Fontes do direito

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Fontes do Direito
39. Fontes do direito – materiais, formais e reflexões
40. Fontes formais imediatas do direito – legislação
41. Fontes formais imediatas do direito – costume
42. Fontes formais imediatas do direito – jurisprudência
43. Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais
Fontes do Direito
• Fonte
– Origem, local de onde surge algo
• Fonte do Direito
– Local de onde surge o direito, local de onde 
podemos extrair o direito
– Local de onde podemos extrair as normas jurídicas 
que reconhecem os poderes aos quais 
denominamos direito (no sentido subjetivo)
Fontes do Direito
• Uma sociedade religiosa identifica em seu Deus (ou 
deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece 
nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas;
– Algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias, 
com a incumbência de revelar o direito divino para os 
demais
• Uma sociedade estável, que não é marcada pelo 
dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos 
comportamentos a origem do direito
– As normas jurídicas são extraídas dos costumes
• A partir do momento em que nossa sociedade 
constata que seu direito é apenas fruto da vontade de 
seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o 
problema das fontes desse direito se manifesta. Qual 
a origem das normas jurídicas?
Fontes materiais
• Quais os fatores históricos, sociológicos, 
econômicos e políticos, dentre outros, que 
explicam a decisão que criou a norma jurídica?
– A investigação busca encontrar a origem cultural de 
uma norma jurídica, revelando sua causa
– Explicita quais as autoridades, os grupos e as 
situações que influenciaram no ato de positivação 
que criou a norma
• É empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia 
jurídica e pela ciência política
• Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem 
projetos de leis, são influenciados pelas fontes materiais. 
Muitas vezes, criam-se comissões para estudar aspectos 
sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova 
lei.
Fontes Formais
• Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas 
(advogados, juízes, promotores…), porém, a 
importância das fontes materiais cai significativamente
– Os juristas profissionais precisam de uma fonte que revele 
a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior 
certeza e segurança
– O jurista precisa das fontes formais
• As fontes formais do direito, assim, são, de modo 
imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais 
as normas jurídicas são comunicadas à sociedade, 
permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos 
juristas, utilizarem-nas
• Ex: a lei
Fontes Formais Mediatas e Imediatas
• Dois aspectos são revelados da análise das fontes 
formais:
1. Toda norma jurídica está inserida em um 
instrumento que a torna comunicável
2. A norma foi criada por uma autoridade, que a 
inseriu num instrumento de comunicação 
• Tais aspectos nos levam à validade
– Há uma distribuição de poderes estatais e sociais 
(competência e capacidade), começando pelo Poder 
Constituinte Originário, que cria ou reconhece as 
autoridades
• Poder constituinte derivado, poder legislativo, poder 
jurisdicional e poder negocial
Fontes Formais Mediatas e Imediatas
• Fonte formal mediata
– É a autoridade que, por um ato de vontade, cria a 
norma jurídica
• Fonte formal imediata
– É o instrumento escolhido pela autoridade para 
comunicar a norma jurídica à sociedade (ex: lei, 
sentença, contrato)
Fontes Formais Mediatas e Imediatas
• As fontes formais mediatas do direito são as 
autoridades legislativas, jurisdicionais e 
negociais, que possuem poder para criar normas 
jurídicas
– Esses poderes possuem caracteres próprios, exigem 
instrumentos específicos e geram consequências 
diferentes em cada caso
• fontes formais imediatas são os intrumentos que essas 
autoridades devem utilizar para comunicar a norma à 
sociedade (lei, sentença, contrato...)
