FONTES DO DIREITO

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FONTES DO DIREITO
IED I
FONTES DO DIREITO
A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito. Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes. 
FONTE: 
Expressão vem do latim (fons, fontis, nascente). 
Significado: tudo aquilo que origina, que produz algo. 
A expressão, no Direito, indica as formas pelas quais ele manifesta-se. 
As fontes do direito asseguram à sociedade que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são postos, não decida pautado em critérios subjetivos, centrado em critérios pessoais. 
Esta palavra provém do latim, fons, fontis e significa nascente de água. No âmbito de nossa Ciência é empregada como metáfora, como observa Du Pasquier, pois “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”.1 Distinguimos três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e formais.(NADER)
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, 37ª edição, 37th Edition. Forense, 10/2014. VitalBook file.
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR: 
“fonte é o vocábulo que designa concretamente o lugar onde brota alguma coisa, como fontes d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto significa o lugar de onde provem a norma jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não existentes na sociedade humana, retornar a fonte do direito é buscar a origem de seus enunciados.” 
“FONTE” NO SENTIDO DE VALIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
Segundo Kelsen, a norma fundamental (Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte primordial do direito, de acordo com a qual devem estar todas as demais leis do ordenamento jurídico. Desse modo, uma norma só pode se originar de outra que lhe seja hierarquicamente superior. Assim: FONTES DO DIREITO são os vários modos de onde são buscadas, nascem ou surgem as normas jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito. 
A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originais. Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a memorização do Direito, mas também para a melhor compreensão dos quadros normativos atuais. No setor da interpretação do Direito, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência e valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte revela-se com toda evidência.
A Dogmática Jurídica, que desenvolve o seu estudo em função do ordenamento vigente, com o objetivo de revelar o conteúdo atual do Direito, proporcionando um conhecimento pleno, deve buscar subsídios nas fontes históricas pois, como anota Sternberg, “aquele que quisesse realizar o Direito sem a História não seria jurista, nem sequer um utopista, não traria à vida nenhum espírito de ordenamento social consciente, senão mera desordem e destruições”.2 Nessa perspectiva de análise, o retorno aos estudos do Direito Romano, fonte do Direito ocidental, torna-se imperativo.
CLASSIFICAÇÕES DE FONTES: 
1)FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS. 
SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO: 
LEIS - normas gerais e impressas, valendo para o futuro e editadas para um número ilimitado de pessoas; as leis merecem um especial destaque, já que constituem a principal fonte do Direito. 
Leis (sentido strictu): leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções. 
Costumes - norma jurídica não escrita, que o uso continuado consagra, respeitando pela sociedade onde se instala como se tivesse força de lei, o costume é oriundo de uma convicção do grupo social, que o cumpre com rigor. 
SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO: 
DOUTRINA : trabalhos teóricos desenvolvidos por estudiosos do Direito, que visam à interpretação das leis e dos preceitos jurídicos; 
Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas. 
JURISPRUDÊNCIA: conjunto de decisões proferidas pelos tribunais de segunda instância em casos concretos, específicos. 
OBSERVAÇÃO... 
Vale, aqui, uma diferenciação entre JURISPRUDÊNCIA e SÚMULA VINCULANTE
Ambas são fontes diferentes do Direito, embora venham do costume. A jurisprudência, como vimos, constitui-se de decisões, nos casos concretos. A Súmula vinculante é a síntese dessas jurisprudências e representa o entendimento jurisprudencial mais recorrente e reiterado em decisões. 
A Súmula é emitida (e numerada, inclusive) pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a consolidação da jurisprudência, após várias decisões irem ao encontro do mesmo entendimento, de modo que ela preestabelece posicionamentos, fixando parâmetros para os tribunais inferiores. 
OUTRA CLASSIFICAÇÃO DE FONTES: 
1)Fontes materiais (também chamadas REAIS) 
São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. 
As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas concorrem para a formação deste sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. 
Fatos sociais de natureza política, encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas. 
Na religião, há uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e Religião confundidos. 
Como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais, os valores sociais considerados por todos, como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. 
Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos. 
Já Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, informou sobre a influência das condições mesológicas* sobre os povos e suas leis, que deveriam ser aquelas apropriadas. 
* estudo sobre o meio, no caso, meio em que se vive. 
Fonte material (objetiva)
O conceito de fonte material está relacionado ao organismo dotado de poderes para a elaboração de leis. Por exemplo, o artigo 22, I, da constituição federal estabelece que a união é a fonte de produção do direito penal, o que quer dizer que os estados e os municípios não detêm o poder de legislar sobre a matéria.
Fontes Históricas. 
