BREVISSIMA EXPOSICAO SOBRE A EVOLUCAO DO CONCEITO DE CRIME

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BREVÍSSIMA EXPOSIÇÃO SOBRE A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE 
CRIME 
 
 
 
 
Edvaldo Costa Pereira Júnior 
André de Abreu Costa 
 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
 
Ao longo dos tempos, desenvolveram-se esforços no sentido de conceituar 
crime, cuja concepção variou segundo a ideologia e os objetivos almejados 
pelos diferentes estudiosos, nos campos do Direito, da Sociologia, da 
Criminologia, da Política-criminal. Sobretudo a partir da Ilustração começou a 
formar-se, com maior substância, uma teoria do delito, orientada pela 
necessidade de conceber-se o Direito Penal sob uma perspectiva científica, tão 
em voga no século XVIII. O Direito, como outros fenômenos sociais, deveria ser 
analisado sob o prisma da racionalidade e da sistematização. 
 
O presente texto pretende, tão-somente, apresentar uma visão panorâmica 
acerca dos diferentes conceitos que o delito recebeu, especialmente a partir do 
século XIX, No qual se iniciou o período denominado “científico” do Direito 
Penal. Não nos orientou, por conseguinte, a vontade de esgotar o tema, mas de 
proporcionar ao leitor (preferencialmente, o aluno do Departamento de Direito 
da UFOP) um contato introdutório com o tema, que deverá ser aprofundado 
nas obras de referência. 
 
 
2. ESCORÇO HISTÓRICO 
 
 
Um dos fenômenos da Ilustração foi o Enciclopedismo, movimento 
caracterizado pela tentativa de reunir em uma obra o conhecimento da época, 
possibilitando sua difusão, especialmente entre a classe burguesa, como uma 
forma de “democratização” do saber. Seu principal expoente foi o filósofo 
francês DIDEROT, encarregado da elaboração do Dicionário racional das 
ciências, das artes e dos ofícios, obra de grande extensão, que contou com a 
 

 Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Professor Assistente de Direito Penal da Universidade Federal 
de Ouro Preto. Promotor de Justiça. 

 Mestre em Teoria do Direito pela PUC-MG. Professor Assistente de Direito Penal da Universidade 
Federal de Ouro Preto e das Faculdades Pedro Leopoldo. 
 2 
colaboração dos luminares de seu tempo, como VOLTAIRE, MONTESQUIEU, 
ROSSEAU, D’ALEMBERT, JACOURT, entre outros. 
 
A influência do Enciclopedismo no Direito foi inegável. As simples consolidações 
de leis — consistente na reunião de leis esparsas em um único diploma — 
deram lugar a um trabalho de aspiração científica, que não se limitava à 
simples disposição de normas legais em um mesmo texto, mas sim visava à 
criação de um sistema de princípios e regras, inclusive aqueles necessários para 
a interpretação e aplicação da lei, dentro de critérios racionais e precisos. 
Somada a essa visão cientificista, havia também a pretensão de esgotar o 
Direito no Direito Positivo, evitando-se quaisquer lacunas legais. Os Códigos 
Napoleão são fruto desse movimento, sendo o Penal de 1810. 
 
A doutrina é pacífica ao apontar o Código Penal da Baviera (1813) como o ápice 
da moderna codificação. Esse trabalho é obra de PAUL JOHANN ANSELM 
RITTER VON FEUERBACH (1755-1833), professor catedrático da Universidade 
de Viena, liberal, considerado um dos maiores expoentes da ciência penal em 
todos os tempos. Segundo FEUERBACH, a principal finalidade da pena seria 
criar no espírito dos criminosos em potencial um contramotivo suficientemente 
forte para afastá-los da prática do crime. Ou seja, ao sopesar as vantagens e 
desvantagens advindas do delito, e vendo nestas últimas o fator 
preponderante, o indivíduo sofreria uma coação psicológica que o desmotivaria. 
É o que se denomina prevenção geral1. 
 
