Luiz O C Jungstendt Direito Administrativo

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APOSTILA
DE
DIREITO
ADMINISTRATIVO
(MASTER JURIS/ LUIZ O.C.JUNGSTENDT)
Resumo de aulas
Data da aula: 12/01/02
Fitas: 1,2,3 e 4.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO:
Realidade confirmada em âmbito federal, postura adotada pelo governo federal ou 
seja o estado brasileiro, relevante a observação dos artigos constitucionais referentes ao 
assunto são eles: arts. 170, 173 e 174 da CF (ordem econômica).
Destaque para o caput do art. 170 para a passagem “livre iniciativa” e também o 
princípio situado no inciso IV “livre concorrência” e por fim no parágrafo único onde 
se destaca “livre exercício de qualquer atividade econômica”. A melhor interpretação 
destas passagens seria, dirigido a iniciativa privada pois é ela quem deve exercer tais 
atividades, pois o estado só realizará atividade econômica em grau de exceção como 
vemos na leitura do art.173, pois ali existem dois requisitos para o estado explorar 
diretamente atividade econômica que seria o imperativo de segurança nacional ou 
relevante interesse coletivo não havendo tais requisitos o estado não poderá exercer a 
atividade econômica, como destaca o professor seria a presença marcante do 
neoliberalismo, ou seja estado gerencial tem o mesmo significado de neoliberalismo.
Caracteriza este regime a desestatização, iniciado no governo Collor, vendendo as 
empresas estatais, já atingindo os governos estaduais. Importante a questão sobre o 
tema formulado no concurso do Ministério Público do Rio de janeiro, que perguntava: 
O estado poderia criar uma empresa pública de comida típica regional?
R: negativo. Pois não se encaixa nos requisitos elencados no art. 173 que seriam 
imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo, única possibilidade do 
estado na ordem econômica. 
A Constituição não deseja que estado exerça a atividade econômica, o que ela 
realmente quer do estado seria as funções de agente normativo e regulador da atividade 
econômica dentro destas funções ele exercerá fiscalização , incentivo e planejamento, 
como vemos no art 174 da CF, dando origem as agencias reguladoras que teriam a 
função de controlar o resultado das empresas desestatizadas.
Setores do estado gerencial brasileiro:
- 1 setor : Administração Publica propriamente dita (direta e indireta)
- 2 setor: (lei 8987/95, tal legislação não é nacional e sim federal) Iniciativa 
Privada com fins lucrativos. (delegação e concessão de Serviços Públicos) chamadas 
também de parcerias modernamente , note que a iniciativa privada vai com a intenção 
de ganhar dinheiro acima de tudo não se prendendo a simples ajuda ao estado. Sempre 
lembrando que a parceria é feita geralmente através de contratos administrativos. O 
estado não paga nada a iniciativa privada , quem paga é população através das tarifas 
publicas , o melhor exemplo são as estradas com pedágios com a via lagos, o estado 
apenas gerencia, fiscaliza, note que para o estado é uma grande vantagem. 
 
- 3 setor: Sociedade Civil sem fins lucrativos (serviços sociais autônomos 
também chamados sistema ‘s’ como Sebrae, Sesi etc... e sistemas organizações sociais 
também chamado de sistema ‘os” lei 9637/98) seria a população se associando o poder 
publico, privilegiando a democracia participativa , presença da população organizada 
colaborando com o poder, grande empecilho para o desenvolvimento deste setor é a 
falta de preparo da sociedade para tal empreendimento. 
1 SETOR: ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
- Primeiro grupo: Pessoas Jurídicas de direito público. (administração direta e 
indireta)
- Entes da Federação: União , Estado , Município e Distrito Federal (adm. Direta) 
de acordo com Diogo Figueiredo pessoa jurídica de direito público política. 
- Entidade autárquica (gênero) : autarquia e autarquia de regime especial e 
fundação pública estas se dividem em públicas e privadas, agências executivas , 
agências reguladoras e agências de desenvolvimento. (adm. Indireta) 
 Obs: O professor Luiz de Castro juntamente com Hely Lopes não se filia, com a 
posição da doutrina majoritária sobre a divisão da fundação em direito público e direito 
privado, para eles após a CF de 88 só existe no ordenamento brasileiro fundação de 
direito público com suporte também em uma decisão , do STJ , que já decidiu sobre a 
inexistência de fundação de direito privado. 
