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Introdução ao Direito Fundamentos do ordenamento jurídico em termos metafísicos Recorrer aos elementos metafísicos, elementos que não podem ser apreendidos pelos sentidos, situados como estão além do mundo físico, é uma das possíveis formas de se explicar os fundamentos do ordenamento jurídico, apontando-lhe as origens, os elementos diferenciadores em relação a outros sistemas normativos e a razão de sua obrigatoriedade. Recorrer aos elementos metafísicos é o mesmo que recorrer, basicamente, às correntes naturalistas, que recorrem ao direito natural.1 2 As correntes jusnaturalistas ao longo da história e seu elemento comum Para Kelsen o jusnaturalismo emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus3, por esse motivo sustenta que há um ordenamento das relações humanas mais elevado, valido e justo, diferente do direito positivo. A origem e a natureza do jusnaturalismo depende da visão de cada pensador da matéria, que varia, paradoxalmente4, com o tempo e o lugar da discussão5. No Egito antigo, e demais estados teocráticos da antiguidade6, ainda não se era claro o um ordenamento diferente do Direito positivo. O Faraó representava a vontade divina como também era um Deus: o justo é aquilo que ele ordena, não há lei, pois é o rei quem estabelece o justo segundo suas circunstâncias7. Mesmo assim o faraó não poderia ser completamente arbitrário, como contrariando a tudo e a todos e desrespeitando o que aos seus súditos. Nessa época, o homem tinha medo do desconhecido e assim recorria às explicações no misticismo, na religião; Nesse sentido o soberano poderia sofrer castigos divinos caso abusasse de seu poder8. Surge na Antiguidade Clássica um padrão a ser seguido pelo Direito positivo, o de que onde há filosofia há o direito natural9. Foi na Grécia antiga que se associou a ideia de direito à leis inseridas em uma ordem geral10, decorrentes da natureza ou aprovados pelos Deuses11. Em Sofócles encontra-se a primeira referência a um direito natural, referindo-se às ordens eternas dos Deuses. Antígona descumpre uma ordem do rei por considerá-la injusta, e enterra seu irmão Polinice, argumentando que uma autoridade política não poderia sobrepor- se à lei divina, que cumprira ao sepultar o irmão. No argumento de Antígona haveria a primeira afirmação de um “justo por natureza, que se opõe ao Justo por lei; uma primeira versão do jusnaturalismo. Na Grécia acontece a derivação dos Deuses do Olimpo pelo homem, a justiça fica tendo origem divina e fundamenta as leis humanas. Na concepção de Heráclito há uma dependência entre a lei divina, eterna e natural, e as leis dos homem. Em que a lei divina é fonte eterna na qual a lei dos homens de alimentam. Contudo, se contradiz quando diz que para Deus não há justiça nem injustiça, que essas definições são atribuições dos homens; a justiça somente é cabível dos homens e Deus não interfere nela. Os Romanos os primeiros a teorizar sobre o direito, quando utilizaram a ‘jurisprudência’, a qual referia-se à à arte de criar e aplicar o seu direito. Admitiam a ideia de uma lei natural advinda da natureza e da razão que ordena e rege o universo; portanto, universal e imutável. Introdução ao Direito Acreditavam numa lei eterna impressa nos corações dos homens por meio da razão, que faz com que sejam iguais em toda parte e em qualquer tempo. Para Cícero as leis escritas, o direito, viriam de uma outra lei, não escrita, a própria lei da natureza, com validade universal e única capaz de impor aos homens o princípio da razão. Por via dessa lei natural, o homem, cidadão de qualquer parte da terra, poderá distinguir uma conduta má de uma conduta boa e assim, diferenciar o justo do injusto. Em Roma, era, então, um direito natural é imutável, enquanto o direito fundado na lei pode ser alterado por efeito de outra lei ou por costumes. Já na Idade Média, em que a Igreja católica influenciava, o ideal de direito era fundamentado na Razão divina12. O direito positivo feito pelos rei era cumprido sempre que não contrariava as leis divinas, sendo a legitimação do rei feita pelo Papa13. Afirma-se a existência de uma justiça imanente revelada por Deus e pelo Evangelho e que seria o princípio ordenador de todo o universo. Segundo Del Vecchio, a doutrina cristã não tinha significado político, jurídico ou moral, contudo seus efeitos foram marcantes: aproximou o Direito da Teologia, uma vez que o mundo é governado por Deus e por isso o direito emana de uma ordem divina e o Estado como instituição divina; contudo a vontade divina faz se conhecer pela revelação, ou seja, antes de demonstrada ela deve ser acreditada ou aceita pela fé14. Escolástica – São Tomás de Aquino Lei natural – lei da consciência; lei escrita no coração dos homens por obra de Deus, O direito para Aquino tinha de ser eterno porque o que é contingente não pode ser objeto de análise racional. Define a lei (lex) como a regra ou medida dos atos que orienta a ação (ou inação). A lei promove uma ordenação da razão para o bem comum. Essa concepção cria a exigência de: objetividade, sem a qual a lei não poderia ser ensinada e compreendida e, assim, deixaria de orientara ação; e promoção do bem comum, sem a qual é irracional e incompreensível e, assim, igualmente deixa de orientar a ação. Ao afirmar a objetividade do direito, Santo Tomás nega uma concepção voluntarista de direito, pois para ele a vontade é sempre subjetiva. A lei apenas publica as relações entre as pessoas e as coisas que a razão revela. Concebe 4 categorias de leis, todas elas unidas num só contexto – a razão divina o Lex aeterna – razão divina: a inteligência infinita de Deus. O plano racionam que ordena todo o universo. o Lex naturalis: a participação do homem na sabedoria divina, mediante a razão que lhe for conferida pela graça de Deus. Aquilo que o homem é levado a fazer pela sua natureza racional. o Lex humanas: é o ordenamento da razão para o bem comum, ditado e promulgado por quem tenha a incumbência de tomar conta da sociedade. Lei feita pelo homem, de acordo com a lei natural, promulgada pelo chefe da comunidade para o bem comum. o Lex divina: revelada por Deus aos homens nas sagradas Escrituras. Uma ordem justa, para Santo Tomás, era aquela em que essas leis estariam em harmonia umas com as outras: a lei positiva poderia ser racionalmente deduzida da lei natural, fragmento de ordem eterna do universo que corresponde à lei eterna, produzida e revelada por Deus. A lei natural é para Aquino um comando racional e uma fração da ordem imposta por eus, governador do universo. Como um comando divino é naturalmente racional, assim como os seres humanos, a lei natural está presente no ser humano. Introdução ao Direito Já a lei humana deriva da natural por obra do legislador por conclusão ou por determinação. o Per conclusionem - quando a lei positiva deriva daquela natural por conclusão lógica. Exemplo: A norma positiva impeditiva do falso testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual é preciso dizer a verdade. Ou, a norma que proíbe o homicídio deriva da lei natural que prescreve o respeito à vida humana. o Per determinationem – quando a lei natural é muito geral e genérica correspondendo ao direito positivo determinar o modo correto segundo o qual esta lei deva ser aplicada. Neste caso, Santo Tomás admite que a validade da lei depende do ato do legislador. Exemplo: a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a determinação da medida e do modo de punição são determinados pela lei humana. Por isso, São Tomás afirma ter a lei humana vigor apenas por força do legislador que a institui. Logo, certas disposições derivam dos princípios gerais da lei da natureza, a modo de conclusões. São Tomás já demonstra a necessidade de investigação social como basedo direito natural. Sobre a justiça, Santo Tomás desenvolve a concepção aristotélica, destacando que a justiça está orientada para a finalidade de promover o bem da comunidade. Mesmo quando um homem se orienta pela justiça em função de um bem que pode trazer a si, como virtude orientada para o outro, essa ação justa promove o bem comum. Daí por que Aquino afirma ser a justiça uma virtude universal, que orienta todas as virtudes individuais para o bem comum. A justiça universal é também denominada por Santo Tomás justiça legal. Seu objeto imediato é o bem comum, e seu objeto mediato, o bem de cada pessoa, inatingível sem a convivência universal. No Iluminismo com a apresentação do antropocentrismo fez com que o ideal de direito passasse a ser o homem, sua razão ou dignidade. Do homem decorreriam as normas do direito positivo. Século XVII e XVIII o Direito natural escolástico passa a perder seu caráter religioso, saí daí um novo direito natural desencadeado por Hugo Grócio, o qual direito que fixa-se no relativismo15. Entretanto, mesmo entre autores medievais, que defendem uma existência de uma lei natural invariável, é possível aceitar uma certa variabilidade; é o caso de S. Tomás de Aquino: a lei natural é imutável em seus princípios primários e sua mudança só poderá acontecer de duas maneiras: I - Por meio da adição, tanto pela lei divina como pelas leis humana. II - Para que seja feita uma observância dos preceito primários, feito naquelas causas especiais quando em certos princípios secundários há certas conclusões particulares16. São nesses casos particulares de S. Tomás que autores positivistas invocam argumentos para demonstrar a inexistência de um padrão de justiça17. Hugo Grócio