O século XIX - sob o crivo da Revolução Industrial que se desenvolvia e 
inspirado pela idéia de domínio do Homem sobre a natureza - conheceu o início 
do denominado “período científico” do Direito Penal. 
 
 
3. A NECESSIDADE DE CONCEITUAR-SE CRIME 
 
 
Como já afirmado, durante o século XIX, período estreitamente ligado à 
herança da Ilustração, procurou-se destinar ao Direito Penal um tratamento 
“científico” e, para tanto, havia a necessidade de definir-se e classificar-se seu 
objeto de estudo, o que deu origem àquilo que hoje denominamos teoria do 
delito. 
 
Existia uma certa convergência diante da idéia de que o crime deveria ser 
estudado como um ente essencialmente jurídico, posto que o delito não seria 
apenas um fato humano, e nem tão-somente uma lei, mas o resultado do 
choque entre ambos. Em realidade, apesar do inegável matiz social do fato-
crime, pretendia-se estudá-lo como um fenômeno jurídico, radicado num 
dogmatismo que reduzia o objeto de estudo do Direito Penal à mera 
 
1
 Modernamente, fala-se em prevenção geral positiva (afirmação dos valores protegidos pelo Direito 
Penal) e prevenção geral negativa (evitação dos crimes mediante ameaça da pena para os potenciais 
infratores). 
 3 
interpretação da lei penal, segundo critérios lógicos e harmônicos, posição que 
mereceu, posteriormente, severas críticas dos positivistas criminológicos. 
 
Nesse compasso, várias definições foram sugeridas pelos juristas das diferentes 
épocas, principalmente segundo perspectivas materiais e formais. 
 
 
4. CONCEITOS FORMAIS 
 
 
A perspectiva formal parte da contrariedade do fato com a lei que o proíbe, sob 
ameaça de sanção. 
 
Segundo MUÑOZ CONDE2, “delito es toda conducta que el legislador sanciona 
con una pena.” 
 
FRANCESCO CARRARA3 o definiu o crime como “a infração da lei do Estado, 
promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato 
externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente 
danoso.” 
 
 
5. CONCEITOS MATERIAIS 
 
 
Ao lado dos conceitos formais, vieram os conceitos materiais, que têm em vista 
a contrariedade entre a conduta e os valores ou interesses do corpo social. 
 
Para o alemão RUDOLF VON JHERING, crime seria o atentado às condições de 
vida da sociedade, comprovada pela legislação e só evitável mediante a pena. 
 
Diz MAGALHÃES NORONHA4 que “crime é a conduta humana que lesa ou expõe 
a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao 
bem jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela.” 
 
O positivista RAFAELE GAROFALO5 pretendeu estabelecer um conceito de delito 
natural, de cunho sociológico-positivista, entendido como uma ação ofensiva a 
parte do senso moral formado pelos sentimentos altruístas de piedade e 
probidade, sentimentos que, para ele, seriam básicos e universais. 
 
 
 
2
 CONDE, Francisco Muñoz; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Saraiva, 
2000. p. 2. 
3
 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: parte geral, vol. I. Campinas: LZN, 
2002. p. 59. 
4
 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 97. 
5
 GAROFALO, Rafaele. Criminologia. Campinas: Péritas, 1997. 
 4 
6. CONCEITOS ANALÍTICOS DE CRIME 
 
 
Os conceitos formais e materiais, embora importantes para o desenvolvimento 
da teoria do crime, não forneciam ao intérprete do direito o instrumental 
suficiente para, diante de um caso concreto, distinguir se o fato seria ou não 
delituoso. Para suprir tal lacuna, buscou-se a construção de um conceito 
analítico de crime, que indicasse com precisão que elementos (para alguns 
autores, características ou caracteres) estariam necessariamente presentes em 
todo e qualquer fato criminoso. Leciona BACIGALUPO6: 
 
Com isso, pretende-se estabelecer basicamente uma ordem para a 
abordagem e resolução dos problemas que implica a aplicação da lei penal, 
valendo-se, para isso, de um método analítico, isto é, que procura separar 
os distintos problemas em diversos níveis ou categorias. 
 