- Segundo grupo: Pessoas Jurídicas de direito público. (somente presença da 
administração indireta)
- Empresas Estatais (gênero) : Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. 
 Obs: Conceito de empresa estatal de acordo com o decreto 137/91 que cria o 
programa de gestão das empresas estatais, art. 1 parágrafo único consideram-se 
empresas estatais para este decreto as empresas publicas , sociedades de economia 
mista subsidiárias e controladas e demais entidades sob o controle direto e indireto da 
União. 
 Regime de contratação do 1setor:
1) Regime estatutário (regime de cargo público): Pessoas 
Jurídicas de Direito Público a constituição prega o RJU (regime 
jurídico único) com isso temos que antes da constituição não 
tinha o regime jurídico único, pois no serviço público 
misturava-se celetista e estatutário gerando uma grande 
confusão. Outra grande inovação da CF /88 foi exigir concurso 
público para o regime celetista, acabando com o chamado “trem 
da alegria” que gerava um cabide de empregos, assim não 
interessa o regime a forma de acesso depende de aprovação 
prévia de concurso publico para o 1 setor do estado brasileiro. 
2) Regime celetista (regime do emprego publico) : 
Empresas Estatais (art. 173 parágrafo primeiro inciso II da CF) 
Obs: A CF/88, através do art 19 do ADCT, fez com que os celetistas com mais 
de 5 anos adquirissem estabilidade note eles são estáveis mas não efetivos pois 
não fizeram concurso publico, e os com menos de 5anos foram chamados após a 
emenda 19 de servidores não estáveis, mas estão próximos de serem estatutários 
através do art 243 parágrafo primeiro da 8112/90. A importância desta 
classificação seria em relação a corte de gastos, pois os não estáveis serão 
demitidos antes dos estáveis, lembrando da mitigação da estabilidade quando os 
gastos ultrapassam dos limites estabelecidos em lei.
Obs: Cargo em comissão é de livre escolha e livre exoneração ( a contratação 
para cargo em comissão não é com base na CLT, tem uma legislação própria que 
regula cargo em comissão onde é livre a escolha, sem concurso público) art 37 
inciso II da CF.
 Diferente do que ocorre na função de confiança que só pode ser servidor de 
carreira.
Analise da emenda constitucional 19:
- O RJU deixou de ser obrigatório, o ente da federação escolhe o regime de 
contratação , a CF não fala mais sobre RJU, note que o RJU não acabou ele foi 
mantido o que é relevante notar é que se o ente da federação quiser acabar com o 
RJU agora ele pode acabar, note se o ente da federação quiser manter o RJU ele 
pode manter, porque a matéria não esta mais na CF, a matéria passou a ser 
infraconstitucional e o art. 18 da CF garante a todos os entes da federação 
autonomia político administrativa.
- Em fevereiro de 2000, União acabou com o regime jurídico único da união 
, assim podendo ser estatutário ou celetista, a união vai escolher.
Atenção : emenda 19 não acabou com o RJU o que ela fez foi acabar com a 
obrigatoriedade.
Estatutário: 8112/90 (união) cargo público
Celetista: 9962/00 emprego público (norma em branco pois não disse 
quem será celetista, notar o artigo primeiro onde fala, que leis especificas disporão 
sobre a criação dos empregos de que trata essa lei , bem como transformar os 
cargosem empregos públicos , para uma categoria ser transformada em emprego 
precisa de lei especifica).
Esta lei dispõe sobre o regime de contratação, sendo a CLT tal regime. Quanto a 
demissão com base na CLT não tem direito a estabilidade ou processo 
administrativo.
Importante notar que no âmbito federal já surgiu a primeira lei que prevê o 
regime celetista para agencias reguladoras, lei 9986/00. Existe uma ADIN, 
impetrada pelo PT, que argumentando que agências reguladoras devem ser 
estáveis para e não celetista para ter a segurança para exercer sua fiscalização. 
- Direito adquirido ao regime estatutário devido ,a assinatura da posse que 
seria um ato jurídico perfeito base legal lei 9962 art 1 parágrafo segundo , e não 
as regras do regime jurídico que podem ser alteradas por lei, sendo normas 
genéricas
Ex: fim do adicional tempo de serviço, licença prêmio. 
