deixar a vítima desamparada, proteger a pessoa lesada. 
Os princípios constitucionais foram importantes para a modificação do contexto da responsabilidade civil. O aplicador do direito deve adaptar as leis aos novos fatos e à Constituição, com o propósito de que o direito esteja de acordo com as relações sociais e suas constantes mutações, isto permitirá ao Direito estar conforme as mudanças futuras, tornando-se atual e justo ao seu tempo.
Doutrina 1.5
J. J. Gomes Canotilho[6] ressalta a importância da Constitucionalização e como os direitos fundamentais devem ser interpretados: 
Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas [...] A constitucionalização tem como consequência mais notória a proteção dos direitos fundamentais mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos reguladores destes direitos. Porisso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes declarações de direitos.
Doutrina 1.6 
Flávio Tartuce[7] explica o processo de Constitucionalização, o objetivo do processo e a importância deste: 
Ocorre, portanto, a resistematização do Direito Civil, ou seja, uma nova interpretação dos Códigos à luz da axiologia da Constituição, de modo a restaurar a unidade do sistema jurídico. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é o signo dessa mudança, ao apontar pelo “reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre particulares”, de forma que “as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata. 
Doutrina 1.7
Pedro Lenza[8] cita exemplos de temas cujos fundamentos são encontrados na Constituição e foram relevantes para a Constitucionalização: 
[... ]evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direitos Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei de Separação e do Divórcio etc. Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o Direito Civil por um processo de despatrimonialização.
2. A importância da Constituição Federal no Direito Privado Brasileiro
A Constituição está no topo do ordenamento jurídico e é o fundamento para todos os outros ramos do Direito. Portanto, todas as normas presentes no ordenamento jurídico devem se adequar à Constituição, ela é a lei maior, consagra valores como a dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho, a igualdade e a proteção dos filhos, o exercício não abusivo da atividade econômica, temas estes, relevantes ao Direito Privado Brasileiro, que rege o conjunto de normas reguladoras dos direitos e obrigações de ordem privadareferente às pessoas, aos seus direitos e obrigações, aos bens e às suas relações, enquanto membros da sociedade.
A partir da Constituição de 1988 assuntos abordados com mais consistência no Código Civil passaram a ser abordados também na Constituição, como o direito da família, da propriedade e do contrato. Assim, os textos constitucionais definiam temas como a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família e a realização de contratos. 
A constitucionalização do Direito Civil ocorreu justamente porque assuntos anteriormente interpretados somente pelo Código Civil ganharam previsão constitucional, desse modo, a interpretação deste Código deve levar em consideração a Constituição, considerando que nenhuma norma desta Constituição esteja sendo contrariada. Desse modo, a constitucionalização e seu direito positivo submetem-se aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos.
A valorização dos direitos fundamentais da pessoa e a dignidade da pessoa humana no Código Civil, são, portanto, vantagens resultantes da constitucionalização do Direito Civil. Mostrando a importância da Constituição no que se refere a encaminhar, ou seja, a ser objeto de referência e interpretação para a formação dos princípios e valores do Código Civil.
Doutrina 2.1 
Miguel Reale[9] cita e exigência dos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade no exercício do poder pela administração, temas com previsão constitucional e relevantes para o Código Civil: 
Cumpre ainda observar um ponto relevante que é a proclamação pela Constituição logo no Art. 1º da “livre iniciativa” como um dos fundamentos da República, ao mesmo tempo que, no Art. 37, exige que o exercício do poder pela administração pública deve obedecer aos princípios de moralidade, legalidade e impessoalidade. Essa dupla exigência repercute no Código Civil, cujo Art. 421 consagra a “liberdade contratual”, mas condicionada pela “função social do contrato” e pela “boa-fé” por parte dos contratantes. Dessarte, a ambivalência da liberdade e de seus limites ético-jurídicos está na base da Constituição e do Código Civil, em uma sintonia que constitui apanágio do ordenamento jurídico pátrio.
Doutrina 2.2
Carlos Roberto Gonçalvez[10] ressalta também a importância da Constitucionalização e da Constituição como fornecedora dos princípios lógicos para o Código Civil: 
A expressão direito civil-constitucional apenas realça a necessária releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição, redefinindo as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, na nova tábua axiológica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) na solidariedade social (art. 3º, III) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º).
Doutrina 2.3
Maiana Pessoa[11] cita valores como o da dignidade da pessoa humana, valor este respeitado pelo Código Civil, e como estão consagrados na Constituição:
“Por tudo isso, a Constituição Federal, consagrando valores como a dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho, a igualdade e proteção dos filhos, o exercício não abusivo da atividade econômica, deixa de ser um simples documento de boas intenções e passa a ser considerada um corpo normativo superior que deve ser diretamente aplicado às relações jurídicas em geral, subordinando toda a legislação ordinária.”