Para HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “O conceito analítico, de grande importância 
técnica, indica as características ou elementos constitutivosdo crime”.7 
 
Segundo BITENCOURT8: 
 
A elaboração do conceito analítico começou com Carmignani (1833), 
embora encontre antecedentes em Deciano (1551) e Bohemero (1732). 
Para Carmignani, a ação delituosa compor-se-ia do concurso de uma força 
física e de uma força moral. Nessa força física estaria a ação executora do 
dano material do delito, e na força moral, situar-se-ia a culpabilidade e o 
dano moral do delito. Essa construção levou ao sistema bipartido do 
conceito clássico de crime, dividido em aspectos objetivos e subjetivos. 
 
Em outras palavras, nessa visão inicial, conteria o delito dois elementos: um 
objetivo, consistente na ação ou omissão executada pelo autor, causadora de 
um fato proibido; outro, subjetivo, consistente na vinculação psicológica entre o 
agente e o fato por ele causado, sob a forma de dolo (o indivíduo quer o 
resultado contrário à lei ou assume o risco de produzi-lo) ou culpa (o indivíduo 
causa o resultado contrário à lei por negligência, imperícia ou imprudência). 
 
Ressalte-se que os conceitos de delito são, via de regra, agrupados em duas 
correntes, a saber: 
 Conceito clássico de delito 
1) Teorias causalistas ou da ação causal 
Conceito neoclássico de 
delito 
 
2) Teoria finalista da ação ou da ação finalista 
 
 
6
 BACIGALUPO, Enrique. Direito penal: parte geral. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 180 
7
 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 144. 
8
 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte geral. São Paulo: 1999. p. 178. 
 5 
 
 
6.1. Conceito clássico de delito (teoria causalista) 
 
 
No aperfeiçoamento do conceito analítico de crime, é de importância extrema a 
contribuição de FRANZ VON LISZT e ERNEST BELING, que, sob a influência do 
positivismo filosófico (que não se confunde com o positivismo criminológico 
supracitado), criaram o que se convencionou denominar “sistema objetivo-
subjetivo” ou “sistema Liszt-Beling”. 
 
Em 1884, no seu Tratado de Direito Penal, LISZT concebeu a antijuridicidade e 
a culpabilidade como elementos distintos, sendo que o primeiro corresponderia 
ao aspecto objetivo do delito (vinculação da conduta humana ao resultado 
através do nexo de causalidade), e o segundo ao aspecto subjetivo 
(psicológico). 
 
De fato, desde meados do século XIX, já se falava em ação antijurídica e 
culpável; no entanto, não se distinguia claramente uma e outra. Deve-se ao 
jus-filósofo JHERING, analisando a situação da posse, que há duas formas de 
contrariedade ao direito: uma subjetiva e uma objetiva, concluindo que: 
 
a posição do ‘possuidor de boa-fé’ era diferente da do ladrão. Ao primeiro, 
precisamente por sua boa-fé, não se lhe pode censurar por ter em seu 
poder a coisa alheia. Já, ao segundo, sim. Apesar disso, não se pode 
considerar a situação do possuidor de boa-fé conforme ao direito. Em 
síntese, a posição do possuidor é antijurídica, mas não é culpável. A 
culpabilidade, no ordenamento jurídico, justifica a imposição de outras 
conseqüências jurídicas. Assim, a posição do ladrão, que subtraiu a coisa 
alheia, além de ser antijurídica é também culpável, fundamentando, além 
da ação restituitória, as sanções próprias do Direito Penal.9 
 
Como dito, LISZT transplanta esses conceitos elaborados para o Direito Civil até 
a sede do Direito Penal, acrescentando a idéia da culpabilidade, já sob os 
auspícios da responsabilidade subjetiva. 
 