Exceção : Quando servidor cumpre os requisitos quando ela estava em 
vigor, podendo assim gozar tal direito, implementou as regras antes da extinção do 
direito. Não podendo contar para aposentadoria, pois indivíduo ainda não cumpriu 
os requisitos legais enquanto em vigor.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA:
(âmbito federal)
- Lei que define sua organização : 9649/98 que dispõe sobre a organização 
da Presidência da República (principal órgão da união) e dos Ministérios (em 
órgãos públicos). 
 
O ente da federação da administração direta e formada por órgãos públicos , 
se organiza internamente.
Conceito de órgão publico: não é uma pessoa jurídica , ele está em uma 
pessoa jurídica , órgão publico seria um centro de competência1 outros 
denominam universalidade reconhecida2 assim temos conceito final uma unidade 
de atuação criada por lei através do processo de desconcentração. 
Conceito legal de órgão publico: lei 9784/99 a união cria uma lei 
regulando o processo administrativo federal e nesta lei aparece um conceito legal 
de órgão publico que seria unidade de atuação integrante da estrutura da 
administração direta e da estrutura da administração indireta. 
Desconcentração : quando a União cria seus órgão públicos , pois seria 
uma divisão interna. 
Criação de órgão publico : através de lei ( art 48 XI ) hoje também , por 
medida provisória , cabe ao Congresso Nacional, com sanção do Presidente da 
1 Conceituação de Hely Lopes Meirelles.
2 Conceituação dada por Diogo Figueiredo. 
República: criação , estruturação e atribuições dos ministérios e órgãos da 
administração Pública. 
CLASSIFICAÇÃO DOS ORGÃO PÚBLICOS: 
1) Quanto à hierarquia ou escala governamental: 3 
a) Órgão Independente
b) Órgão Autônomo 
c) Órgão Superior
d) Órgão Subalterno
a) Órgãos Independentes : Tem previsão e atribuições previstas na CF, 
ou seja para ser órgão independente ele tem que ter não só previsão constitucional, 
mas também atribuições na CF. 
- Congresso Nacional (art 48 CF) 
- Tribunal de Constas da União (art 71 e seguintes CF)
- Presidência da República (art 84 CF)
- Todos os Tribunais (art 92 e seguintes CF) 
- Ministério Público (art. 127 e seguintes CF) 
Existe previsão doutrinária4 de que órgão independente é aquele gerido por 
agente político . Prof. Luiz Oliveira não concorda com isso e segue a corrente de 
Celso Antonio B. de Mello e da Di Pietro que não faz essa ligação íntima , 
inclusive eles tiraram do grupo agentes políticos os magistrados em geral e os 
integrantes do M.P , porque seguindo a corrente, agente político é aquele que tem 
um vínculo transitório , que não faz concurso publico e sim é eleito. Então ele não 
tem um cargo, ele tem um mandato. Por isso que a magistratura e MP não podem 
ser agentes políticos, porque eles tem cargo fazem concurso e são vitalícios. 
Remuneração : subsídio , Supremo não se posicionou ainda sobre esse 
tópico. 
b) Órgão Autônomo : Liberdade administrativa e financeira. 
- Ministérios
- Advocacia Geral da União (AGU) 
c) Órgão Superior: Tem liberdade administrativa mas não financeira é 
ligado ao órgão autônomo.
- Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. 
- Departamento de Polícia Federal. 
3 Bibliografia recomendada para este assunto Hely Lopes e Diógenes Gasparini. 
4 Hely Lopes e Diogo Figueiredo. 
d) Órgão Subalterno: Não tem poder de decisão apenas cumpre ordens, 
encontrado em todos os órgãos , entra em contato direto com cidadão. 
- Portaria do Ministério da Fazenda. 
2) Composição : 
a) Órgão Simples
b) Órgão Composto.
a) Órgão simples: único órgão (subalternos) não existe subdivisão na sua 
estrutura, não existe outro órgão na sua estrutura.
b) Órgão Composto: subdivide-se em outros órgãos (maioria), bastando 
ter departamento pessoal. 