Hugo Grócio é considerado o fundador do jusnaturalismo moderno. Rejeita o voluntarismo teológico e reafirma o jusnaturalismo em sua versão racionalista ao tratar o direito natural como um ditado da razão, independente da vontade e da existência de Deus e válido para todos os povos. Sustentava a imutabilidade do direito natural ao compará-lo dom os axiomas matemáticos. Para ele, nem Deus poderia modificar as normas advindas da conformidade ou Introdução ao Direito não conformidade dos atos humanos com a natureza, como não poderia fazer com que dois e dois não fossem quatro. Além de tornar puro o jusnaturalismo de elementos teológicos, Grócio modifica os sentidos do direito e da justiça e alarga as fontes possíveis do direito. O direito para ele vinha de uma dupla fonte: o necta ratio (reta razão) e o appetitus societatis (o desejo de uma sociedade ordenada). Sobre o appetitus societatis diria: “Entre as coisas que são próprias dos homens está o desejo de sociedade, isto é, de uma comunidade, não de uma comunidade qualquer, mas tranquila e ordenada, segundo a condição do seu entendimento com os que pertencem à sua espécie”. Há um direito mais amplo e que será a regra dos atos morais (atos praticados pelos homens) que obriga ao que é reto. É um direito em sentido mais estrito. Nesse sentido há duas espécies: o natural e o voluntário. Este é chamado de constituído ou legislativo. Voluntário – divino e humano. Voluntário – humano – pode ser tríplice: civil-estatal, civil amplo (interestatal) e o civil restrito. No século XX diversos autores passaram a defender explicitamente a existência de um direito natural variável: Arnaldo Vasconcelos: os tipos de Direito Natural concebido pelos jusfilosofos demonstra compromisso social de ordem histórica e sociológica18. Depois Registra-se o descredito do Jusnaturalismo, devido a sua indiferença para com o tempo e o espaço: José de Oliveira Ascensão: há uma tendência que deve ser acentuada e que reconduz o direito natural à historicidade, ligação estreita fu fundamento do direito e uma dada situação histórica19. Ronald Dworkin: se reporta a princípios cuja origem se encontra na compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e o público, ao longo do tempo. A continuidade do seu poder depende da manutenção desse pensamento20. A Ideia de um Direito Natural eterno e imutável pode ser considerada decorrente de uma concepção de que o universo teria sido criado tal como é hoje, também eterno e imutável. O natural estava associado à invariância. Atualmente, o universo e o que nele está inserido é visto como algo dinâmico. É da natureza a mudança21. *22 Não é o propósito desta tese, contudo, aprofundar e exaurir o exame das particularidades de cada corrente ou vertente do jusnaturalismo.22 É importante destacar que apesar da evolução apontada e dos conceitos antigo e moderno de Direito natural serem distintos23, o jusnaturalismo caracteriza-se pelo recurso à existência de normas não positivadas, que serviam de modelo e fundamento ao direito positivo24. Em suma, pode se dizer que o direito é dependente de certa forma do que o direito deve ser25, existindo um padrão (exclusa a origem e natureza) a partir do qual a ordem jurídica positiva vigente pode ser julgada. Portanto, faz desnecessário, para caracterizar uma corrente como jusnaturalista, que o modelo do que o ‘direito deve ser’ seja eterno, imutável e invariável, existindo como realidade Introdução ao Direito independente do homem26. Basta que apenas trate de um modelo normativo pressuposto, idealizado e distinto do direito posto. Justiça e jusnaturalismo O direito natural consiste me um conjunto de normas ideal na visão de mundo pelo homem, o que corresponde à própria ideia de justiça, atribuído a uma origem que se tem modificado ao longo da história. Entretanto, discute-se quem será o juiz dessa concordância ou aproximação? Se, para o jusnaturalismo, o que o direito é depende, de certa maneira, daquilo que o direito deve ser, pergunta-se: daquilo que o direito deve ser para quem? A quem cabe dizer o conteúdo do direito natural, a fim de, com ele, justificar a observância – ou a inobservância – do direito positivo? Esse o principal problema, que expõe as correntes jusnaturalistas a duras críticas. Principais críticas formuladas ao jusnaturalismo Defeito das correntes jusnaturalistas: I - Gera insegurança e incerteza. II - São acientíficas. III - Ao mesmo tempo que permite a desobediência a uma ordem jurídica ditatorial, permitem a um ditador desobedecer a uma ordem democrática, que seja para ele supostamente contrária ao direito natural27. Esses defeitos são apontados por não ser possível determinar, objetivamente, o conteúdo dessa ordem suprapositiva pragmática ou ideal do direito natural. O equívoco no jusnaturalismo parece ser o mesmo que acontece em discussões sobre as formas de governo. Platão defende que o melhor governo seria aquele liderado por sábios28, contudo sua proposta tangencia o principal problema o de quem será considerado sábio e a quem caberá a determinação dos sábios incumbidos de governar. A afirmação de que o ordenamento positivo deve fundar-se em um modelo ideal de direito, do qual depende sua correção, tangencia a questão: quem determinará se o direito positivo está, ou não, conforme esse modelo ideal? Dizer que o fundamento do direito positivo reside no direito natural desloca o problema, o que muitas vezes não contribui para tornar adequado (diria o leitor: para quem?) o ordenamento jurídico. A lei humana teria, portanto, que se compatibilizar com a da igreja29. Mesmo com o parâmetro sendo a “natureza”, o padrão não seria a opinião dos cientistas, pois, segundo Radbruch, o direito natural eterno e invariável (descoberto e não criado pelo homem) é um equívovo; a mesma época e povo apresentam opiniões diferentes sobre a meta e configuração da ordem jurídica, as quais pareciam igualmente ‘naturais’ aos seus defensores e entre as mesmas na qual a ciência nãotem a capacidade de decidir com validade. Em suma, o padrão não seria a opinião dos cientistas por não poder dá-las com validade geral devido às opiniões divergentes de meta e configuração da ordem jurídica de um mesmo povo em uma mesma época30. Muitas vezes, se afastar a ordem positiva em face de uma ordem ideal, mais justa, para ser classificado como bom, dependerá da qualidade dessa ordem positiva, dessa ordem ideal e do autor desses julgamentos31. Além disso, a ideia de um ordenamento jurídico de validade Introdução ao Direito universal e eterna é apontada como um grande equívoco, a justiça muda ao longo da história e de acordo com a sociedade. Hegel: a respeito da busca por um ideal ou modelo de perfeição diz que exigir de um código a perfeição e não admitir um acréscimos são erros no desconhecimento da natureza dos objetos infinitos33. Tobias Barreto: as regras de uma sociedade não são dadas pela natureza, independente da ação humana. Colocando-se, portanto, contra uma ideia de direito natural imutável, eterno e independente do homem34, todas as normas naturalistas são efeitos, são inventos culturais35. Sua crítica não atinge a todas as correntes jusnaturalistas, apenas aquelas que veem o direito natural como ente abstrato, imutável e eterno, dado ao homem e não construído por ele39. “direito que deve ser e sentimento de justiça prevalecente em cada época não precisam necessariamente ser eternos e invariáveis, nem deixam de ser, pelo fato de não estarem positivados, também decorrentes do elemento cultural43. Basta que sejam diferentes do direito positivo e lhe sirvam de modelo. A crítica de Tobias Barreto não consegue afastar as considerações valorativas do âmbito do Direito e de sua ciência. Não consegue, por outras palavras, afastar a ideia de que o que o direito deve ser tem sim influência sobre o que o direito é47. Envolvem juízos de valor, de certo e errado. Conquanto esse direito ideal possa exercer influência sobre o direito positivo, tanto no plano da elaboração, como no plano da interpretação, da observância e da aplicação de suas disposições; vale ressaltar que eles – o direito posto e o que lhe serve de modelo - não se confundem. Nelson Saldanha: o Direito Natural não existe como um sistema a mais, ou como um outro Direito, duplicado em relação ao positivo, mas sim “como uma construção provinda de um pensamento, insatisfeito com a imperfeição das normas positivas ou convicto das bases racionais e ‘universais’ que elas devem ter. Cada uma das grandes formulações do jusnaturalismo corresponde a uma visão dessas bases, ou daquela imperfeição.” A crítica positivista é que para os jusnaturalistas se o projeto não tem essas características, ele não existe em absoluto, devendo ser ignorado. Por que a questão relativa ao direito natural insiste em reaparecer? Por mais contundentes que sejam as críticas positivistas, de forma recorrente se assiste “à ressurreição desse cadáver do direito natural que nunca se termina de enterrar nem de exumar” 55. Arnaldo Vasconcelos: sem serventia de ordem prática, deixaria este direito natural de interessar e, dentro em pouco, ninguém lhe lembraria a existência passada. Em termos semelhantes, diz Brian Bix “enquanto algumas correntes se extinguiram em uma questão de décadas, a teoria do direito, ainda permanece vibrante, passou por transformações importantes, adaptanto-se às críticas que lhes eram desferidas e às novas circunstâncias.”57 O homem é animal que se distingue dos demais pelo fato de diferenciar o real do possível. Tem a aptidão