Veja-se na lição de MUÑOZ CONDE10: 
 
Ya a finales del siglo XIX, VON LISZT, em su Tratado de Derecho Penal 
(traducido al español por Quintiliano Saldaña y Luis Jimenez de Assúa, 
Madrid, 1919), defenía el delito como ‘acto, contrario a Derecho, culpable y 
sancionado com una pena’. El centro de esta definición lo constituía el acto, 
la accion entendida como un proceso causal, como un movimiento corporal 
que producía un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. 
Este acto debía ser, además, contrario a Derecho, es decir, antijurídico, 
 
9
 Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte geral. São Paulo: 1999. p. 186. 
10
 CONDE, Francisco Muñoz; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: 
Saraiva, 2000. p. 6. 
 6 
concibiendo, pues, la antijuridicidade como una simple valoración del acto, 
del proceso causal objetivo externo. Com ello aceptaba el concepto de 
antijuridicidade objetiva desarrolado por IHERING quien, superando la 
confusión reinante en esta materia en el ámbito del Derecho Civil, había 
destacado que también la lesión objetiva de las normas jurídicas produce 
consecuencias jurídicas. Pero naturalmente no bastaba en Derecho penal 
com la valoración del acto, por lo que a ella concebida en un sentido 
meramente psicológico, como la relación subjetiva entre el acto y su autor, 
formando así las llamadas formas de la culpabilidad, el dolo e la culpa, 
precedidas por la constatación de la capacidad psíquica del autor, la 
llamada imputabilidad. 
 
Em 1906, ERNEST BELING estabeleceu o conceito de tipo, por ele entendido 
como a descrição objetiva de um determinado comportamento humano. A 
palavra tipo é uma tradução livre do vocábulo alemão tatbestand, que significa, 
literalmente, “hipótese de fato”. Nas línguas neolatinas, teve diferentes 
traduções: em italiano, foi vertida para fattispecie legale, embora B. 
PETROCELLI preferisse apenas o termo fatto. ANTOLISEI e PIETRO CASTRO 
preferem reputá-la intraduzível. Em francês, a expressão gesetzliche tatbestand 
surge como elements légaux. SEBASTIÁN SOLER preferiu delito-tipo, ao passo 
que JIMENEZ DE ASSÚA utilizou os termos figura reitora e conceito reitor. 
 
Entre nós, está consagrado o uso da palavra tipo. 
 
De acordo com JOÃO MESTIERI11: 
 
A expressão tatbestand (tipo) surgiu na prática alemã em fins do século 
XVIII e foi comumente usada por penalistas do século XIX. Porém, o 
significado do termo abrangia, em realidade, o conjunto dos elementos 
componentes da noção de delito; referia-se ao delito como um todo e não 
objetivava apenas a precisão do injusto. 
 
Devemos ressaltar, contudo, que seu conteúdo atual é bastante diverso 
daquele original. 
 
Voltando a BELING, a partir de seu novel conceito de tipo (repetimos: descrição 
objetiva de um determinado comportamento humano), ele definiu crime como 
sendo a ação típica, antijurídica, culpável, sujeita a uma sanção penal 
adequada.” Para o autor alemão12, tipo seria o conjunto dos elementos 
materiais, descritos na lei; os elementos constitutivos objetivos de uma 
particular disposição legal. Como já exposto, na culpabilidade estariam os 
componentes subjetivos do delito: dolo e culpa. 
 