3) Quanto ao poder de decisão: 
a) Singular
b) Colegiado
a) Singular: Quem manda? Uma pessoa.
 ex: Polícia Federal (diretor)
b) Colegiado: Quem manda? Mais de uma pessoa.(decisão de um 
colegiado).
Obs: Quanto aos Tribunais na função atípica é um órgão simples ou na 
função interna administrativa é o Presidente do Tribunal que comanda agora na 
função típica é órgão colegiado. 
Atenção : Estas classificações se complementam.
Ex: Polícia Federal: Superior , Composto e Singular. 
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:
Como se cria: (art 37, XIX da CF) autarquia: lei específica, empresa 
pública e sociedade economia mista: lei autorizadora. 
Obs: prerrogativas processuais só atingem pessoas direitos de direito 
público e não privado, note que as pessoas de direito privados também possuem 
vantagens como fugir do rigor orçamentário. Sobre a estatal recaem as duas 
regras tanto públicas quanto privadas. 
AUTARQUIAS:
- Conceito: dec. Lei 200/67 art. 5 I. Serviço autônomo criado por lei com 
personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades 
típicas da administração publica, que requeiram para seu melhor funcionamento 
gestão administrativa e financeira descentralizada. 
Criada para executar atividades típicas da administração pública, ou seja a 
mesma coisa que o ente da federação faz. Distancia-se da hierarquia, ocorre a 
tutela administrativa (supervisão ministerial), maior liberdade da administração 
não existe hierarquia entre pessoas jurídicas chamada descentralização. Hierarquia 
existe dentro de uma pessoa jurídica não existe hierarquia entre pessoas jurídicas 
exemplo: CADE5(Conselho administrativo da ordem econômica) ele é 
independente não existe controle hierárquico. Então o grande motivo para criação 
de uma autarquia é a fuga do controle hierárquico. 
Atividades Típicas: 6
- Poder de Polícia ou Função de Polícia (Ibama, Banco Central)
- Serviço Público (Comissão Nacional de Energia Nuclear, DNER)
- Intervenção na ordem econômica (fiscalização)
- Intervenção na ordem social (tanto como agente como normatizador INSS, 
universidades federais)
- Fomento Público. (art.174 incentivo Ex: SUDENE e SUDAN) 
Variações de entidades autárquicas: (gênero) 
- Autarquia
- Autarquia de regime especial
- Fundação Pública7
- Agências Executivas
- Agências Reguladoras
- Agências de Desenvolvimento.
5 Inicialmente era um órgão a Lei 8884/94 transformando o CADE em autarquia, governo Itamar. 
6 De acordo com corrente encabeçada por Diogo Figueiredo adeptos Di Pietro. 
7 Posição controvertida na doutrina. 
Obs: foi criada a possibilidade de transformar uma autarquia em agência 
executiva por força de lei 9649/98, que dispõe sobre organização da presidência 
da republica, artigo 51. Ou seja, transforma-se uma autarquia em agência 
executiva, da seguinte forma: ter plano estratégico de reestruturação e 
desenvolvimento institucional e andamento e realizar contrato de gestão com 
respectivo ministério supervisor (sendoesses requisitos para a transformação). 
Importante notar que através de decreto, a qualificação será dada a autarquia, 
assim observamos que autarquia é criada por lei e a altera por decreto, ocorrendo 
assim um discrepância de acordo com o professor, não existe basicamente 
diferenças entre autarquia e agência executiva e sim uma tentativa de burlar o 
princípio da impessoalidade, como verificamos na tentativa de acabar com a 
licitação para tais agências. 
Note que no art 24 da 8666/93 elenca casos de dispensa de licitação, foi 
acrescentado parágrafo único, onde fala das agencias executivas, ou seja, esta 
pode dispensar licitação até R$ 16.000,008 valor superior da autarquia, 
considerando esta a principal diferença entre autarquia e agência executiva. Pois 
para os governantes a licitação é um processo muito burocrático, e esta 
transformação em agência executiva faz com que tenha maior liberdade para 
poder contratar sem licitação. 