Apesar de o Direito ser um produto cambiante no tempo e no espaço, contém muitas ideias permanentes. A evolução dos costumes que se conservam presentes na ordem jurídica. A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação para esses princípios. As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. 
Fontes históricas: 
São os documentos jurídicos e convenções coletivas do passado que, graças a sua sabedoria e aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do presente. 
Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista, entre outros. 
Fonte formal
Fontes formais são aquelas pela qual o direito se manifesta. As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. 
As fontes formais mediatas são os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. No artigo 4º. da Lei de Introdução ao Código Civil temos que quando a lei for omissa , o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Fontes formais: 
É o que dá forma ao Direito, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios devem ser empregados pelo jurista para o funcionamentodo direito vigente. São fontes de cognição (conhecimento). 
As fontes formais podem ser estatais e não estatais. 
ESTATAIS: dividem-se em: 
Legislativas: seriam as leis; 
Jurisdicionais: jurisprudência, precedentes judiciais, súmulas, sentenças, acórdãos (decisão de tribunal superior recebe esse nome). 
As fontes formais não estatais 
Referem-se ao direito consuetudinário e ao direito científico (doutrina). 
Fontes formais estatais: 
LEI- é a principal fonte formal do direito nos países da Civil law. 
Há essa tendência a codificar o direito, para buscar maior certeza e segurança nas relações jurídicas. 
Ainda: 
O processo baseado na lei escrita costuma ser mais rápido do que o Direito baseado em precedentes, casos concretos, como nos países da common law . 
Objetivo da celeridade, rapidez: alcançar meios que possam dar mais agilidade às demandas (morosidade legislativa). 
O Estado cria a lei e concede ao costume e à jurisprudência a força desta. 
O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo o Estado a única fonte das leis e do Direito. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. 
Segundo esse entendimento, a lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste. 
Termo “LEI”: 
Diniz distingue três formas que o termo pode ser usado: 
1 - amplíssima: lei = norma jurídica (escritas e/ou costumeiras) 
2 - ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler), por isso, que podem ser lidas. 
3 - estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui, pode-se citar a Constituição Federal, assim como lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo). 
JURISPRUDÊNCIA 
Conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação da norma a casos semelhantes, é o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. É as decisões de Tribunais que uniformizam as decisões judiciais. 
Segundo Reale, a jurisprudência é a forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. 
Segundo Diniz, a jurisprudência é um costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais. 
Para a autora, não possuem força vinculante, ou seja, de obrigar os tribunais e juízes monocráticos a seguirem os seus enunciados, apenas a súmula vinculante possui tal efeito. 
Contudo, isso pode ser contestado em face a inúmeros casos que se embasam em decisões recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam por vincular, de certa forma, as demais decisões. 
A seguir, poderemos visualizar em parte, como se estrutura uma jurisprudência. 
FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS: 
COSTUME: 
É a prática reiterada de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. A lei, por mais completa que tente ser, jamais poderá abrigar todos os fatos sociais que necessitam de uma proteção jurídica, por isso, o costume ainda tem papel fundamental no Direito, haja vista a insuficiência legal. 
Segundo o art. 4º da LINDB o costume ocupa uma posição subsidiária a lei. 
O costume é formado por dois elementos: 
1.objetivo: uso que o consagra no meio social; 
2.subjetivo: convicção de sua juridicidade. 
Segundo Diniz, para a vigência de um costume é necessário: 
Continuidade- longa prática (uso e convicção da juridicidade), convicção de sua exigibilidade. 
Uso deve ser uniforme, constante, público e geral. Não se confunde o elemento subjetivo com a mera praxe, pois no costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade. 
Continuidade (uso reiterado); 
Uniformidade (pelo menos numa região determinada); 
Diuturnidade (duração longa); 
Moralidade; 
Obrigatoriedade. 
ESPÉCIES DE COSTUMES 
Em relação as leis, o costume pode ser: 
secundum legem:é previsto na lei que reconhece ou orienta o uso do costume. Art. 1297, §1º CC (muros, cercas, divisórias “até prove-se em contrário pertencem aos dois confinantes” 
proeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art 4º da LINDB – “quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base nos costumes, analogia e Princípios Gerais do Direito”. 
contra legem: forma-se em sentido contrário ao da lei, admite-se em caso de defasagem da lei. Não há uniformidade na doutrina. 
Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós –datado) 
DOUTRINA
Doutrina: atividade dos juristas, cientistas do Direito. São ensinamentos dos professores, juízes, promotores ou demais estudiosos do Direito. 
Por meio da doutrina, buscam-se enunciados para facilitar a compreensão dos conceitos jurídicos.