Ao abordar o tema, assim ensina LUIZ LUISI13: 
 
 
11
 MESTIERI, João. Manual de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 118. 
12
 Apud MESTIERI, João. Manual de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 118. 
13
 LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Fabris, 1987. p. 
15. 
 7 
Em Die Lehre von Verbrechen, o tipo, para Beling, se configura como 
constituído dos elementos objetivos contidos na enunciação normativa do 
delito, caracterizando-se por nele não estarem incluídos quaisquer 
elementos que tenham implicações axiológicas, ou que configurem estados 
anímicos ou situações subjetivas de qualquer ordem. Somente integram o 
tipo, nesta primitiva concepção do Mestre de Munich, aqueles aspectos 
destituídos de conotações valorativas e subjetivas, uma vez que ele é, 
essencialmente, objetivo, descrevendo aquilo que integra o delito, sem 
referências axiológicas e sem alusões a posturas psíquicas do sujeito do 
crime. 
 
Assim, de acordo com o sistema LISZT-BELING,o tipo seria meramente 
descritivo, objetivo e valorativamente neutro, absolutamente separado da 
ilicitude, tendo por função exclusiva definir delitos por meio da descrição 
objetiva da conduta proibida. Essa nova elaboração do conceito de tipo, embora 
ultrapassada modernamente, constituiu autêntica revolução do Direito Penal, 
permitindo a reescrever o conceito analítico de crime. 
 
O conceito de delito elaborado por VON LISZT e BELING é denominado pela 
doutrina de conceito clássico, sendo influenciado, como já exposto, do 
positivismo científico que permeou o saber jurídico-penal da segunda metade 
do século XIX às primeiras décadas do século seguinte. 
 
São quatro os seus elementos: 
 
1) a ação, definida como a enervação muscular produzida por energias de um 
impulso cerebral, que, comandadas pelas leis da natureza, provoca a 
transformação do mundo exterior (LISZT); 
 
2) a tipicidade, entendida como a adequação à descrição objetiva da conduta 
proibida; 
 
3) a antijuridicidade, considerada a contradição entre o resultado causado e 
a ordem jurídica; e 
 
4) a culpabilidade, que encerraria o caráter subjetivo do crime, ou seja, o 
vínculo psicológico entre a conduta e o resultado, cujas formas seriam o dolo e 
a culpa. 
 
 
6.2. Conceito neoclássico (neokantiano) de delito (teoria causalista) 
 
 
A tese de BELING suscitou muitas críticas, especialmente de MAX ERNEST 
MAYER, ALFRED HEGLES, EDMUND MEZGER e WILHEM SAUER, porque tais 
doutrinadores enxergavam no tipo elementos subjetivos, incompatíveis com a 
visão valorativamente neutra do tipo defendida pelo professor de Munique. 
 
 8 
Sobre o tema, informam ZAFFARONI e PIERANGELI14: 
 
Esses elementos subjetivos foram descobertos quando o injusto (conduta 
típica e antijurídica) era conhecido como totalmente objetivo, e sua 
introdução, em 1911, teve origem no direito privado, de onde os foi buscar 
Fischer. Nos anos que se seguiram, dois penalistas desenvolveram-nos de 
forma independente, até neles reconhecer o caráter componente do 
injusto, separados da culpabilidade (Max Ernest Mayer e Hegler). Não é 
demais insistir que seu descobrimento foi revolucionário, porque naqueles 
anos havia o primado da sistemática ‘injusto objetivo-culpabilidade 
subjetiva’. Apenas uns poucos anos antes se chegara à conclusão de que a 
culpabilidade não era tão ‘subjetiva’ (como a teria normativa da 
culpabilidade, n. 345 et seq.) e este novo achado na época anunciava que 
tampouco o injusto era tão ‘objetivo’. 
 
Há, com os neokantianos, uma ruptura de paradigma científico: deixa-se de 
lado a ideia de simplesmente observar e descrever, típico das ciências naturais 
— e pensamento tipicamente do positivismo científico que embebeu o 
causalismo —, para alocar a ciência do direito em seu devido patamar: ciência 
do dever-ser, partindo para um compreender e valorar, que é mais próprio das 
ciências do “espírito”. 
 