Fundações Públicas:
As fundações aparecem inicialmente no decreto lei 200/67, no seu art. 5, 
que foi incluída em 87 através da lei 7596/87. Existindo sempre uma dúvida sobre 
a natureza jurídica da fundação pública, por força deste decreto sua natureza é de 
pessoa jurídica de direito privado, o motivo desta natureza era facilidade, naquela 
época, de colocar indivíduos sem concurso público nas fundações, sendo assim 
várias foram criadas até a Constituição de 88 e com esta acabando a facilidade, 
pois exige concurso para emprego público acabando assim seu grande atrativo. 
Permanecendo assim somente as características de natureza privada que são: 
ausência de precatório, ausência de prazo em dobro para contestar, ou seja, todas 
as facilidades que uma pessoa jurídica de direito publico tem a fundação de direito 
privado não possui, transformando isto em mais um motivo para se abandonar às 
fundações de direito privado criadas pelo poder público. 
Atualmente é muito difícil encontrarmos uma fundação de direito privado 
criada pelo poder público, note que sua criação não é proibido o que ocorre é a 
falta de interesse para tal, isto após a CF/88. Notamos com isso que basicamente 
inexiste diferença para autarquia, pois antigamente a grande diferença era a pessoa 
jurídica de direito privado (fundação) e hoje esta estando praticamente em 
extinção, as autarquias começaram a absorver as fundações de direito público, 
pois basicamente são iguais, criando o termo moderno de autarquias fundacionais, 
não tendo diferença nenhuma para autarquia.
Fundação pública seguindo posição majoritária da doutrina admite que esta 
pode ter tanto personalidade de direito privado como personalidade de direito 
público. Note que a fundação pública com base na legislação brasileira, decreto 
8 Este valor não é mensal e sim por contrato, assim concluímos que a administração poderá realizar quantos 
contratos quiser. 
lei 200/67, tem personalidade jurídica de direito privado, assim não existe 
inconstitucionalidade na sua criação e sim a falta de conveniência. 
Não podemos também confundir fundação publica com personalidade 
jurídica de direito privado com a fundação particular que existe no Código Civil. 
Assim temos as seguintes fundações:
- Fundação particular (Código civil)
- Fundação pública (esta podendo ser de direito privado ou público)9
Importante ressaltar o choque entre a doutrina de Hely Lopes e a doutrina 
atual, pois para Hely quando a CF/88 exigiu regime jurídico único inclusive para 
as fundações acabou por selar o destino das fundações públicas de direito privado, 
pois estas são incompatíveis com tal regime, já corrente majoritária e moderna 
considera que se a fundação for de regime de direito público esta terá regime 
jurídico único agora se tiver personalidade de direito privado será celetista, pois 
para eles a constituição não previu a natureza da fundação e sim o regime jurídico. 
O fato é que não fica proibido, especialmente após emenda 19, a criação de 
fundações públicas de direito privado. Independendo de sua natureza jurídica a 
fundação tem ser criada por lei, sendo que após emenda 19 depende de 
autorização legislativa (prevalece o entendimento que esta autorização vem 
através de lei sendo alguns autores já admitem atos normativos como resoluções).
Então temos autarquia criada por lei específica e fundação, empresa pública 
e sociedade de economia mista autorização legislativa. Para o professor ainda 
existe a fundação como entidade autônoma devido a tradição do direito 
administrativo e por receio de transformá-la em autarquia. 
Agências reguladoras:
Natureza Jurídica: espécie do gênero entidade autárquica, ou seja, é uma 
autarquia. Lei 9427/96, como exemplo institui a ANEEL, onde se caracteriza uma 
autarquia de regime especial. 
Uma autarquia de regime especial para Caio Tácito não existe, pois não 
existe texto legal que define as diferenças entre esta e autarquia comum, todavia 
não podemos negar que elas começaram a aparecer. 
Diferença dada pelo professor, entre autarquia e autarquia de regime 
especial:
- Citando Hely Lopes, autarquia de regime especial é aquela que possui 
maior liberdade de atuação. Exemplo, conselhos que controlam as profissões 
regulamentares (OAB), ou seja, uma autarquia corporativista com regime 
celetista, note que inexiste concurso público para entrar em seus quadros, assim 
observamos com base na definição de Hely a maior liberdade de atuação, note 
também a eleição de seus presidentes, ou seja, diretores com maior independência 
em relação a autarquia cuja o presidente é escolhido pelo executivo, agora na 
opinião da OAB ela é uma associação sui generis. 