de conhecer o direito que existe e de imaginar o direito que poderia existir. Essa sua característica, decorrente de sua natureza de ser racional, confere-lhe a faculdade de julgar58. Dessa forma, é impossível suprimir do homem a capacidade de, diante de uma ordem jurídica, imaginar-lhe um conteúdo diferente; ou de considerar que o que o direito é depende de certa forma do que o direito deve ser59, pois o valor dado por cada um ao Introdução ao Direito direito que é depende da adequação deste direito que é à ideia que cada um tem do direito que deve ser. Não se pode negar que, quanto maior a adequação entre o direito real, posto, e o direito ideal, desejável, maior será o empenho para cumprir e fazer com que se cumpra o primeiro60. E, quanto menor for essa adequação, maior será o estímulo para se descumprir ou, na melhor das hipóteses, tentar alterar o direito existente. Como toda obra humana, o Direito é examinado à luz de seus fins. Quando o direito posto não realiza os fins cuja realização as pessoas esperam, distancia-se daquilo que essas pessoas consideram que ele deve ser. Essa distância não só faz com que as pessoas não se sintam impelidas a cumprir as prescrições jurídicas, mas, em grau extremo, faz com que deixem mesmo de reconhecer aquele objeto como Direito. Por mais subjetiva que possa ser a ideia de justiça, pode-se dizer que cada indivíduo alimenta uma e espera sua realização pelo Direito. Dessa forma o homem passa a ter cada vez mais elementos de convicção para descumprir os seus preceitos ou pugnar por sua modificação. Codificação Napoleônica Iluminismo – Século das Luzes (século XVIII) – e a influência na França No Iluminismo a base das Ideias eram embasadas na razão. Foi de tal movimento que se nasceu uma exigência à ideia de sistema. O movimento iluminista teve maior força na França, uma vez que os sistemas feudais e o absolutistas já estava perdendo suas forças. A evolução desses ideais resultou na Revolução Francesa, que se estende até a Era Napoleônica. O mundo passou a ser um antes e outro a partir da Revolução francesa. Na França tinha-se a monarquia absoluta, o clero e o 3º estado; Um Estado de privilégios, no qual a monarquia comandava e era apoiada pelo alto clero. O 3º estado, formado pelos pobres, camponeses, proletariado... e a Burguesia não tinham direitos políticos. O Estado girava em torno do Rei, segundo afirmou o Rei Luís XIV “o estado sou eu”. Luís XVI herdou um poder de Luís XV extremamente acabado (com pouco dinheiro), mesmo com a França sendo o país que mais exportava tecido. A monarquia francesa era corrupta e as festas dilapidaram o erário. Nas vésperas da revolução Paris estava cercada por mendigos. A miséria era tanta que na Tomada da Bastilha o próprio exército se aliou ao povo. De fato, os iluministas não viram a revolução, contudo eles trouxeram as ideias: o Enciclopedistas: enciclopédia de Cultura, arte e ciência; como Locke e Kant, afastando a supremacia da igreja. o Materialistas – como Marx o Fisiocratas o Voltaire, Montesquieu, Diderot, Adam Smith, Rousseau (o contrato social)... Introdução ao Direito Montesquieu, contudo, não queria que a monarquia acabasse, ele queria uma tripartição de poderes e que o rei não governasse sozinho. Buscava-se na França o respeito à dignidade do homem, o antropocentrismo. Foi nesse sentido que o 3º Estado se arquitetou em uma revolução. O povo como massa de manobra para os Burgueses. Foi, no entanto, a própria igreja, o baixo clero, a difusora das primeiras ideias; O baixo clero vivia como a massa da população. Em resposta aos cofres problemáticos da França o Rei contrata um Ministro das finanças, Necker. Para resolver o problema financeiro, ele começa a manobrar o tesouro público. Com a demissão do Ministro, o povo reage, rei tenta recolocar o ministro, mas já era tarde. O Povo se reúne e toma a Bastilha, um prisão, dando o início à Revolução Francesa Anos de Terror: Facção de burgueses no Poder. Napoleão Bonaparte – 18 de Brumário Napoleão tinha formação jurídica com especialização no direito Romano. Napoleão queria unificar juridicamente a França, para unificação territorial. Como Consul Napoleãoinstitui uma comissão com os melhores juristas da França. A Assembleia Nacional Constituinte formula uma síntese do direito revolucionário de uma forma acessível à todos. Assim, a codificação constituía a consumação de um movimento doutrinal, partido do costume francês e enriquecido pelo jusracionalismo setentista, uma positivação da razão. Resultado de um processo legislativo conduzido pelos órgãos representativos da França. Dava uma maior segurança jurídica. Código Legislativo conferido de caráter oficial pelo Estado. O Código Civil apresentava o direito do povo: no qual o povo poderia ele mesmo exercer seu direito. Seu conteúdo abordava, além dos princípios jusnaturalistas, os costumes, as leis romanas, as ordens régias e as leis esparsas. Fez a cisão entre o estado e a igreja, um Estado Laico. Tal Código foi considerado a primeira Lei, porque o povo não tinha direito. A diferença de um código para uma lei ordinária: Lei ordinária explicita puramente uma matéria, o código reúne lei dispersas. Por definição do próprio Napoleão, a partir da promulgação valeria apenas o código. Define seu código como perfeito, sendo reducionista (busca-se o direito somente na lei). A codificação era discutida pela assembleia constituinte, votada por ela e sancionada por Napoleão. Começa-se daí o positivismo jurídico, partindo da imposição do estado sobre a norma. Introdução ao Direito o 1804 – Código Civil o 1806 – Código de Processo Civil o 1807 – Código Comercial o 1810 – Código Penal o Código de Instrução Penal Surge a Escola da Exegese, puramente para interpretar o código de Napoleão. Foi reducionista, também, uma vez que considerava apenas o código napoleônico. Essa Escola procura suprir as lacunas do Código napoleônico, Código que atendeu a filosofia das luzes, base no jus racionalismo. Defendia que era um código novo, sem que se tenha que voltar ao passado. Um artigo era explicado a partir do outro; muitas vezes, nessa combinação de artigos, formava-se na base das disposições legais teorias novas. Pregava que só o legislador diz o direito em nome da nação soberana. o Estatismo: o legislador sozinho cria o direito; um Estado-Deus e a soberania da nação. o Racionalismo: positivismo legal; Leis interpretadas racionalmente; Não adoção do direito comparado pelo jurista; influenciado por Kant, Comte e Saint-Simon. Miguel Reale: A Exegese sustenta na lei positiva do código s eencontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber interpretar o Direito. A função do jurista era de extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e, por fim, atingir as grandes sistematizações.” Hespanha: à doutrina apenas restava um papel, o de proceder a uma interpretação submissa da lei, atendo-se o mais possível à vontade do legislador histórico. Quanto as lacunas, a prudência devia ser ainda maior, devendo o jurista tentar modelar para o caso concreto uma solução que pudesse ter sido a do legislador histórico se o tivesse previsto. Direito alemão: Napoleão implanta esse modelo na parte alemã onde ele havia conquistado. Por sua vez, a Alemanha imperial começa a discutir, então, esse modelo, fazendo surgir a Escola Histórica. Se defronta com a escola da exegese, ao jusnaturalismo. Era uma Escola positivista baseada no costume, ‘o direito nasce do espírito do povo’. Quando não se resolvia com o direito costumeiro, resolvia-se com o direito romano. Reale e Hespanha: o monopólio legislativo do direito nas mãos do Estado gera um certo artificialismo que distancia as pessoas do direito oficial, que passa a lhes parecer, conforme dito acima, distante das convicções sociais de justiça. Entretanto, nessa Codificação, quando tinha uma lacuna o juiz não podia deixar de julgar, se o juiz tinha dúvida ele recorria ao legislador. Isso enfraqueceu o judiciário, a única fonte da lei era ela mesma. Tornou o legislativo, positivismo legal, o detentor do monopólio da manifestação do direito. Assim, a Escola histórica (alemã) fez a contraposição com a perfeição da lei, diz que a perfeição engessa o direito. Savigny, alemão, dizia que essa codificação fossilizavam, engessava, o direito; o direito se forma no espirito do povo, sem precisar de precisar do direito abstrato (direito natural). No Introdução ao Direito costume a própria sociedade o sanciona. Identificou o direito com o espírito do povo – “volksgest”, ou seja, o fenômeno jurídico se basearia na consciência jurídica do povo, portanto, não seria alicerçado em ideias abstratas ou tão pouco em conceitos advindos da razão. O direito para ele se formaria lenta e gradualmente, como criação das forças sociais, assim como outros processos culturais, como a arte, a religião, os costumes, a política e estaria, por isso mesmo ligado aos fatos históricos. Não teria padrões universais tão decantado pelos jusnaturalistas. Savigny dizia que o direito positivo emana do espírito geral que anima a todos os membros de uma nação, em que cada direito é a síntese de forças, crenças, sentimentos e atividades do seu povo: sua unidade não é produto casual, pois responde à sua própria história. Após a codificação Napoleônica, o costume é diferenciado pela lei. A lei é posta pelo estado por meio do legislativo, e que, por mais que seja bem feita, não seria perfeita. O costume nasce no espirito do povo e o estado o ratifica, quando por meio do legislativo edita uma lei, ou