3. Casos/Jurisprudência
3.1 Caso 1, Ementa: [12] 
Agravo de instrumento. Plano de Saúde. Paciente com necessidades especiais, com quadro de AVC isquêmico de ponte e sepse urinária. Ação de obrigação de fazer para fornecimento de atendimento home care. Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela, entendendo ausentes seus pressupostos autorizadores. Contexto probatório evidenciador de que a paciente, hoje em estado vegetativo, corre sérios riscos com a internação convencional. Existência de prova inequívoca e verossimilhança do direito invocado, a respaldar a tutela de urgência. Constitucionalização do direito civil. Preservação do maior bem jurídico que é a vida, enquanto discutidas questões puramente contratuais. Proteção da dignidade da pessoa humana. O artigo 273, § 2º do CPC, não deve ser interpretado em sua literalidade, e sim tendo em foco qual das partes melhor suportaria tal irreversibilidade. Pedido antecipatório dos efeitos da tutela que merece ser acolhido. Recurso provido pelo Relator.
Esta jurisprudência trata-se de um agravo de instrumento relacionado a uma empresa de planos de saúde (Unimed Rio) e uma paciente (Luce de Oliveira Santos Jansen). A paciente possui necessidades especiais e quadro de AVC isquêmico de ponte (lesão do tecido cerebral produzido por falta de irrigação sanguínea em determinada região do cérebro) e necessita do fornecimento do atendimento home care, também conhecido por assistência domiciliar, que é uma modalidade continuada de prestação de serviços na área da saúde que visa à continuidade do tratamento hospitalar no domicílio, realizado pela equipe multidisciplinar com a mesma qualidade, tecnologia e conhecimento. A paciente corria sérios riscos com a internação convencional devido ao estado vegetativo (uma desordem de consciência em que pacientes com dano cerebral severo permanecem num estado de vigília parcial em vez de consciência plena). Foi deferido o provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e deferir a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, determinando que a parte ré disponibilizasse à parte autora, no prazo improrrogável de 48 horas, o serviço de atendimento domiciliar, nos moldes pretendidos na inicial, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais).
Em relação à constitucionalização neste caso, observa-se que foi considerada a fragilidade da saúde da paciente, vetando que a empresa de planos de saúde negasse o fornecimento do serviço Home Care à paciente com necessidades especiais pela simples existência de entraves contratuais, preservandoassim, a vida desta. Frente à visão solucionadora da Constitucionalização do Código Civil, foi perfeitamente cabível que as relações jurídicas privadas possam sofrer a intervenção de princípios constitucionais buscando-se a máxima efetividade de toda sistemática jurídica para garantir princípios como o da dignidade da pessoa humana. E diante da visão do princípio da razoabilidade, que é uma linha de conhecimento do senso comum ou do “bom-senso”, aplicada ao Direito que se faz necessário em casos em que as exigências formais presentes na legalidade reforçam mais o texto normativo em si do que os valores presentes por trás destes. De um lado, a concessão da tutela de urgência pode causar danos ao réu que ainda assim pode recorrer das perdas e danos, bem como do eventual direito da cobrança, mas é mais evidente que a não concessão pode acabar com o direito invocado pela parte autora, sendo esta a mais prejudicada, que tem na internação convencional um risco à frágil saúde.
3.2 Caso 2, Ementa[13]:
Agravo de instrumento. Direito do consumidor. Plano de saúde. Reajuste superior a 70% (sentença por cento). Solução da controvérsia que demanda a efetiva demonstração da imposição de índice abusivo, a configurar onerosidade excessiva, além das adequações necessárias à manutenção ou restauração do equilíbrio financeiro do contrato. Prova inequívoca e plausibilidade irrestrita do direito invocado. Medida de caráter urgente que visa manter a relação contratual, evitando-se a colocação da parte postulante à margem do sistema privado de assistência à saúde. Constitucionalização do direito civil. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto do Idoso. Apelo parcialmente provido, vencido o Eminente Desembargador Relator que negava provimento ao recurso.
Esta jurisprudência trata-se da controvérsia entre consumidor e operadora de plano de saúde, em que se discute a validade do aumento do valor da mensalidade em razão de mudança de faixa etária. Carlos Eduardo Figueiredo, apelante, idoso, sofreu reajustes abusivos na mensalidade do plano contratado com a ré, Amil Assistência Média Internacional LTDA, por conta de mudança faixa etária, argumentando que ocorreram três reajustes praticados em apenas um ano, ultrapassando o percentual de 70%(setenta por cento) no prêmio mensal e demonstrando assim, uma imposição de índice abusivo e uma relação recíproca economicamente excessiva, além da dificuldade às adequações necessárias na manutenção ou restauração do equilíbrio financeiro do contrato. Foi pedido um caráter de urgência, já que era necessário manter a relação contratual para evitar que a parte postulante ficasse dependente do sistema privado de assistência a saúde. O apelo foi parcialmente provido. 