– Há a necessidade de tais poderes serem exercidos em 
respeito a outros poderes superiores
• No momento em que uma fonte formal mediata do direito 
(uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir 
uma norma jurídica, deve extrair o conteúdo dessa norma 
de outras normas jurídicas superiores
Fontes formais imediatas: legislação
– A fonte formal imediata do direito oferece ao 
profissional do direito normas jurídicas de modo rápido 
e confiável
• Gênese das normas jurídicas
– Pessoa dotada autoridade por possuir um dos poderes 
reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário avalia 
um fato social concreto ou potencial
• Espera que o fato concretize valores que levam ao bem comum
• Para tanto, alguns comportamentos devem ser permitidos ou 
obrigados e outros devem ser proibidos
• O detentor da autoridade escolhe tais comportamentos e cria 
as normas jurídicas, comunicando-as à sociedade por meio de 
um instrumento próprio
• Esse instrumento tornar-se-á a fonte formal imediata do direito
Fontes formais imediatas: legislação
• Lei
– Palavra polissêmica
• Norma
• Fonte do direito derivada do processo legislativo
– Origem da palavra
• Lex (legere - lido em voz alta)
• Ligare (ligar)
• Eligere (eleger, escolher)
– A lei é uma norma pública, “lida em voz alta” (lex); ela liga uma 
consequência a uma hipótese (ligare), tornando-a permitida, 
proibida ou obrigatória; por fim, essa consequência é fruto de uma 
escolha de uma autoridade, que a impõe à sociedade (eligere).
Fontes formais imediatas: legislação
• Legislação
– Sentido amplo: conjunto das fontes legislativas – 
derivadas de processo legislativo
– Sentido estrito: conjunto de leis ordinárias (ou 
complementares)
• Requisitos:
1.Criada por um órgão estatal (ou uma autoridade) que 
possui o poder constituinte derivado ou o poder 
legislativo;
2.Escrita;
3.Elaborada conforme procedimento fixado em normas 
jurídicas superiores;
4.Positivada, ou seja, criada por meio de uma decisão;
5.Voltada para a organização do Estado ou da 
sociedade
Fontes formais imediatas: legislação
• CF, Art. 59 (processo legislativo):
1. emendas à Constituição (art. 60 CF) – instrumentos que veiculam normas 
jurídicas constitucionais, reformando a Constituição;
2. leis complementares (arts. 61 e 69 CF) – instrumentos que veiculam normas 
jurídicas legais complementares aos conteúdos tratados de modo genérico 
na Constituição;
3. leis ordinárias (art. 61 CF) – instrumentos que veiculam normas legais 
comuns oriundas do Congresso Nacional no exercício regular de seu poder 
legislativo;
4. leis delegadas (art. 68 CF) – instrumentos que veiculam normas legais 
criadas pelo Poder Executivo mediante delegação do Poder Legislativo;
5. medidas provisórias (art. 62 CF) – instrumentos que veiculam normas legais 
criadas pelo Poder Executivo em caso de urgência e relevância, devendo ser 
aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias, prorrogável o prazo por igual 
período, sob pena de perda de eficácia;
6. decretos legislativos (art. 49 CF) – instrumentos que veiculam normas 
jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional;
7. resoluções – instrumentos que também veiculam normas jurídicas de estrita 
competência do Congresso Nacional (arts. 68, §2º; art. 52,  X; art. 155, §§1º, 
IV e 2º, V CF).
Fontes formais imediatas: legislação
• O Poder Executivo possui um poder normativo 
próprio, que é o poder regulamentar 
– permite a criação de normas regulamentares, que 
são veiculadas por um instrumento específico, o 
decreto
• portanto, o decreto é o instrumento utilizado pelos 
chefes do Poder Executivo para criação de 
regulamentos, os quais especificam o modo como as 
leis serão executadas
– em sentido amplo, o decreto regulamentar 
assume a forma de uma fonte legislativa
Fontes formaisimediatas: legislação
• Hierarquia entre as fontes legislativas
– normas Constitucionais no patamar mais elevado
– a seguir, normas derivadas de fontes legislativas 
em sentido estrito (lei ordinária, lei 
complementar, lei delegada e medida provisória)
– No próximo patamar, o decreto
• Questão: há hierarquia entre as fontes 
legislativas em sentido estrito? 