seja, o costume só é jurídico quando o estado o ratifica. Fundamentos – Ruiz Moreno – distinção: a. Comparação do direito com a linguagem; b. O espirito ou consciência do povo como origem do direito; c. Costume como a fonte mais importante do direito Gustavo Hugo diz que o desenvolvimento e a formação do direito seriam semelhantes ao da Linguagem. O povo faz nascer a língua e os gramáticos só surgem com o objetivo de apuras técnica e esteticamente a língua. Assim, seria também com o direito que teria as suas regras advindas da vivência popular; os juristas a partir daí, teriam a seu cargo dar a ele a sua formação, não a criação. Puchta afirma que o costume era a forma ideal da manifestação do direito, superior à lei. Para ele, o costume era expressão mais legítima da vontade do povo, porque o cria diretamente. Ideia de Código Código Teodósio e justiniano: Eram reproduções, compilações, pré-romanas; o Teodósio tornou o cristianismo como religião oficial romana; Na Idade média os códigos designavam apenas as codificações romanas. O Termo código ressurge na Alexandria, Itália, em consequência dos desejos dos Estados Gerais. Tentativa Prussiana de montar um código sob influências do jusnaturalismo, que foi suprimida na Guerra dos 7 anos (França X Áustria). Contudo, retomada em 1794 na edição da Legislação com 19 000 artigos. Ducados na Bavária, por influência da Prússia, criam um código penal, civil e de Processo Civil. E em seguida a Áustria adquire o Código Penal, e anos depois, um código Civil. Introdução ao Direito Normativismo Jurídico Quando desenvolveu a Teoria pura do Direito a ciência jurídica se encontrava sob diversas influências de outros ramos, que buscavam incluir o direito em seus domínios. Em contraposição, Kelsen fora o primeiro a provar o direito como uma ciência; chamou de ‘Teoria Pura do Direito’ por excluir do campo investigações que entendia ser de outas disciplinas. Os fatos e valores seriam objetos da sociologia e da filosofia do Direito, respectivamente, impondo o direito como uma ciência autônoma. Sua teoria expressa o direito na norma jurídica; coloca a normacomo objeto da ciência do direito. Em Aristóteles o conceito de ciência era de um conjunto de verdades relativas a um objeto formal, que se ligavam metodologicamente por meio das causas e princípios. Kelsen irá estabelecer um paralelo entre a natureza e a sociedade, em seguida, fará a distinção entre as ciências explicativas e normativas (ser e o dever ser). Kant procede com a dualidade entre o ser e o dever ser, entre realidade e valor. O mundo do ser é o mundo em que tudo se explica as natureza por causalidade; é o juízo da realidade. O mundo do dever ser é o mundo da cultura, que é o mundo da finalidade (uma vez que para tudo se visa um fim, leis são finais); quando se viola um enunciado (lei) lhe será imputado uma penalidade; de um juízo de valor. Só se passa do mundo do ser para o dever ser através do valor. Ciências explicativas Ciências normativas Ciências Naturais O direito Tratam do ser, a realidade como ela é; Tratam do ser como deve ser a realidade como deve acontecer; Leis são as leis naturais e possuem relação de causalidade; Leis são normas de conduta e possuem imputação de uma obrigatoriedade; Finalidade é teórica Finalidade é pratica (análise da ação humana dotada de vontade). Em suma, em Kelsen o direito é norma, e norma que põe é o Estado. A única ciência que está no mundo do Dever Ser é a ciência do Direito, e todas as demais estão no mundo do Ser (ciências naturais e ciências sociais causais). O direito seria uma teoria do conhecimento relativa à moral e a qualquer outra disciplina, visando torná-lo num saber objetivo e exato. A teoria de Kelsen refere-se exclusivamente ao direito positivo, tal como estudo da norma jurídica. Adotou uma ideologia que exclui os juízos de valor e rejeita a ideia do direito natural e combatendo a metafísica; sendo chamado de reducionista nesse ponto, ao avaliar apenas os elementos jurídicos. Sua teoria pretende expressar como o direito é, e não como deve ser. A ordem valorativa estão fora da ciência do direito. Introdução ao Direito Afirma a cientificidade do direito pela sua intencionalidade, método e objetivo. A norma jurídica se apresenta como uma interpretação e sentido de dever ser. O direito como um sistema de normas que regulam a conduta humana (a norma torna-se um mandamento que vincula-se à conduta de outrem). A norma positiva e responsável por conferir uma coloração jurídica aos fatos, tornam-se fatos jurídicos. Só pode impor uma norma quem está autorizado por outra norma externa e superior, dentro de limites de competência. Caso contrário, tratar-se-á de arbítrio. Um dever ser decorre sempre de outro dever ser. O fundamento de validade de norma constitucional é forma, decorrente da forma de criação; pelo ato de fixação a norma entra em validade, admitindo-se a sua existência. Contudo, é objetivamente válida quando possui eficácia. A observância e a aplicação do direito são a medida de eficácia de ordem jurídica. Sua teoria é nomológica (estudo das leis que regem os fenômenos naturais), vez que entende o Direito como estrutura de normas que comporta qualquer conteúdo fático ou axiológico. Sendo a-valorativo, definiu justiça como a aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Conceituou fato jurídico como aquele perceptível por meio da norma jurídica. A estrutura normativa é posta por Kelsen de forma hierarquizada. Assim como em uma pirâmide ao contrário, as normas apoiam-se umas nas outras e todas em uma norma fundamental (o vértice da pirâmide). Norma Fundamental É algo valido, mesmo que não esteja escrita (é um direito); pode ser um direito natural, desde que seja válido. Segundo Kelsen, é um conceito de validade. Para ele, qualquer ordenamento tem que partir de um princípio básico, o qual tem que fornecer, mesmo em um regime de exceção, que há algo válido. Deve ser localizada a partir de determinada ordem jurídica e das normas positivas, exclusivamente. Por exemplo, um contrato faz lei entre as partes. O contrato seria, portanto a primeira lei, a primeira norma (um conceito dogmático); no entanto, essa norma está sujeita a uma norma fundamental, que pode ser a lei 8666, a lei dos contratos e licitações com a administração. A norma é apenas um enunciado no campo do dever ser; os juristas discutem a interpretação dogmática. Críticas à ‘Teoria Pura do Direito’ As principais críticas à ‘Teoria Pura do Direito’ referem-se à obscuridade do conceito de norma fundamental ou hipotética e a pretensão de isolar o fenômeno jurídico dos demais fenômenos sociais. Estrutura das normas jurídicas A visão moderna da estrutura lógica da norma jurídica tem seu antecedente na distinção de Kant entre imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, no qual a conduta Introdução ao Direito é necessária e obrigatória (Ex.: deves honrar teus pais), e imperativo hipotético, aquele relativo às normas jurídicas que se impõe de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para se alcançar alguma coisa que se pretende (Ex.: se um pai deseja emancipar seu filho, deve assinar uma escritura pública). Hans Kelsen A primeira distinção que se impõe entre: normas organizacionais (2º) e normas de conduta (1º). Há regras cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou grupos e entidades sociais em geram, que são chamadas de normas primárias; enquanto outras possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, para assegurar uma convivência juridicamente ordenada, que são chamadas de normas secundárias. Kelsen teve duas fases, na qual em cada uma ele delimita normas primárias e secundárias de maneiras diferentes. Em uma primeira fase, as regras de primeiro grau estariam em um segundo plano, são aquelas que enunciam uma sanção, caso violada a disposição; já as de segundo grau são aquelas enunciam um comportamento, dado um fato deve ser feita a prestação. Já em um segundo momento, as de primeiro grau são aquelas que enunciam um determinado comportamento, enquanto as de segundo graus são as que imputam uma sanção caso a fuga do comportamento. Kelsen também distinguiu proposição normativa de norma. A primeira é um juízo hipotético; proposição jurídica é a linguagem que descreve a norma. E a segunda é um juízo, mandamento, imperativo. Carlos Cossio Concebeu a norma jurídica como um Juízo Disjuntivo que reúne a “endonorma” e a “perinorma”: I - Endonorma: corresponde ao juízo que impõe uma prestação ao sujeito que se encontra em determinada situação; ação (em Kelsen, norma primária). II - Perinorma: impõe a sanção ao infrator, ou seja, sujeito que não cumpriu com a prestação a que estava obrigado (em Kelsen, norma secundária). A diferença entre as estruturas de Kelsen e Cossio está que, em kelsen, as normas primarias e secundárias se justapõesm; já em Cossio endonorma e perinorma estão unidas pela conjunção ‘ou’. Estrutura trivalente da norma jurídica Há no modelo normativo a previsão de um fato, que é base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará uma consequência. Essa consequência tem por finalidade realizar algo de valioso ou impedir a ocorrência de valores negativos. Essa ligação entre o fato e o valor se dá pela ligação de ambos com a obrigação expressa na norma, ou seja, termos lógicos de dever ser. Desse modo, é expresso na forma da regra jurídica que são inseparáveis a base fática, o fato, e seus objetivos axiológicos, o valor. Em suma, toda experiência jurídica pressupõe três elementos: fato, valor e norma; elementos de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo. Introdução ao Direito I - Valor: como intuição pré-mordial; elemento da moral, refere-se à finalidade da norma e revela ponto de vista sobrejustiça; II - Norma: como uma forma de se caracterizar o valioso no plano da conduta social; é imposto pelo Estado aos indivíduos; III - Fato: como condição de conduta que é a base empírica, a ligação e intersubjetiva coincidindo a análise histórica com a validade jurídica fenomenologicamente observada; é o acontecimento social do direito positivo, envolve interesse do homem e da sociedade e por isso é objeto do ordenamento. Assim, onde estiver a experiência jurídica a palavra direito será em sentido tríplice. O fenômeno jurídico é uma realidade em fato, valor e norma, que por sua vez é produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem-comum. Norma Jurídica Kelsen afirma que os comportamentos humanos só são conhecidos mediatamente pelos cientistas do direito, ou seja, enquanto regulado por normas. Os comportamentos são fenômenos empíricos perceptíveis pelos sentidos, e que manifestam um significado: todo significado objetivo é constituído por uma norma. Normas são esquemas doadores de significado. Para Kelsen, os fatores subjetivos devem ser abstraídos pelos juristas e tão somente levados em conta se e quando a própria norma faz. A função da ciência jurídica é o de descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento. Para ele, o critério usado na ciência jurídica para efetuar a descrição se localiza sempre em alguma outra norma, da qual a primeira depende. O jurista deve caminhas de norma em norma, até chegar a uma última, que é a norma fundamental. Assim, define o direito como conjunto de normas cujo significado sistemático é oferecido pela ciência jurídica. A norma tem um caráter de orientação; um imperativo, no sentido que manifesta o poder de uma vontade mais forte. Logo, um imperativo direcionado ao agir humano. I - Proposição: como dever ser; um imperativo condicional; disciplina o comportamento porque prevê uma sanção. II - Prescrição: ato de vontade impositiva que estabelece uma disciplina para a conduta; imposição de vontade institucionalizada. III - Comunicação: troca de mensagens (proposições) entre seres humanos, que determina relações entre os comunicadores: hierarquia; Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, a norma é o ponto de partida operacional da Dogmática jurídica e ponto importante na elaboração do direito; sistematiza e descreve a ordem jurídica. Norma é a conduta exigida ou modelo imposto de organização sociais. A diferença entre norma e lei está que a lei é apenas uma forma de expressão das normas, que se manifesta também pelo direito costumeiro e jurisprudência. Introdução ao Direito Segundo Kelsen, a norma é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê o fato ao qual se liga uma consequência. Logo, toda regra de direito contém a previsão genérica de um fato, com a indicação de uma sanção. As normas organizam a sociedade, cujo objeto é a ação humana (obriga ou permite), ela elucida o mundo do dever ser e define direitos e deveres. Kelsen A norma é o próprio direito, resultado de um ato de vontade. Paulo Nader A norma é a conduta exigida ou modelo imposto de organização social. Miguel Reale A norma é uma proposição de conduta seguida de maneira objetiva e obrigatória Instituto jurídico É uma reunião de normas, que rege um tipo de organização social ou interesse que se identifica pelo fim. É uma parte da ordem jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurídica. Características da Norma Jurídica I - Bilateralidade: o direito vincula-se sempre a duas ou mais pessoas, duas partes, uma com poder, sendo o direito subjetivo na qual um sujeito ativo age pela vontade da ordem jurídica; e a outra com dever, sendo um dever jurídico na qual um sujeito passivo garante algo a alguém. II - Imperatividade: é um mínimo de exigência que garante a segurança e a justiça. III - Coercibilidade: É o uso da coação em estado de potência, composta por elementos psicológicos, a intimidação; e elementos materiais, os quais exercem força, que são acionados quando o possuidor do dever não cumpre espontaneamente. Essa característica define-se na reserva de força a serviço do direito IV - Generalidade: é preceito de ordem geral, que obriga a todos em igual situação jurídica (da qual se deduz o princípio da isonomia). V - Abstratividade: é a qualidade de atingir o maior número possível de situações, uma vez que a vida social é mais rica que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis. Imperatividade das normas Imperatividade é uma expressão axiológica (valor) do “querer social” que resulta da objetividade inerente aos valores. Em Kelsen e Duguit o direito não estabelece aquilo que deve ser obedecido ou cumprido, apenas traça os rumos que poderão ser seguidos segundo inclinação ou vontade dos obrigados. A obrigatoriedade jurídica será um tipo lógico específico, não implicando num comando dirigido à vontade. Para os romanos o direito é uma vontade da coletividade, constante e permanente, de dar cada um o seu direito, por meio de um processo axiológico (de valores) de ações e preferências. A imperatividade é uma característica que garante efetivamente a ordem social e, se caso contrário, não estabeleceria segurança nem justiça. É um mínimo de exigência. Introdução ao Direito A norma é um imperativo atributivo que fornece modelos de conduta em vista do autor da coação da coletividade. A imperatividade é de natureza social, deixando os indivíduos larga margem de ação livres, quando, por omissão ou negligência, não houverem estabelecidos as consequências do ato. A imperatividade só se compreende no sistema das regras que concretizam os valores ou estimativas dominantes. Tipos de normas Existem normas que regem o comportamento social, as normas de organização (direcionadas a direção de órgãos), as programáticas e as atributivas. Há dois tipos de normas: I - Primeiro grau/primárias: consubstanciam hipóteses comportamentais dos indivíduos ou grupos sociais. II - Segundo grau/secundárias: as de caráter instrumental, som relação à estrutura e funcionamento dos órgãos. Classificação da norma I - Quanto ao sistema que pertencem: nacionais, estrangeiras e de direito uniforme (mediante tratados). II - Quanto à fonte: Legislativas (emanadas do legislativo), consuetudinárias (constante, uniformes, não-escritas, valoradas, elaboradas espontaneamente pela sociedade como regra) e jurisprudenciais (criadas pelos tribunais). III - Quanto aos âmbitos de validez: gerais (nacionais – federais) ou locais (federais, ou estaduais, ou municipais); prazo indeterminado ou prazo determinado; materialidade de validez, direito público ou privado; pessoal de validez, genéricas (todos de mesma situação jurídica) ou individualizadas (um ou vários membros de mesma classe, individualmente determinada). IV - Quanto à hierarquia: Constitucionais, ordinárias, regulamentares e individualizadas. Definição de Código: código é uma lei ordinária que reúne em seu conteúdo vários assuntos; consubstancia normas gerais e indicam o sistema jurídico adotado. A lei ordinária pura trata de uma matéria específica. (Ex: O código civil trata de contratos em vários âmbitos, seja matrimonial, privado...; a Lei 8666 trata de contratos com a administração pública.) Os códigos estão acima das outras leis ordinárias, embora não haja hierarquia do ponto de vista do processo legislativo. V - Quanto à sanção: Perfeitas: quando prevê a nulidade do ato, na sua violação. Mais que perfeitas: prevê a nulidade ou a restauração do ato e penalidade do ato, na sua violação. Menos que perfeitas: prevê apenas penalidade, na sua violação. Imperfeitas: não considera nulo ou anulávelo ato e nem comina numa penalidade, na sua violação. VI - Quanto à qualidade: permissivas (positivas) ou proibitivas (negativas), quanto a ação ou omissão. Introdução ao Direito VII - Quanto às relações de complementação: primárias e secundárias, em que as primárias têm seu sentido complementado pelas secundárias. VIII - Quanto à vontade das partes: taxativas/cogentes (independente da vontade das partes) e dispositivas (diz respeito ao interesse particular e por isso permitem a não doção). Os graus de imperatividade resultam no aparecimento de várias categorias de normas. Às regras existem sempre destinatários. Os tipos são: I - Regras cogentes ou ordem pública: regras de conteúdo estável; ampara altos interesses sociais, os interesses de ordem pública; é de interesse superior da sociedade e do estado; é declarado, ora pelo legislador (como no código civil); as vezes o reconhecimento é por uma obrigação absoluta, outra por fruto da doutrina ou jurisprudência. Exemplo em uma venda de imóveis, onde se precisa ter o título de domínio. II - Norma dispositiva: são normas de conduta que queixam aos destinatários o direito de dispor de maneira diversa; é de sua natureza estabelecer uma alternativa de conduta, de modo que eles mesmo possas disciplinar a relação social ou, caso não queriam a alternativa anterior, sujeitar-se a normas de conduta. Vigência, efetividade, eficácia e legitimidade da Norma Jurídica A validade da regra de direito é formal (jurídica), social e ética. A vigência é a validade formal; a eficácia, a validade social; e o fundamento, a validade ética. Não Basta que uma norma apenas exista, é necessário que ela satisfaça determinados pressupostos extrínsecos