Com a intervenção dos neoclássicos, o conceito legado por LISZT-BELING sofre 
um processo de transformação, pelo qual se admite a existência de elementos 
normativos e subjetivos no tipo (como o fim libidinoso no crime de rapto); a 
culpabilidade não mais se limitaria aos aspectos psicológicos, pois a sua 
essência seria a reprovabilidade, pela formação da vontade contrária ao dever. 
 
A FRANK se deve a inserção da idéia de reprovabilidade como elemento da 
culpabilidade; e aos neoclássicos a antevisão de que a tipicidade não pode ser 
meramente objetiva-descritiva: existem no tipo, ainda, elementos de natureza 
subjetiva e normativa. 
 
ZAFFARONI e PIERANGELI sustentam, à vista no conceito neoclássico de crime, 
que haveria uma ruptura no sistema: haveria certos delitos em que não existe 
vínculo psicológico entre a conduta do agente e o resultado daí advindo, como 
nos crimes cometidos por culpa inconsciente15. Dessa feita, duas soluções 
haveria: ou se diria não haver delito ou se mudaria o conceito da culpabilidade. 
Foi justamente FRANK (1907) quem propôs um novo conceito de culpabilidade, 
que contivesse, além do nexo psicológico, também a reprovabilidade, de 
natureza normativa, que seria a sua essência (isto é, a essência da 
culpabilidade). 
 
A esta idéia denominou-se teoria psicológica-normativa da culpabilidade. 
 
 
14
 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São 
Paulo: RT, 1997. p. 503. 
15
 Culpa consciente existe quando o agente prevê a possibilidade de ocorrência do resultado, mas acredita 
sinceramente que ele não ocorrerá, assim dando causa ao delito por não observar o dever de cuidado. 
 9 
Assim, seriam quatro os elementos da teoria psicológico-normativa da 
culpabilidade: 
 
1) a ação, definida como a enervação muscular produzida por energias de um 
impulso cerebral, que, comandadas pelas leis da natureza, provoca a 
transformação do mundo exterior (LISZT); 
 
2) a tipicidade, entendida como a adequação à descrição objetiva da conduta 
proibida; 
 
3) a antijuridicidade, considerada a contradição entre o resultado causado e 
a ordem jurídica; e 
 
4) a culpabilidade, por sua vez composta dos elementos: 
 
4.1 Imputabilidade (ter o agente condição de entender a ilicitude do fato por 
ele praticado); 
 
4.2 Elementos psicológico-normativos: dolo e culpa; 
 
4.3 Exigibilidade de conduta conforme o Direito. 
 
Um segundo cisma, também advindo com os neoclássicos, foi a idéia de que 
para a precisa tipicidade seria necessário levar em conta os elementos 
subjetivos e normativos do tipo. A culpabilidade normativa e os elementos 
subjetivos do injusto acabam por romper o velho paradigma estanque objetivo-
subjetivo. 
 
 
6.3. Conceito de delito no finalismo (teoria finalista da ação) 
 
 
A partir da sistematização introduzida pelo alemão HANS WELZEL, a partir da 
década de 30 do século XX, modifica-se, uma vez mais, o conceito analítico de 
crime, segundo uma concepção finalista. Para WELZEL, na conduta humana 
não poderiam ser cingidas vontade e finalidade, como faziam os causalistas 
(como já exposto, estes sustentavam que a vontade integraria o fato típico, ao 
passo que a finalidade integraria a culpabilidade). Para este doutrinador, a ação 
humana seria um exercício de uma atividade final e não um acontecimento 
puramente causal; daí porque a teoria da ação causal não se sustentaria ao 
conceber a conduta como um processo causal mecânico que desencadearia a 
vontade no mundo exterior. Afirmava WELZEL que a finalidade seria vidente e a 
causalidade, cega. 
 
Segundo a teoria finalista, a conduta não seria limitada a uma mera e mecânica 
enervação muscular, mas sim a ação ou omissão humana dirigida a uma 
determinada finalidade. 
 