9 Hely Lopes na ultima possibilidade de rever sua edição , pregava que só existia , após CF/88 , fundação pública de direito 
privado, baseado no regime jurídico único incluindo as fundações, posição esta minoritária. 
Lei da ANATEL (9472/97), ao falar desta no art 8 prega que esta terá 
regime autárquico especial, atenção para o parágrafo segundo onde existe a 
característica dada pela própria lei a autarquia de regime especial, sendo elas: 
- independência administrativa
- ausência de subordinação hierárquica
- mandato fixo e estabilidade de seus diligentes. 
- autonomia financeira
Assim saímos um pouco da abstração dada pela definição de Hely, e 
verificamos características dadas pelo texto legal, observamos com isso que o 
objetivo desta criação é evitar interferências políticas e decisões técnicas. 
Estas agências entre as várias funções possuem a de regulamentar setores, 
consistindo em regulamentar a lei seguindo o princípio da legalidade, não pode 
contrariá-la ou supri-la, de acordo com Diogo Figueiredo ocorre a despolitização 
das decisões técnicas, ou seja, tirando as decisões técnicas do âmbito político e 
levá-las para o âmbito técnico, ficando a cargo destas agências na fiel execução da 
lei. 
Note que a lei que cria as agências reguladoras, implantou um sistema 
próprio de licitação não se aplicando a elas a 8666/93. 
Pergunta da prova da procuradoria do estado:
Existe alguma inconstitucionalidade no mandato fixo das agências 
reguladoras? 
R: De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, prega que o mandato 
fixo é uma das maiores inconstitucionalidades já criadas no atual governo federal, 
pois fere o principio básico da Republica chamado da temporariedade dos 
mandatos, pois imagine um presidente escolhe um individuo para ser diligente e 
terminado o mandato este vai embora mais o diligente fica não podendo o 
próximo presidente mudar ou alterar ou até substituir este indivíduo devido ao 
mandato fixo e estabilidade ferindode forma flagrante o princípio da 
temporariedade dos mandatos. Ex: presidente da ANP eleito ano passado com 
mandato de 5 anos próximo governo não pode alterar a não ser que revogue a lei 
que autorize a isto, o ideal seria criar mandato fixo dentro do lapso temporal do 
mandato da pessoa que o nomeou. 
Agências de desenvolvimento:
Possuem as mesmas características das agências reguladoras, diferem 
apenas na área de atuação, pois esta atua em áreas de desenvolvimento. 
Questão do ministério público de 1991, fazendo várias perguntas sobre 
autarquias como: sua natureza jurídica, regime do pessoal, finalidade, forma e 
privilégios fiscais e processuais. 
Natureza jurídica: Personalidade jurídica de direito público
Regime do pessoal: Regime estatutário embora com a emenda 19 é possível 
a existência de regime celetista na autarquia, dependendo da lei criadora. 
Lembrando que as agencias reguladoras o regime do pessoal é do emprego 
público, ou seja, celetista sendo assim uma forma de autarquia. 
Finalidade: com base no decreto lei 200/67, no art 5, para executar 
atividades típicas da administração pública, tais atividades típicas vista antes pela 
corrente de Diogo Figueiredo, ou seja, idéia básica maior liberdade de atuação 
realizando serviço descentralizado. 
Forma: Forma autarquia, infra-estatal é a mais próxima do poder público é 
um longa manus do estado. 
Privilégios fiscais e processuais: Privilegio fiscal é a imunidade tributária e 
privilégio processual são as prerrogativas dadas ao poder público, ou seja, do 
estado em juízo como o precatório, prazos em dobro, recurso de ofício colidindo 
com a súmula 620 do STF pela lei 9469/97 art.10. Obrigatoriedade de licitar, 
concurso público, possui bens públicos, teoria aplicada à autarquia é a objetiva no 
caso de responsabilidade por danos a terceiros. 
EMPRESAS ESTATAIS:
Observar o dec 137/91 (pág.268). 
Conceito normativo situado no art 1 parágrafo único do referido decreto: 
Consideran-se as empresas públicas as sociedades economia mista suas 
subsidiárias e controlas e demais entidades sob controle direto ou indireto da 
união. 
Como se cria: através de autorização legislativa. 
Natureza jurídica: Personalidade jurídica de direito privado. 