de validez. A Vigência é a validade formal, o preenchimento técnicos- formais e a imperatividade imposta aos destinatários. As normas devem alcançar uma máxima de Efetividade, utilidade. Deve ser observada tanto pelos seus destinatários quanto pelos aplicadores do direito. Para Kelsen, a validade pressupõe sua efetividade. Eficácia pressupõe efetividade. Quando uma norma possui Eficácia significa ter alcançado resultados sociais planejado. Além de vigência, a norma deve ter legitimidade. A Legitimidade se liga à fonte da norma, em que essa é constituída pelos representantes escolhidos pelo povo ou então por este próprio no exercício da democracia direta. O Fundamento da norma, que apresenta-se eticamente, liga-se à razão moral justificadora da existência da norma. Liga-se à eficácia e legitimidade. Hermenêutica “Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de intepretação jurídica por ser apenas instrumento de sua realização ... Contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação.” – Carlos Maximiliano Introdução ao Direito O Termo ‘hermenêutica’ é de origem grega e deriva de “Hermes”, na mitologia como quem traduzia as mensagens dos Deuses (considerado o inventor da linguagem e escrita). O estudo da hermenêutica jurídica é o estudo de técnicas e métodos para a correta interpretação das leis. É a compreensão que daria sentido a norma; o que significa dizer que há sempre um sentido que não está explicitamente demonstrado para que possa ser alcançado de forma essencialista. O conhecimento da norma passa pela compreensão da mesma, voltada diretamente para a dogmática jurídica. A relação sujeito objeto na interpretação jurídica não é uma relação onde a dogmática jurídica se apresenta como verdade absoluta, mas uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem o papel ativo, mesmo se considerado que grande parte da interpretação só pode ser realizada a partir de conceitos previamente estabelecidos pela tradição na qual o sujeito está inserido, ou jogado, conforme diria Heidegger. Heidegger descrevia a hermenêutica como uma filosofia e não uma ciência, deveria ser entendida de modo existencial e não metodológico. "Devemos partir de uma pré- compreensão para chegarmos a uma compreensão mais elaborada (interpretação), pois se partíssemos do ´vazio´ não chegaríamos a nada". No entanto, fora Savigny quem fundou a hermenêutica jurídica clássica; ele classificou o direito como ciência cultural. Em seguida, Kelsen classifica o direito como ciência formal, como a matemática; deu formato piramidal ao ordenamento jurídico. Hermenêutica e interpretação Muitas vezes, hermenêutica e interpretação são usadas como sinônimos, no entanto a doutrina de forma geral tenta separá-las, levando em consideração a linguagem do jurista – ciência dogmática do direito. Hermenêutica é a teoria científica da interpretação, que busca construir um sistema que propicie a fixação do sentido e alcance das normas. Já a interpretação é um trabalho prático elaborado pelo operador do direito que busca fixar o sentido e alcance das normas ou “expressões do direito”. Assim, utilixa os princípios descobertos e fixados pela hermenêutica Linguagem In claris cessat interpretatio: a regra é clara e não precisa de interpretação; no entanto a maioria dos doutrinadores afirmam que a interpretação é sempre necessária, ainda que as normas sejam claras. Mens legis: busca-se o sentido que está prescrito pela lei, ou o sentido querido pelo legislador. Elementos da interpretação Introdução ao Direito I - Revelar seu sentido: descobrir a finalidade da norma; II - Fixar alcance: delimitar seu campo de incidência, são os fatos sociais e as circunstâncias de aplicação; III - Normas jurídicas: todas as normas são passíveis de interpretação Espécies de interpretação I - Autêntica: emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara; II - Judicial: jurisprudência; III - Administrativa: elaborada pela administração por seus órgãos, pareceres, despachos...; IV - Doutrinárias: pelos doutrinadores e juristas, em obras e pareceres. Quanto à natureza I - Literal ou gramatical: baseia-se na letra da norma; parte do exame do significado e do alcance das palavras. II - Lógico-sistemática: busca descobrir o sentido e alcance da norma; compreendê-la como parte de um todo em conexão com as demais que com ela se articula. III - Histórica: indaga o meio e o momento de elaboração da norma; causas pretéritas da solução do legislador. IV - Teológica: busca a finalidade da norma tutela ou serve; ratio legis (razão da lei). Quanto aos efeitos I - Extensiva: O intérprete entende que o sentido e alcance são mais amplos que o que indica os seus termos; II - Restritiva: o intérprete restringe ou limita a incidência da norma, concluindo que o legislador escreveu mais do que se pretendia dizer; III - Declarativa ou especificadora: quando se limita ou especifica pensamento expresso na norma, sem necessidade de estendê-la a casos não previstos ou restringi-la mediante exclusão de casos inadmissíveis; IV - Estrita: normas se aplicam no sentido exato; Dogmática e Zetética A hermenêutica jurídica está voltada diretamente para a dogmática jurídica. Quanto ao conceito jurídico, o direito é um dogma. As normas são os dogmas de ação. Mas a norma só não basta, sua ambiguidade e vagueza exigem regras de interpretação; dizer não só a norma, mas também o que significa. As regras de interpretação são, em suma, dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas. A dogmática, do grego dokéin – ensinar, doutrinar, cumpre uma função informativa ao acentuar uma resposta de uma investigação. A Zetética, do grego zetéin – procurar, inquerir, Introdução ao Direito investigar, cumpre uma função informativo-espreculativa, ao acentuar uma pergunta de uma investigação, mantendo aberto à dúvida, as premissase os princípios que ensejam resposta. O direito é dogmático, uma vez que se baseia no princípio da aceitação sem discurso dos pontos de partida (dogma). No entanto, o direito trabalha com certezas, e sim com incertezas dos conflitos na vida social. Ao examinar um problema caímos em dois aspectos, o da resposta ou pergunta. Se acentuar-se a pergunta (zetética), os conceitos básicos, os princípios ficam abertos à dúvida. Se, no entanto, acentua-se a resposta (dogmática), ou seja, pormos de fora o questionamento, o problema mantém-se com soluções não aceitáveis, pois o colocaram de modo absoluto. Zetética Dogmática Desintegra as opiniões, pondo-as em dúvida Ato de opinar e ressalvar algumas opiniões Função especulativa infinita Função diretiva finita É configurado como ser (o que é?) É configurado como dever ser (decisão e orientar uma ação) É aberta, e pode não possuir uma resposta É fechada, pois está presa a conceitos fixados Premissas aos problemas (premissas podem ser postas de fora da dúvida) Problemas às premissas Constatações Não questiona suas premissas porque foram estabelecidas (por ato, poder, vontade...) com inquestionáveis Como ponto de partida uma evidência Parte de dogmas, premissas evidentes, verdade (exigem uma decisão) É preciso reconhecer que o fenômeno jurídico, com toda sua complexidade, admite tanto enfoque zetético quanto enfoque dogmático, na sua investigação. Isso explica que sejam várias as ciências que o tornem por objeto; em umas predomina o enfoque zetético, em outras o dogmático. Enfoque Zetético Nenhuma das disciplinas zetéticas são especificamente jurídicas, são gerais que admitem espaço para o fenômeno jurídico. A medida que o espaço é aberto, as disciplinas se incorporam ao campo das investigações jurídicas. Porém, alguns pressupostos admitidos como verdadeiros podem orientar os quadros da pesquisa, é possível distinguir limites zetéticos; assim, algumas investigações podem ser a nível da experiência, ou lógica, ou metafísica. Pode também ter um sentido puramente especulativo ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma eventual aplicação técnica à realidade. Em suma, a Zetética jurídica corresponde Às disciplinas que, tendo como objeto não apenas o direito, podem tomá-lo como um de sus objetos precípuos. As outras matérias não jurídicas que compõem a zetética são tidas como auxiliares da ciência jurídica stricto sensu. Essa tem se tornado um saber dogmático, o que não reduz esse saber; apesar de o jurista ser especialista em questões dogmáticas, é também especialista nas zététicas (em certa medida). Enfoque Dogmático São disciplinas dogmáticas, jurídicas, a ciência do direito civil, constitucional, tributário, administrativo... As disciplinas tornam-se dogmáticas a medida que considera certas premissas resultantes de uma decisão, como vinculantes para o estudo, renunciando-se ao postulado da pesquisa independente. Introdução ao Direito Essa dogmática explica que os juristas, no estudo do direito, procurem sempre compreendê-lo e torna-lo aplicável dentro dos marcos da ordem vigente. Ela constitui uma espécie de limitação, dentro da qual os juristas podem explorar diferentes combinações para determinar os possíveis comportamentos jurídicos. No entanto, um jurista não pode excluir a repercussão social, sua eficácia social, os valores, a moral... Assim, ele tem que se valer também da pesquisa zetética. Dizer que a dogmática não nega seu ponto de partida não é o mesmo que dizer que repete puramente o dogma. A dogmática apenas depende deste princípio, mas não se reduz a ele. Com a imposição de dogmas e regras de interpretação, a sociedade espera uma vinculação do comportamento; ao