 10 
Para WELZEL, no conceito de crime estariam insertos: 
 
1) a conduta, concebida como a ação ou omissão humana, voluntária, dirigida 
a determinada finalidade; 
 
2) a tipicidade, como proibição de uma conduta dolosa ou culposa; 
 
3) a antijuridicidade, entendida como a contradição entre a conduta proibida 
pelo tipo penal e o ordenamento jurídico; e a 
 
4) a culpabilidade, agora considerada a reprovabilidade pessoal que se lança 
sobre o agente, por não ter atuado corretamente, apesar de ter podido obrar 
conforme a norma. Seus elementos são: 
 
4.1 Imputabilidade; 
 
4.2 Potencial conhecimento da ilicitude; 
 
4.3 Possibilidade de conduta conforme o Direito. 
 
Como se percebe, além da modificação na visão acerca da conduta, também se 
alterou o conceito sobre a culpabilidade. Com efeito, dolo e culpa deslocam-
se da culpabilidade para o fato típico, pois, no plano da realidade, seria 
impossível retirar-se da conduta seu elemento anímico (vontade). 
 
A culpabilidade passa a ter concepção puramente normativa: é a 
reprovabilidade que recai sobre o injusto penal (ou seja, sobre a conduta típica 
eilícita), de quem tinha potencial conhecimento da ilicitude e poderia, nas 
circunstâncias, agir de maneira conforme o direito. 
 
Dolo e culpa, portanto, não mais integrariam a culpabilidade, mas a conduta 
típica. 
 
À ideia de WELZEL sobre a culpabilidade denominou-se teoria normativa pura. 
 
Com a reforma havida em 1984 (Lei nº 7.209), a nova Parte Geral do Código 
Penal brasileiro passou a adotar a teoria finalista da ação, abandonando a 
teoria causalista que orientara a redação original do diploma de 1940. 
 
 
6.4 Síntese sobre as teorias sobre a culpabilidade 
 
 
Diante do exposto, podemos afirmar que, historicamente, há três teorias 
principais sobre a culpabilidade: 
 
 11 
a) Teoria psicológica (VON LISZT): a culpabilidade é a ligação psíquica entre o 
agente e o fato, sendo suas espécies o dolo (querer o fato) e a culpa 
(atingir involuntariamente o fato previsível); 
 
b) Teoria psicológica-normativa: a partir de FRANK, à culpabilidade agrega-se 
um terceiro elemento, além do dolo e da culpa: a reprovabilidade, que era 
de natureza normativa. 
 
c) Teoria normativa pura (WELZEL): seus elementos seriam a imputabilidade, 
o potencial conhecimento da ilicitude e a possibilidade de conduta conforme 
o direito. 
 
 
7. O CONCEITO LEGAL DE CRIME 
 
 
A pouco conhecida Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 
3914/41), em seu artigo 1º, procurou definir crime como sendo a infração 
penal à qual a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada, cumulativa ou 
alternativamente com a pena de multa; ao passo que contravenção seria a 
infração penal à qual a lei comina pena de prisão simples ou multa, ou ambas, 
alternativa ou cumulativamente. 
 
Orientou-se o legislador pátrio, à evidência, pela conceituação formal; e 
distinguiu crime de contravenção exclusivamente pelo prisma da sanção. 
 
Anteriormente, o Código Criminal do Império, de 1830, dizia, no parágrafo 2º 
de seu artigo 1º, julgar-se crime ou delito toda ação ou omissão voluntária 
contrária às leis penais. Na mesma orientação, o Código Penal republicano, de 
1890, dizia, no artigo 2º, ser crime ou contravenção a violação da lei penal 
consistente em ação ou omissão, ambos os conceitos desnecessários e 
insatisfatórios. 
 
 
8. O DISSÍDIO DOUTRINÁRIO PÁTRIO SOBRE O CONCEITO DE CRIME 
 
 
Vigora, na doutrina brasileira, verdadeiro dissídio sobre o conceito analítico de 
crime. 
 