Fontes formais imediatas: legislação
• “Inflação legislativa”
– Tal expressão refere-se ao aumento incontrolável 
de normas legislativas (em sentido estrito e em 
sentido amplo): o Estado contemporâneo criou 
uma quantidade extraordinária de leis e decretos, 
tornando impossível o conhecimento de todas as 
normas existentes
– Isso causa problemas, trazendo incerteza e 
insegurança para a vida social
Fontes formais imediatas: costume
• A principal fonte formal imediata do 
direito é a legislação, derivada do poder 
legislativo. 
• Em alguns casos, todavia, as próprias leis 
determinam que seja utilizada outra 
fonte formal imediata: o costume.
Fontes formais imediatas: costume
• Costume é o comportamento que se repete 
no tempo
– há um hábito comportamental duradouro
– a conduta é praticada espontaneamente
• Torna-se uma fonte do direito quando 
podemos extrair, do comportamento, uma 
norma que seja considerada válida pelo 
ordenamento jurídico
– não é fonte positiva do direito
Fontes formais imediatas: costume
• Requisitos para existir um costume:
• Objetivo: duração do hábito
– As Ordenações Filipinas estabeleciam que o 
comportamento fosse “longamente usado e tal que se 
devesse guardar”
– A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume 
seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo 
fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as 
demais leis - o comportamento deveria repetir-se há 
cem anos – foi alterado para “longo uso”
– Hoje, não se estabelece prazo fixo – fica a critério dos 
juristas
Fontes formais imediatas: costume
• Subjetivo: consciência da 
obrigatoriedade
– as pessoas devem percebê-lo como 
permitido, proibido ou obrigatório para a 
concretização de determinados valores
• as pessoas devem reputar errado desobedecer 
ao costume
Fontes formais imediatas: costume
• A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma 
autoridade social, que pode ser denominada tradição
• Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas 
básicas e das relações entre seus membros. Muitas vezes são divididas 
por estamentos ou até castas. Tais sociedades atribuem autoridade à 
tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes, 
estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam.
• Nossa sociedade contemporânea não atribui tanta 
autoridade à tradição
• O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do 
exercício de seu poder normativo, que pode modificar as normas 
criadas conforme as conveniências. Esse poder normativo do Estado se 
materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito, sendo 
elas a autoridade legislativa, jurisdicional e negocial.
• A força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto 
fonte de normas jurídicas. Somente em situações excepcionais o 
Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito.
Fontes formais imediatas: costume
• Classificação dos costumes:
• Costume secundum legem
– a lei reconhece expressamente autoridade ao 
comportamento costumeiro, determinando que 
dele seja extraído o critério para delimitar um fato 
social
• a lei prevê determinada situação, mas não apresenta 
uma norma jurídica para sua avaliação; ela determina a 
utilização de uma norma jurídica que será extraída dos 
costumes do local em que o fato ocorre
Fontes formais imediatas: costume
• Exemplos do Código Civil:
1. O inciso II do art. 569 indica que caso o locador e o 
locatário não ajustem um prazo para pagamento do 
aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do 
local;
2. Os arts. 596, 597 estabelecem critérios para o 
pagamento de uma prestação de serviço, determinando 
que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes 
do lugar;
3. O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme 
ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la
• Costume que coincide com o comportamento previsto 
em lei também é chamado de secundum legem ou de 
costume “confimativo” ou “legal”
Fontes formais imediatas: costume
• Costume praeter legem
– Comportamento habitual não previsto pela 
lei
• Não é proibido – logo, no direito privado, é 
permitido
– Por força do art. 4º da LINDB, pode ser 
fonte do direito em caso de omissão da lei
Fontes formais imediatas: costume
• Costume contra legem
– Comportamento habitual que contraria a lei
• Não pode ser considerado, em tese, fonte do direito, pois a 
autoridade tradicional é muito inferior, em nossa sociedade, 
à autoridade legislativa
• Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei, 
podemos afirmar que esta está em “desuso” ou tornou-se 
“letra morta”. Tal situação revela a incapacidade da 
autoridade estatal de se impor ante todas as situações. 
Também revela que a sociedade é complexa e existem 
outros poderes que podem se opor, em determinadas 
situações, ao grande poder do Estado.
Fontes formais imediatas: costume
• O costume pode ser fonte do direito?