jurista se obrigar aos dogmas, parte dele, mas dando-lhes um sentido, o que lhe permite uma certa manipulação. Em suma, a dogmática interpreta sua própria vinculação com o dogma. O ponto de partida é o dogma. Por meio de uma norma tenta se eliminar incertezas, exigindo vinculação; a dogmática mostra, então, que a nova norma, posta diante da incerteza anterior, fazendo-se prever no dogma o que anteriormente não se previa. O processo é que a dogmática aumenta a incerteza, mas de modo que sejam compatíveis com as exigências centrais da disciplina jurídica, a vinculação. Criar a dúvida é para orientar o homem em sociedade, nos quadros da ordem. Dogmática e Zetética Norma jurídica é resultado da dogmática jurídica, que por sua vez, é resultado de uma zetética acrescida dos fatos sociais jurídicos e da valoração. Só se faz hermenêutica jurídica em cima dos conceitos dogmáticos. Em Kelsen a norma não é um enunciado que limita, apenas estabelece a liberdade de fazer ou deixar de fazer. Direito como norma O jurista conhece o direito de uma forma preponderamente dogmática; ao fazê-lo tenta decidir um conflito com o mínimo de perturbação social possível. Na identificação do direito o jurista ocupa-se inicialmente com o pensamento dogmático; identifica suas premissas. Em busca de um critério comum, que servirá de base às tratativas, que o jurista se empenha. Esse critério é a premissa do seu pensamento dogmático; que por sua vez, é o direito, algo que ele toma como um dado objetivo. O Jurista baseia-se na sociedade jurídica, nos critérios gerais, direitos comuns, nas leis já existentes e na constituição do país. Invoca o princípio da legalidade. Resolver a investigação, as indagações, dogmáticas é identificar o direito objetivamente. Em seguida o direito passa por um processo formal. A ciência dogmática está às voltas com a identificação do direito, tendo em vista a decibilidade dos conflitos. Fontes do Direito Introdução ao Direito Inicialmente se considerava as fontes em formal e material. Tais processos pressupõem uma estrutura de poder. A fonte material seria o estudo sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. Já as formais são os órgãos e os processos no qual as normas jurídicas se formam Por Fonte do direito designa-se os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória (com vigência e eficácia). O direito resulta de fôrmas: o legislativo, os costumes, a jurisdição e o ato negocial (poder negocial e autonomia da vontade). As fontes podem ser diretas (primárias ou imediatas), as quais se incluem a lei e o costume, podem ser indiretas (secundárias ou mediatas), as quais se aplica a analogia e os princípios gerais do direito, ou podem ser auxiliares, as quais cabe a jurisprudência, a doutrina e a equidade. No Common law o direito é surge nas circunstâncias sociais e históricas e é consolidado em precedentes judiciais, ou seja, segundo decisões baseadas em uso e costumes prévios No Civil law o direito surge do processo legislativo e é pelos próprios consolidado. Lei X Costume Lei Costume Origem Certa e pré-determinada, claramente marcada no espaço e no tempo. Não tem origem certa, nem localização; nasce de maneira anônima Forma de elaboração Se origina de um órgão certo e sua formação obedece à um formalismo. Aparece de forma imprevista, por isso não há processos para sua revelação. Extensão É genérica, universal. Sua maioria é particular. Forma Sempre escrita. É não-escrito; no entanto, há casos de consolidação por iniciativa de órgãos administrativos. Tempo de vigência Possui tempo determinado, ou então é revogada por outra lei. Não é passível de determinação. Perde sua vigência pelo desuso. Sentido Direito racional. Direito espontâneo. Efeitos práticos Está cercada de certezas e garantias; indeclináveis às partes. É suscetível de se provar o contrário; é suscetível deceder ante uma prova em contrário. Um costume só se torna jurídico após preencher dois requisitos: elementos objetivos, a repetição habitual de um comportamento, e elementos subjetivos, a consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. Objetivamente, pode-se dizer que o costume jurídico passa a se referir internacionalmente a valores do direito, tanto para realizar um valor positivo, considerado o interesse social, como para impedir um valor negativo. Costume Elementos: Introdução ao Direito Os elementos externos, materiais ou de fato, se traduzem no uso ou na prática, num dever ser uniforme, constante, público e geral. Já os elementos internos, psicológicos, consistem na convicção de que a observância da norma costumeira corresponde a uma necessidade jurídica, resultando em sua obrigatoriedade. As 3 formas de visão I - Prater legem: o costume que disciplina matéria que a lei não conhece. Supre a lei de omissões. II - Secundum legem: neste caso a própria lei reconhece a eficácia do costume. III - Contra legem: ocorre em dois casos, um é quando a o costume supre uma lei em desuso, ou no costume ab-rogatório, que cria uma nova regra. Leis As leis podem ser: I - Impositivas: de caráter absoluto e de observância obrigatória. II - Dispositivas: regras relativas, permissivas ou supletivas. Jurisprudência É o reconhecimento de uma conduta como obrigatória nos tribunais. É o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre uma determinada matéria. Analogia Analogia legis Analogia juris Princípios gerais do direito São princípios que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo uma correspondência positiva equivalente. Valores Os valores e o Mundo do “Dever ser” Em geral, os autores admitem apenas duas esferas, a dos objetos naturais e os objetos ideais, porque incluem entre esses os valores. No entanto, há diferença entre os valores e os objetos ideais. Valores Objetos ideais A-espaciais e atemporal Valem independente do que ocorre no tempo Introdução ao Direito (impossibilidade de mensuração) e espaço Se concebem em algo existente (valioso), por isso não quantificáveis Quantificáveis Segundo Lotze, valor apenas se vale; seu ser é valer. Ou vemos uma coisa enquanto elas são ou enquanto valem, e porque valem devem ser. A realidade desdobra-se entre juízo de realidade e juízo de valor; objeto é tudo o que pode ser sujeito de um juízo, o do ser e dever ser. Ser e dever ser são explicáveis segundo os princípios de causalidade e finalidade. Ser Objetos naturais Físicos Objetos culturais (são enquanto devem ser) Psíquicos Objetos ideais Dever ser Valores Os valores não se confundem com os objetos ideais ou com os culturais, que são derivados e complexos. O que significa que a cultura não é vista, como por Radbruch, Rickert ou Windelband, como valor; a cultura é antes elemento integrante, inconcebível sem a correlação dialética entre ser e dever ser. Sem uma cultura a natureza não teria significado e os valores não seriam possível, uma vez que essa é referencia eterna do que é natural ao mundo dos valores. Características do Valor O valor é sempre bipolar; o que se é possível no mundo dos objetos ideais, só é essencial nos valores. A bipolaridade significa que a um valor se contrapõe um desvalor: valores negativos e valores positivos. A vida jurídica se desenvolve na tensão de valores positivos e de valores negativos; o direito tutela os valores positivos e impede que aconteça os valores negativos. A característica de implicação define-se no fato de nenhum valor se realiza sem influir na realização dos demais. O mundo da cultura é sempre um mundo solidário, por dependência mútua de seus fatores, não de coexistência pacífica dos interesses. Um valor se contrapõe, transcende e pressupõe um fato. Outra característica é a necessidade de sentido ou referibilidade. O valor implica sempre em uma tomada de posição do homem e por isso uma necessidade de sentido. O que vale, vale de algo e para alguém. Os valores apresentam um sentido apontado para um fim, que são determinantes de conduta. Valor envolve uma orientação, e assim caracteriza-se por preferibilidade, a teoria do valore tem como consequência lógica uma teoria dos fins: fim é um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo de conduta. A fisionomia de uma época depende da forma como seus valores se ordenam e distribuem, por isso caracteriza-se por uma possibilidade de ordenação, hierarquia. Introdução ao Direito Os valores são, também, históricos e inexauríveis (inesgotáveis). Os valores representam o mundo do dever ser, das normas ideais quando define comportamentos e em realizações de civilização e cultura. Do ser não se passa para o dever ser, mas do contrário pode haver. O valor pode revelar-se sem algo em que se apoie e sem uma ou mais consciências às quais se refira. Os valores são objetivos, uma vez que quando mostrada a tendência pela sociedade, em um momento histórico, procura-se um fim; e que eles se impõem às nossas experiências subjetivas. Os valores e o Direito A medida que se toma uma posição em função de um fato, esse assume uma dimensão valorativa, que resulta de sua referibilidade de valores. Diante do fato, as atitudes de profissionais do direito e de profissionais de outras áreas não podem ser confundidas. A categoria dos juristas é de dever se, que não se confunde a de outras áreas (psicologia, medicina, sociologia); o direito só compreende o ser referido ao dever ser. A ação do jurista será uma tomada de posição segundo valores. Teoria sobre o Valor Os objetos podem ser naturais, ideais ou valores. A primeira corrente a ser aprendida é subjetivista e reúne várias teorias