Forma de contratação: Regime do emprego público, celetista (art 173 
parágrafo 1 da CF) exigindo assim concurso público. 
As empresas estatais podem realizar duas atividades: exploração de 
atividade econômica e serviço público. Surge assim grande discussão da doutrina 
onde o art. 173 da CF seria aplicável as duas finalidades, posição majoritária 
entende que aplica-se apenas a atividade econômica e não ao serviço público, 
sendo que Carvalhinho entende que atividade econômica seria um gênero e que 
inevitavelmente abraçaria a espécie de serviço público posição esta minoritária na 
doutrina inclusive professor sendo contra, pois atividade econômica não é gênero 
no qual serviço publico é espécie. O professor fazendo uma interpretação histórica 
do dispositivo entendo que abraça serviço público pois em momento nenhum não 
quis deixar de fora ou que ele quis fazer foi destacar a estatal que é mais próxima 
a iniciativa privada ou seja impedindo ao poder público criar uma estatal com 
privilégios que mataria a concorrência por ser ela estatal, em matéria de 
concorrência de mercado.(posição esta minoritária). STF com posição em recurso 
extraordinário entendeu que a ECT pode pagar a título de precatório por se 
aproximar mais do poder público, pois realiza serviço público, assim 
demonstrando que o próprio supremo já esta entendendo que estatal prestadora de 
serviço público se aproxima mais do poder público do que a prestadora de 
atividade econômica por explorar atividade privada. 
Obs: No serviço público, regime celetista, tem entendimento do STF 
embora feito concurso público não tem direito a processo administrativo e 
contraditório para demissão, somente cabendo para cargo público regime 
estatutário. Nada impede que os estatutos internos destas empresas estatais criem 
tal regime para demissão assegurando processo legislativo e contraditório, 
existindo atualmente estatais que possuem tal normas, pois a constituição não 
proíbe. 
Em relação a licitação , as estatais, concluímos que 8666/93 não vale mais 
para empresa estatal a emenda 19 quer duas normas de licitação uma para as 
pessoas de direito publico e outra para as pessoas de direito privado da 
administração indireta , para as estatais , atualmente só existe uma lei 8666/93 que 
é utilizado por todo o setor, assim estatal tem que ter uma lei própria para 
licitação, com base no art 173 tem que ter um estatuto jurídico da empresa estatal 
e atualmente não existe tal estatuto então surge a dúvida qual lei aplicar as 
licitações das estatais? Doutrina acha correto, pois a estatal tem que ter um 
processo mais simplificado devido a atuação no setor privado, o grande problema 
é que o estatuto exigido pela constituição que teria a função de regulamentar o 
processo de licitação das estatais, ainda não foi criado, surge então correntes 
doutrinaria sobre o assunto de qual lei se aplicar a licitação de tais empresas. 
Toshio Mukay, de São Paulo em sua obra de licitação, faz um parecer 
baseando naquela divergência doutrinaria do art 173 entre atividade econômica e 
serviço publico, para ele estatal prestadora de serviço público continua na 8666/93 
seguindo a corrente majoritária de que o art 173 só se refere a estatal exploradora 
de atividade econômica sendo assim só esta receberá estatuto próprio 
regulamentando a licitação. A crítica do professor baseia-se no art. 27 inciso 
XXII, fica nítido que a preocupação deste inciso não é com a finalidade e sim com 
a natureza jurídica do ente. Surge hoje então uma grande dúvida qual a lei que 
regula as licitações das estatais prestadoras de serviço e exploradora de atividade 
econômica e também se estatuto que surgirá somente irá se referir a estatal 
exploradora de atividade econômica, como vimos e acompanhando doutrina 
majoritária Toshio Mukay prega que para estatal prestadora de serviço público 
continua antiga regra de licitação com a lei 8666/93 e para estatal exploradora de 
atividade econômica será criado estatuto próprio, note que para ele o art. 173 se 
aplica somente a esta estatal. 
