Teoria Geral da Prova

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TEORIA GERAL DA PROVA
A prova é o que há de principal no processo, pois atende ao pedido, e com base nelas julga procedente ou não a pretensão autoral.
Depende da relação material que está sendo discutida. Cada um tem a sua peculiaridade.
Finalidade da prova:
Formar o convencimento do juiz
Buscar a verdade
Ambos com o objetivo de reconstituição dos fatos.
Posição do professor é que elas se interpenetram.
	CIVIL LAW
	COMMON LAW
	- Existe um maior valor para as provas escritas (documental e pericial) em detrimento da prova testemunhal.
- Tendência a uma atenuação progressiva das chamadas provas legais ou tarifadas.
- Fortalecimento do livre convencimento do juiz.
- Aumento dos poderes do juiz na pesquisa da verdade, enfraquecendo sua dependência a iniciativa das partes (Art. 156, CPP).
- Por não existir dever de colaboração entre as partes, supervaloriza-se as regras de distribuição do ônus da prova.
- A intimidade é mais intensamente preservada.
- Há maior proteção aos sigilos bancários, profissional e comercial.
	- Iniciativa probatória é quase que exclusiva das partes.
- Maior valorização das provas orais.
Deve existir o dever de colaboração das partes na apuração da verdade.
Função da Prova: 
Função persuasiva (ligado a argumentação), de persuadir o juiz - a argumentação é algo típico, com função de induzir o raciocínio do juiz (Teoria Majoritária).
Função demonstrativa – prova é tornar evidente, se opõe a argumentação. Se funda na ideia de evidência, concebida como a força diante da qual todo o pensamento do homem normal (homem médio) tem que ceder, aceitar. Se liga ao critério lógico-formais. (Posição minoritária e do professor).
Conceito e Objeto da Prova: 
Atividade probatória;
Resultado;
Res (meio).
1º - a prova serve para dar ao juiz a certeza do ser e do modo de ser dos fatos controvertidos. Conceito eminentemente prático.
2º - a prova é a soma dos fatos produtores da convicção apuradas no processo.
3º - A prova é o resultado da demonstração trazida ao processo e exposto ao contraditório da real ocorrência dos fatos relevantes para o julgamento da pretensão do autor (Conceito Professo Afrânio).
A prova tem que ser exposta ao contraditório, por isso a “prova” do Inquérito Policial não pode ser usada no processo penal.
Incide, como regra, sobre a matéria fática.
OBS: Não se provam fatos e sim as alegações do fato.
Objeto de prova – é algo que deve ser considerado abstratamente. São fatos controvertidos, ou não.
OBS: Diferente do processo civil que os fatos incontroversos não precisam ser provados. Por isso a confissão não é prova plena.
Objeto da prova – algo que deve ser considerado concretamente, no caso concreto, imputação feita ao acusado.
OBS: O direito não se prova, como regra. Porém em matéria de lei estadual, municipal, internacional e consuetudinário precisa, de acordo com o art. 337, CPC.
- O que não precisa ser provado:
Fatos notórios – aquele que é evidente por si mesmo. Pois integram a cultura normal, a cultura média.
Fatos axiomáticos – o fato é evidente por isso si mesmo, uma verdade não provada, qualquer um sabe que é verdade, porém não tem como provar.
Fatos presumidos por lei de maneira absoluta – juris et juris. Ex.: relações sexuais com uma menina menor de 14 anos, é por lei considerado estupro de vulnerável de forma presumida.
Fatos fictos – ficções jurídicas. Ex.: não é necessário provar que uma embaixada num país é a extensão do território de forma ficta criada pela lei.
- Natureza jurídica das normas sobre direito probatório: 
De direito material, substancial.
Mista – são partilhadas entre direito material e processual.
De natureza processual – pois regula o meio, a maneira pela qual o juiz formará seu convencimento e prestará a jurisdição;
 - Classificação das Provas quanto:
Objeto:
Direta – aquela que se dirige ao próprio fato.
Ex.: confissão, testemunha ocular (de vizu).
Indireta – também chamada de indiciária, não se dirige ao próprio fato, mas o raciocínio lógico é possível chegar a uma conclusão.