psicológicas da valoração. Como a Hedonista, em que valioso é o que nos agrada, causando-nos prazer; ou a de tipo Voluntarista, a qual liga o problema do valor à satisfação de um desejo, um propósito, base sentimental-volitiva. Essas correntes não se opõem, mas se completam; prevalece-se o entendimento que valioso é o que nos causa prazer, lembra o nosso desejo. Os valores seriam uma ordem de preferências psicologicamente explicável: a grandeza do valor é proporcional a sua preferibilidade. Os valores subsistem mesmo depois de cessados os desejos, ou quando os desejos não logram ser satisfeitos. Como correntes objetivistas, destacam-se a sociológica, a ontológica e a histórico- cultural. Interpretação sociológica dos valores Essas assumem uma atitude crítica perante as conclusões das doutrinas psicológicas. Cem que coloca o problema a luz das exigências da psicologia social, ao invés da individual. Assim, assumem os valores como fatos da sociedade como crenças ou desejos sociais, como propõe Gabriel Tarde, ou produtos de uma consciência coletiva, como propõe Durkheim. Introdução ao Direito A sociologia dos valores funda-se na sociedade como um todo, que não se reduz aos indivíduos que a formam. Com Durkheim uma teoria se uma consciência coletiva irredutível e superior a consciência dos indivíduos componentes. O elemento distintivo do fato social seria dado pela consciência coletiva. Em seguida, viu a consciência coletiva como um repertório de valores; concluindo que os valores obrigam e enlaçam nossa vontade, porque representa as tendências prevalecentes no todo coletivo, exercendo coação ou pressão sobre as consciências individuais. Segundo ele, valor provém da relação das coisas com diferentes aspectos do ideal; mas ideal não e fuga para um além misterioso; ele está na natureza, é da natureza. Jamais do desejável se resulta a obrigaçãomoral, esse dever e valor (obrigatório e desejável) tornam-se aspectos de uma realidade a medida que se forma uma consciência coletiva com referência Às individuais. Desse modo, acentua-se o direito, para Davy e Bouglé, como símbolo visível da solidariedade social. Davy procura mostrar como na história da sociedade surgem valores que se impõem de modo objetivo e ideal. Até mesmo a personalidade teria sido colocada por uma consciência coletiva. E Bouglé apresenta uma tese sobre a evolução sociológica dos valores, e mostra que determinadas posições espirituais não surgiram na consciência histórica repentina, mas marcam o amadurecimento de um processo multissecular. O homem muitas vezes não direciona suas ações ao que quer, às vezes ele contraria suas tendências naturais ou espontâneas. O valor seria a inclinação imediata de nosso ser. Os valores podem levar o homem a vencer aquilo que seria sua tendência natural; o mundo valioso é o do superamento ético. Davy se contrapõe ao idealismo de valores inatos inscritos no direito natural, os valores se revelam na civilização humana. Para Durkheim, os fenômenos podem ser explicados segundo esquemas de valores genérico ou constantes, uma vez que há uma funcionalidade entre os delitos e as causas sociais (econômicas, ou psicológicas, ou racial ou demográfica). A opinião da maioria não traduz a certeza ou verdade no modo das estimativas. Poderá ser indício de verdade ou de validade. O que se acontece com frequência é apena indício, que pode ser contrariado no decorrer da história. Ontologismo Axiológico Max Scheler critica o formalismo de Kant, criando uma ética material de valores; fundou bases de uma ética, de conteúdo estimativo ou axiológico. Nicolai Hartmann desenvolve a ideia de Scheler com um ontologismo rigoroso; se volta ao campo dos valores à posição platônica. Ambos os pensadores entendem que os valores não dependem de nossos desejos, nem são projeções inclinações psíquicas ou do fato social, mas algo que se põe antes do conhecimento ou da conduta humana (podendo, também, ser a razão dessa conduta). Os valores apresentam um ideal de si por si, com uma consciência própria de modo que seriam descoberto através da história, e não constituídos por ele na história. Introdução ao Direito A história seria a descoberta incessante desse mundo ideal ou modelo. Os valores seriam objetos ideai ou a eles correspondentes em sai irrealidade, anteriores a qualquer processo histórico, porque eternos. A história seria a tentativa de se atingir esse mundo transcendente por meio de intuições, as únicas vias de acesso até às realidades estimativas. Segundo Scheler e Hertmann, é graças à intuição que podemos entrar no mundo dos valores. Os valores que podem ser captados por um contato direto do espírito, quer emocionalmente (Scheler), quer emocionalmente e por meio de sua essência (Hartmann). Hartmann acentua a diferença do mundo dos valores e do histórico, diz que só podemos captar os valores na singularidade, porque eles não se comunicam uns com os outros, nem tornam possível qualquer progresso. Os valores são um mundo subsistente e cerrado em si mesmo. Contudo, essa separação entre valor e história, ficando está vazia de sentido. Teoria histórico-cultural dos valores Não desconhecem as contribuições da psicologia nem da sociologia nesta matéria, mas procuram resolver as dificuldades de ordem lógica e filosófica encontradas na crítica da posição puramente empírica. As doutrina histórico-culturais se unificam na convicção de que se é impossível compreender o problema do valor fora do âmbito da história, local de realização dos valores e projeção do espírito da natureza. O homem é o único ser capaz de inovar ou instaurar algo de novo no processo dos fenômenos naturais, fazendo nascer um mundo imagem de seu tempo vivido. Por Louis Lavelle o ato, no qual o eu assume o seu ser próprio, é o ato que funda o valor em si mesmo e de todos os objetos a que se aplica, de todos os fins que se quer atingir. É na relação do eu com o todo que reside a origem do valor. ‘Nada se cria, tudo se transforma’, que a história se repete. A natureza se repete e só o homem inova e se transcende. É essa atividade inovadora, essa de gerar as próprias razões, que se chama de espírito. Por meio das leis natural, instrumentos ideais, o homem fez surgir o mundo histórico, o mundo cultural; só podendo fazê-lo por ser livre com poder de síntese, permitindo poder construir formas e estruturas novas reunindo unidades, de sentidos inesgotáveis, os elementos particulares e dispersos da experiência. Assim, o espírito humano se projeta sobre a natureza, conferindo-lhe dimensão nova, ou valores. O valor é projeção do espírito universal, enquanto se projeta como consciência histórica (que traduz a interação de consciências individuais). Mas o que move o espírito nesse projetar-se histórico é divergente nas doutrinas. Ora são tendências éticas, ora anseios de liberdade, e ora necessidades econômicas no sentido do progressivo domínio sobre a natureza. Introdução ao Direito O elemento de força, domínio e supremacia dos valores resulta na consciência do espírito por si mesmo; os valores obrigam porque representam o homem mesmo, como autoconsciência espiritual. Essa projeção do espírito n história é o que Hegel denominava ‘espírito objetivo’. Os valores não são objetos ideais (estáticos que se desenvolvem de maneira reflexa), eles se inserem em nossas experiências históricas, imanando-se dela. Entre valor e realidade a um nexo de polaridade e implicação. Assim, o valor não se reduz ao real, sua essência é de superar a realidade e essa jamais se esgota. Os valores não são apenas fatores éticos, eles também constituem essa experiência, que consideramos historicismo axiológico. A cultura e o valor da pessoa humana Objetividade e historicidade dos valores Os valores se manifestam na história. Não são uma realidade ideal, como um modelo definitivo, são algo que o homem realiza em sua própria experiência e que vai assumindo diversas e exemplares experiências, através do tempo. No plano da História, os valores possuem objetividade, porque jamais se esgotará a possibilidade dos valores; sempre aberto para um gênio inventivo e criador. Trata-se de uma objetividade relativa, uma vez que não existem de si por si, mas em relação aos homens. Mas não lhe falta imperatividade ética; segundo Brightman, não há valores que possam ser apreciados plenamente sem se levar em conta todos os demais, a experiência pessoal e a coletiva. O homem revela-se como pessoa ou unidade espiritual, fonte, base de toda a axiologia, e todo o processo cultural. Os sociólogos evidenciam como nascem os valores, nascem de uma consciência individual e social. O homem é o valor fundamental, que vale por si mesmo por se o único capaz de valores. Quando o homem, perante fatos, toma uma posição, estima o mesmo fato e situa em uma totalidade de significados, surge assim o fenômeno da compreensão: o ato de valorar como componente essencial do ato de conhecer. O problema dos valores é problema de compreensão e não de explicação. A pessoa como valor fonte O ser do homem é o seu dever ser. O homem representa algo que é um acréscimo À natureza, a sua capacidade de síntese, como instaurador de novos conhecimentos, como Introdução ao Direito constituição de novas formas de vida. O poder nomotético do espírito consiste em sua faculdade de outorgar sentidos aos atos e às coisas, que começa pela linguagem. O homem constitui um segundo mundo, o da cultura. O homem, valendo-se dos conhecimentos obtidos na ordem do ser compreendeu e integrou
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