Segundo autores de grande influência, crime seria tão-somente a conduta 
típica e ilícita, não sendo a culpabilidade um de seus elementos, mas 
condição para a imposição da pena. Sustentam tal entendimento DAMÁSIO 
EVANGELISTA DE JESUS, JULIO FABBRINI MIRABETE, RENÉ ARIEL DOTTI, 
FERNANDO CAPEZ, ALEXANDRE JOSÉ DE BARROS LEAL SARAIVA, entre outros. 
 
Todavia, na esteira de WELZEL, a doutrina hoje majoritária advoga que delito é 
a conduta típica, ilícita e culpável. Assim lecionam LUIZ RÉGIS PRADO, 
 12 
CEZAR ROBERTO BITENCOURT, JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, MAURÍCIO 
ANTÔNIO RIBEIRO LOPES e também o argentino EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. 
 
Ressalte-se, ainda, a existência de, pelo menos, duas posições diversas: 
 
Na obra Teoria geral do delito, FRANCISCO MUÑOZ CONDE agrega ao conceito 
tripartido de delito (conduta típica, ilícita e culpável) um quarto elemento, qual 
seja, a punibilidade 
 
Em artigo publicado no boletim nº 40 do Instituto de Ciências Penais-ICP, LUIZ 
FLÁVIO GOMES16, rompendo com a posição até então adotada em sua obra, 
passou a sustentar que crime seria a conduta típica, ilícita e punível, uma 
vez que, ainda que o fato seja típico e ilícito, não seria delituoso senão quando 
ameaçado pela pena. Para o autor, a culpabilidade não seria um elemento do 
crime, mas um elo entre a teoria do crime e a teoria da pena, não fazendo 
parte do fato nem da punibilidade. Assim, não haveria delito, por exemplo, nas 
hipóteses de escusa absolutória (art. 181, Código Penal) e nas tentativas de 
contravenção, em face da impossibilidade de punir-se o agente. 
 
 
9. QUESTÃO TERMINOLÓGICA: ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE? 
 
 
Outro problema que se apôs, talvez sob orientação do pensamento kelseniano, 
foi a substituição, entre nós, do termo antijuridicidade por ilicitude. Com relação 
a tal substituição, ela se justifica em razão de o delito ser fenômeno jurídico por 
excelência e, por isso, não poder receber, ao mesmo tempo, a adjetivação de 
antijurídico. Mais lógico colocá-lo em seu devido lugar, segundo o conceito dos 
fatos/atos jurídicos, no prisma dos ilícitos. 
 
Sob tal auspício, a reforma de 1984, sob a proposta do Ministro FRANCISCO DE 
ASSIS TOLEDO, substituiu no Código Penal brasileiro o vocábulo antijuridicidade 
por ilicitude, fazendo, pois, o necessário reparo terminológico. 
 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 
 
BACIGALUPO, Enrique. Direito penal: parte geral. São Paulo: Malheiros, 2005. 
 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte geral. São Paulo: 1999. 
 
CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: parte geral, vol. I. Campinas: LZN, 
2002. 
 
CONDE, Francisco Muñoz; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: 
Saraiva, 2000. 
 
16
 GOMES, Luiz Flávio. Da punibilidade como terceiro requisito do fato punível. Belo Horizonte: 
Boletim do Instituto de Ciências Penais-ICP, outubro de 2003. p. 4-5. 
 13 
 
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. 
 
GAROFALO, Rafaele. Criminologia. Campinas: Péritas, 1997. 
 
GOMES, Luiz Flávio. Da punibilidade como terceiro requisito do fato punível. Belo Horizonte: 
Boletim do Instituto de Ciências Penais-ICP, outubro de 2003. 
 
LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Fabris, 1987. 
 
MESTIERI, João. Manual de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 
 
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998. 
 
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São 
Paulo: RT, 1997.