Ex.: Testemunhas de auditu (“ouvi dizer”). Ou as botas com lamas encontradas na casa de um suspeito, no qual o local do crime em que está correndo a investigação possuía um terreno lamacento.
OBS: O acusado pode ser condenado por prova indiciária. Posição pacífica do STF.
Ao sujeito:
Pessoal: a afirmação feita por alguém.
Ex.: testemunhas, acusado, perito.
Real: originada por vestígios deixados pelo crime.
Ex.: crimes formais ou de mera conduta.
A forma:
 
Testemunhal: é a afirmação oral.
Documental: qualquer afirmação descrita ou gravada.
Material: materialidade do delito. Ex.: Prova pericial.
A preparação:
Casual: aquela que surge no curso do processo.
Ex.: testemunha referida.
Pré-constituída: aquela apresentada junto com a inicial.
OBS: No habeas corpus só se admite prova pré-constituída, assim como no Mandado de Segurança, pois não há dilação probatória.
Prova Emprestada – é aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos sendo depois transportada documentalmente para outro, visando gerar efeitos sem processo distinto (Ada Pellegrini).
Tem que ter sida submetida ao contraditório no processo de origem.
É preciso que sejam as mesmas partes no primeiro e no segundo processo.
Natureza Jurídica – prova documental (Teoria Majoritária).
OBS: para a teoria minoritária, é prova atípica.
PRINCÍPIOS DO DIREITO PROBATÓRIO
- Comunhão da prova: significa que uma vez produzida a prova, ela passa a pertencer ao processo. Portanto, pode ser usada por qualquer das partes.
OBS: A prova testemunhal é produzida quando esta é ouvida.
- Liberdade dos meios de prova: vigora a ampla liberdade probatória, não tendo que estar restritos aos meios previstos em lei, desde que não fira a moral e os bons costumes.
Provas atípicas: as que não são previstas em lei, mas passíveis de produção.
OBS: Encontra-se limitação quanto ao estado das pessoas. Art. 155, p.ú., CPP. É um resquício de prova legal (ou tarifada).
- Inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas (Art.5º, LVI, CF): toda aquela contrária ao direito, devendo ser desentranhada, Art. 157, CPP.
Das Provas Ilícitas:
Há ordenamentos que admitem a prova ilícita, pois privilegiam a liberdade da produção da prova e tem o fim de obter a verdade real, não importando a forma. Se for o caso, abre um processo investigatório posterior e autônomo para apurar quem se valeu dos meios ilícitos para a obtenção.
Diametralmente oposta a anterior, há ordenamentos que entende que a prova ilícita jamais pode ser usada no processo, porque o Estado, em hipótese alguma pode compactuar com o ilícito.
E, ainda existem ordenamentos que entende que não pode ser extremada, não pode haver uma liberdade, nem uma proibição, tende haver uma flexibilidade. Assim há a ponderação de valor criando a ideia da Proporcionalidade.
OBS: pode ocorrer em provas e livros que afirmem que haja uma vertente da proporcionalidade com a razoabilidade do direito americano. Ocorre que, a razoabilidade não é científica, sendo um critério subjetivo, uma vez que o que é razoável para alguém pode não ser para outrem.
A ponderação é sempre pró réu.
Espécies de Provas Ilícitas: 
- Gravações Ambientais: num primeiro momento tem-se que quando há a conversa entre duas pessoas, está será de forma privada.
Clandestina – aquela que é desconhecida por um ou por todos os interlocutores. Não pode ser usada como prova. Salvo a hipótese de proteção a um direito. Ex.: Se eu estiver sendo vítima de extorsão e puder gravar de forma clandestina para defender o meu direito, terá de levar em conta a Ponderação, pois nesta hipótese prevalecerá a defesa do meu direito sobre a garantia de privacidade daquele que estiver cometendo o ilícito *. Ou ainda, poderá ser fundamentada pelo instituto do Estado de Necessidade que é uma exclusão da antijuridicidade.
*OBS: há esta ponderação,pois não posso torturar um bandido para garantir o meu direito. Precisa haver uma ponderação, uma vez que por mais que o sujeito seja bandido, este ainda tem dignidade humana.