– O costume pode ser fonte do direito, sem dúvidas, 
quando for secundum legem ou praeter legem. 
Será muito trabalhoso, em termos 
argumentativos, convencer um juiz a aplicar uma 
norma costumeira que contraria uma norma legal 
para decidir um caso concreto, mas não 
impossível, sobretudo nos casos de leis ineficazes.
• Art. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar 
direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo, se 
assim determinar o juiz.
Fontes formais imediatas: jurisprudência
• Sentidos da palavra Jurisprudência:
– Hábito, costume de os juízes julgarem casos 
semelhantes de um modo também semelhante, 
quando não idêntico
• Não se transforma em uma norma obrigatória para os 
juízes
– Fonte formal do direito
• Ao dizermos que a jurisprudência é fonte do direito, 
pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a 
sentença são fontes de normas jurídicas
Fontes formais imediatas: jurisprudência
• Poder jurisdicional
– exercido pelos membros do Poder Judiciário, 
como juízes, desembargadores e ministros dos 
tribunais superiores (fontes formais mediatas)
• podem criar normas jurisdicionais que decidem 
conflitos ou esclarecem o significado e a validade de 
outras normas jurídicas
• devem utilizar instrumentos próprios, como sentenças 
e acórdãos (fontes formais imediatas)
Poder Jurisdicional
• Suas normas são individuais e concretas, 
dependentes de provocação de uma parte 
interessada (art. 2º do CPC)
– Em certa medida, é inferior ao poder legislativo, 
que cria normas gerais e abstratas
– Somente produzem efeitos para o caso concreto 
que foi julgado por meio de um processo judicial e 
para as pessoas que participaram desse processo 
(arts. 468 e 472 do CPC)
• Exceção: processos que envolvem coletividades
Fontes formais imediatas: jurisprudência
• Questão: existe uma fonte jurisdicional ou o juiz 
apenas aplica e não cria normas?
– Autoridade jurisdicional cria nova norma (individual e 
concreta), partindo de interpretação das normas 
legislativas
– Existe uma autoridade (o julgador) que toma uma decisão, 
positivando uma nova norma jurídica (individual e 
concreta), por meio de um instrumento próprio (sentença 
ou acórdão), que passa a compor o ordenamento
• O próprio legislador reconhece seu papel ativo em situações como 
o preenchimento de lacunas (art. 4º LINDB)
• STF é o intérprete oficial das normas constitucionais e proclama se 
uma lei violaou não a constituição (tal poder é, na prática, 
superior ao Legislativo)
• Ao interpretarem a norma legal para aplicá-la, os juízes corrigem 
seus exageros, adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e 
atualizam seu conteúdo
Fontes formais imediatas: jurisprudência
• Liberdade na interpretação das leis x 
uniformização
– Se, por um lado, a fonte jurisdicional cumpre o 
importante papel de interpretar as leis, por outro, a 
liberdade inerente a esse papel pode gerar distorções 
ao ordenamento, pois vários juízes podem interpretar 
uma mesma lei de modos completamente diversos
• Insegurança e incerteza
• Surgem técnicas para a uniformização da jurisprudência, ou 
seja, para forçar as autoridades jurisdicionais a produzirem 
normas jurídicas semelhantes (ou idênticas) em 
determinadas situações também semelhantes
Fontes formais imediatas: jurisprudência
• Mecanismos de uniformização da jurisprudência:
– art. 105, III, c da CF - recurso especial, dirigido ao STJ, 
solicitando que uniformize a interpretação de uma lei 
federal
– Súmula – 476-479 CPC - uma súmula é um texto 
breve, com uma ou poucas linhas, que consagra o 
entendimento do tribunal sobre determinado tema 
(veicula a jurisprudência dominante do tribunal)
• n. 736: “compete à justiça do trabalho julgar as ações que 
tenham como causa de pedir o descumprimento de normas 
trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos 
trabalhadores”
• Seu efeito é persuasivo
Fontes formais imediatas: jurisprudência
• Art. 103 – A da CF – Súmula Vinculante
– STF
– obriga as autoridades judiciárias e administrativas do 
Estado, sob pena de nulidade de seus atos
• Ementa
– breve resumo da decisão tomada pela autoridade 
jurisdicional, obrigatória no caso de acórdãos (art. 563 
do CPC)
– transforma-se numa diretriz para os profissionais do 
direito, indicando um padrão de julgamento que 
termina por se repetir
Fontes formais imediatas: negociais
• As fontes formais negociais consistem no poder negocial 
(mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a 
veiculação de normas jurídicas (imediatas)
• Uma norma negocial não pode limitar comportamentos de 
alguém se essa pessoa não aceitar, voluntariamente, 
submeter-se a ela
– Deriva de poder mais fraco que o legislativo e o jurisdicional
• O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos 
pelo ordenamento jurídico
– Mas, uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos 
poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele 
resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa 
quanto as normas extraídas de um lei
• A  ”magia” do poder negocial materializa-se na celebração do negócio 
jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que 
obriga apenas o proponente (art. 427 do CC), transforma-se em um poder 
que, entre os envolvidos, tem a mesma força de uma lei.