Em relação à constitucionalização do direito civil, observa-se que foi considerado o comprometimento significante nas finanças do agravante e sua continuidade no plano de saúde, este, essencial à sua saúde, já que é um idoso e necessita de atenção constante em sua saúde. Portanto, a interpretação à luz da Constituição permitiu a observação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da defesa do consumidor, exigindo um justo equilíbrio contratual, que garanta harmonia nos interesses do contrato e um comportamento condizente com a probidade, a boa-fé objetiva, a tutela dos hipossuficientes e a equivalência das prestações contratuais, ocorrendo assim, a justiça contratual. 
3.3 Caso 3, Ementa[14]: 
EMENTA – 1. PROCESSO CIVIL. 2. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 3. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIROS. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. 4. VÍCIO E/OU DEFEITO NO SERVIÇO. 5. DANUM IN RE IPSA. 6. TEORIA RISCO-PROVEITO. 7. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. 8. REDUÇÃO VALOR INDENIZATÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 9. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE REFORMADA. 9. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Esta jurisprudência trata-se de um processo civil com ação indenizatória por danos materiais e morais. A instituição financeira apelante, Banco Santander Financiamentos S/A, alega a existência de um contrato com o apelado, Francisco Araujo Costa Filho, com possibilidade de fraude, apesar das precauções tomadas. Francisco sustenta que seu nome fora inserido indevidamente nos órgãos restritivos de crédito pela instituição financeira recorrente e que nunca manteve qualquer vínculo financeiro com a apelante e devido à suposta fraude, teve seu nome posto no SPC. A sentença foi reformada em parte. Parcialmente provido.
À luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil, a real função do contrato não é apenas a segurança jurídica, mas, também, atender aos interesses da pessoa humana. Foi considerada que a atividade exercida pela instituição financeira apelante é de risco e, havendo a relação de consumo, deve responder independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados por defeitos decorrentes do serviço prestado. Foi adotada expressamente a idéia da teoria do risco-proveito, aquele que gera a responsabilidade sem culpa, justamente por trazer benefícios ou vantagens. Em outras palavras, aquele que expõe a risco outras pessoas, determinadas ou não, por dele tirar um benefício, direto ou não, deve arcar com as conseqüências da situação. Portanto, com base no princípio da razoabilidade, mostra-se adequado reduzir o valor fixado pelo juiz singular, pois, se por um lado, o valor não se mostra baixo, assegurando o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais, por outro, se apresenta elevado a ponto de caracterizar um enriquecimento sem causa da parte-autora.
[1] Bevilaqua, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brazil: comentado. 3 ed. Rio de Janeiro: F. Alves, 1927. 6 vol.
[2] Roberto, Giordano Bruno Soares. Introdução à história do direito privado e da codificação: uma análise do novo código civil. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. 110 p.
[3] FARIAS, Cristiano Chaves De. Achegas para (além da) reforma do Código Civil: o direito ao não retrocesso.
[4] TOALDO, Adriane Medianeira. Notas sobre a constitucionalização do direito civil: da individualidade à socialidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 99, abr 2012. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11323>. Acesso em: 04/11/2015
[5]BRITO, Ludmila Silva de. Constitucionalização do Direito Civil e a influência sobre a responsabilidade civil.
[6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003. (2003, p.377)
[7] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: Editora Método, 2006. (TARTUCE, 2012, p.57)
[8] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, (2010, p.49)
[9] REALE, Miguel. A Constituição e o Código Civil.. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI3080,51045A+Constituição+e+o+Código+Civil. Acesso em 04/11/2015
[10] GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva.(2010. P.45).
[11]PESSOA, Maiana Alves. Direito civil constitucional. Acesso em: 24 out. 2007. Disponível em://http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6341/Constitucionalizacao-do-Direito-Civil
[12] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento. 00045273920138190000 RJ 0004527-39.2013.8.19.0000. Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro. 30/01/2013. Disponível em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117011487/agravo-de-instrumento-ai-45273920138190000-rj-0004527-3920138190000>. Acesso em: 04/11/2014.
[13] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento.00314873220138190000 RJ 0031487-32.2013.8.19.0000. Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro.14/08/2013. Disponível em: < http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117625144/agravo-de-instrumento-ai-314873220138190000-rj-0031487-3220138190000/inteiro-teor-144035513 >Acesso em: 05/11/2015
[14] BAHIA. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Processo Civil. 7949720118050138-ba-0000794-9720118050138.Bahia,17/12/2012. Disponível em: http://tj-ba.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115819596/apelacao-apl-7949720118050138-ba-0000794-9720118050138 >