O STJ entende que a gravação feita por um dos interlocutores se outro estiver sabendo é lícita. O uso dela é que será ilícita (salvo para defender direito). E a gravação feita por terceiro é completamente ilícita.
Se durante uma gravação, o acusado menciona a participação de outro sujeito no crime, esta informação poderá ser usada de forma lícita, pois este estará atuando como testemunha. Diferente de quando o acusado confessa o crime, porém não foi informado a ele seus direitos de ficar calado para que não faça prova contra si mesmo.
- Infiltração Policial (Lei 12.850/06): a maior preocupação é o fato de o infiltrado acabar cometendo um crime. Pois fica na dúvida se o infiltrado será penalizado ou não. Não estabelece um limite. Ou ainda, se o infiltrado começar a se vale de sua posição privilegiada e começar a praticar crimes com dolo.
- Interceptação telefônica e de dados: Apenas para fins criminais. Não prevalece as posições expressas no Art. 5º, incisos X, XI, XII, CF.
O direito não é absoluto (Exceção tortura e reduzir alguém a condição análoga de escravo). Posição do STF.
Não tem lógica permitir apenas a interceptação telefônica e não e-mails, whatsapp, entre outros. O entendimento é de que qualquer mecanismo de comunicação, óbvio que com autorização judicial.
Quanto a interceptação de cartas de presidiário pelo diretor do presídio em prévia autorização judicial há controvérsias, uma vez que a forma correta é ter uma investigação para que posteriormente, após indícios, obter uma autorização para a interceptação, pois vivemos um estado democrático de direito.
- Sigilo bancário: 
Pacelli sustenta que autoridades administrativas (incluindo policiais) podem trocar informações sem maiores formalidades. E que há uma tendência mundial que isso aconteça. E também porque o acesso seria para instruir investigação criminal e não para ser veiculado de forma pública, até porque os responsáveis seriam penalizados criminalmente caso acontecesse.
No Brasil só se quebra sigilo bancário com autorização judicial.
A questão chegou ao Supremo com base na LC 45/93, em seu Art. 8º, onde estabelece que o MP pode requerer diligências. Mas isso vedado pois só com autorização judicial pode ser quebrado o sigilo bancário.
 Nem um fiscal da receita pode diretamente requerer a quebra.
Posição STF, a CPI pode quebrar o sigilo bancário, mas apenas em nível federal e estadual, e não em âmbito municipal.
OBS: Pode ter acesso ao registro telefônico do investigado junto a operadora para saber quem ligou para quem, mas sem saber o teor da ligação. Portanto a CPI não pode simplesmente requerer junto a autoridade administrativa para ser feita a interceptação telefônica.
Prova Ilícita por Derivação (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada):
É a prova conseguida por meio ilícito. Por mais que preencha as formalidades legais.
Limitações (Art. 157, §§ 1º e 2º, CPP):
Limitação da fonte independente
Limitação da descoberta inevitável
Limitação da contaminação expurgada
Encontro fortuito de prova (admitido pelo SFT) – durante uma interceptação telefônica autorizada judicialmente que esteja investigando tráfico de drogas, um dos investigados menciona que matou alguém e inclusive pegou a camisa do morto (daí o investigado especifica como é a camisa). Se, por exemplo, durante uma busca e apreensão específica para apreender substância entorpecente na casa do investigado for encontrada uma camisa com as mesmas características, a autoridade policial poderá pegar esta camisa e com base nela instaurar o inquérito policial para apurar o suposto homicídio mencionado durante a interceptação telefônica.
Ônus da Prova:
Ônus subjetivo – quem tem a obrigação de provar (Art. 330, CPC). No processo penal, o princípio da comunhão da prova diminui a importância do ônus subjetivo, pois uma vez que produzida, esta faz parte do processo e não das partes.
Ônus Objetivo – pressupõe uma regra de julgamento usado em caso de dúvida. Na dúvida absolve-se o acusado.
O ônus é todo da acusação. O réu desde o início é presumidamente inocente, ele não precisa fazer nenhuma prova.