Fontes formais imediatas: negociais
• O poder negocial pode criar normas 
negociais secundum legem e praeter legem
– Ex: contratos 
• secundum legem - expressamente previstos pelas leis 
• praeter legem - por não serem proibidos, são 
permitidos 
• Os negócios contra legem
– por violarem as leis, não são válidos.
Fontes formais imediatas: negociais
• As partes que celebram um negócio jurídico 
extrairão, para reger seus comportamentos, 
regras do instrumento que o materializa. 
• O principal desses instrumentos é o contrato.
Fontes formais imediatas: racionais
• Quando um juiz decide uma controvérsia, a 
primeira fonte formal imediata a que recorre é a 
legislação. Ele procura extrair das leis normas 
jurídicas legislativas que permitam a elaboração 
de normas jurídicas jurisdicionais, veiculadas por 
meio da sentença, para resolver o conflito. 
Todavia, pode deparar-se com um problema, 
chamado lacuna: o caso conflituoso não foi 
previsto pela legislação, ou seja, não há qualquer 
norma legislativa que se pronuncie sobre ele.
Fontes formais imediatas: racionais
• O juiz não pode deixar de decidir um conflito 
mesmo no caso de uma lacuna (art. 5º, XXXV 
da CF; art. 126 do CPC)
• O artigo 4º da LINDB determina que o juiz 
deve decidir o caso para o qual inexista 
previsão legal por meio da analogia, dos 
costumes e dos princípios gerais do direito
Fontes formais imediatas: racionais
• Questão: A analogia, a equidade e os princípios 
gerais do direito podem ser considerados fontes 
formais do direito?
– Existe um poder normativo próprio por detrás da 
analogia, da equidade e dos princípios gerais do 
direito, tal qual ocorre com a legislação, a 
jurisprudência e os negócios jurídicos?
– Os poderes envolvidos são os poderes legislativo e 
jurisdicional
• O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio 
lógico pelo qual recorre a fontes formais indiretas, seguindo 
orientação da própria legislação, quando esta se mostra 
lacunosa
Fontes formais imediatas: racionais
• Doutrina
• conjunto de textos científicos sobre temas do direito, 
como livros e artigos publicados em periódicos
– Doutrinadores possuem poder científico
• Podem determinar o conteúdo de uma lei a ser 
elaborada ou o modo como a mesma é interpretada
• Mas, hoje, não existem normas jurídicas que derivem 
desse poder científico
– Os juízes podem utilizar a doutrina livremente, em virtude de 
sua autoridade jurisdicional
	Fontes do Direito
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	Fontes materiais
	Fontes Formais
	Fontes Formais Mediatas e Imediatas
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	Fontes formais imediatas: legislação
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	Fontes formais imediatas: costume
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	Fontes formais imediatas: jurisprudência
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	Poder Jurisdicional
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	Slide 31
	Slide 32
	Fontes formais imediatas: negociais
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	Slide 35
	Fontes formais imediatas: racionais
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	Slide 39