Segundo professor o problema, sobre o regulamento da licitação da estatal 
que exerce atividade econômica, pode ser esclarecido com base na tese do 
Professor Marcos Jurema, note que esta posição é isolada sendo uma solução dada 
enquanto o estatuto próprio da estatal não for criado, observe que o parágrafo 3 do 
art 173 pede observação aos principais princípios da licitação pública encontrados 
no art 3 da 8666/93, sendo um rol exemplificativo, com isso temos que o estatuto 
da estatal não está totalmente livre para criar seu regimento interno tendo que 
seguir os princípios gerais de licitação pública e enquanto o estatuto não for 
produzido a estatal ainda está abraçada pela 8666/93 porém apenas o art 3 
(princípios). 
O professor Luiz de Castro vai além, para ele todos os artigos da 8666/93 
defendem os princípios gerais de licitação, pois norma geral defende princípios, 
sendo assim a estatal ficando presa aos artigos da 8666/93 e não só o art. 3, e 
qualquer decreto que vá contra tais artigos é ilegal impedindo uma 
regulamentação própria sobre licitação. 
O texto legal que em âmbito federal diz expressamente que empresa estatal 
poderá prestar serviço público, é a lei 9491/97 (desestatização) art.2. 
Qual a teoria que será aplicada no caso de estatal causar danos a terceiros? 
Primeiro devemos observar a natureza da atividade que realiza a estatal, as 
prestadoras de serviço público respondem com a teoria objetiva e estatal 
prestadora de atividade econômica a teoria será subjetiva como qualquer outra 
entidade de direito privado. 
Penhora dos bens das empresas estatais, pode ocorrer? 
Inicialmente devemos analisar a natureza jurídica dos bens da estatal, 
posição majoritária Hely, entende que os bens das empresas estatais, mesmo as de 
direito privado, seriam bens públicos de uso especial note que na criação de uma 
empresa estatal os bens são alienados para tal empresa tornando-se assim dona do 
bem público, pois o patrimônio sai da pessoa jurídica que a criou. Todavia 
Carvalhinho entende que o bem da estatal passa a ser privado posição minoritária, 
mas passa a gerar jurisprudência favorecendo decisões favoráveis ao usucapião 
de tais entidades de direito privado tendo em vista este entendimento, pode ser 
então também penhorado na posição de Carvalhinho. 
Mesmo achando que o bem da estatal é publico de uso especial, a doutrina 
majoritária entende que o bem da estatal pode ser penhorado. Note que assim não 
há discordância na doutrina em relação à penhorabilidade dos bens estatais de 
direito privado o que é controvertido é a natureza destes bens. Outra 
fundamentação a penhora dos bens é a ausência de precatório na forma de 
pagamento um privilégio somente para as pessoas jurídicas de direito público. 
O que ocorre na estatal prestadora de serviço público é a existência do 
princípio da continuidade do serviço público, note que este principio não impede 
que sejam penhorados alguns bens que não atrapalham na continuidade do serviço 
público, como quadros, estátuas e demais objetos de valor que não coloquem em 
risco a continuidade do serviço público ou seja só terá penhora de seus bens cujo 
aqueles não estejam vinculados a prestação do serviço público. Importante é a 
observação da hipótese dos bens penhorados não serem suficientes para pagar o 
prejuízo causado neste caso a pessoa jurídica que criou a estatal de maneira 
subsidiaria irá responder pelo resto do prejuízo. 
Ocorre, todavia discussões no caso da estatal exploradora de atividade 
econômica, pois atividade econômica não é atividade típica do poder público se 
sujeitando as regras de direito privado, não tendo o poder público 
responsabilidade subsidiária a uma atividade que não lhe é típica, contudo existia 
um fundamento legal na antiga lei de S.A que pregava a subsidiariedade neste 
caso, sendo que foi revogada recentemente( 31/10/01) assim restando somente a 
tese doutrinária sobre o assunto10. 
Note a importância da natureza jurídica da atividade prestada pela empresa 
estatal. 
10 Doutrina de Diógenes Gasparine. Ed. Saraiva. 
Forma da empresa estatal: 
Observamos neste item a diferença entre a empresa pública e a sociedade de 
economia mista, presente no decreto lei 200/67 art. 5. Assim temos que a empresa 
pública não está presa a nenhuma forma, o poder público quando quiser criar esta 
empresa estatal está livre para escolher qualquer forma permitida no direito, 
contudo isso não ocorre com a sociedade de economia mista que só pode ser 
criada sob a forma de sociedade anônima, estando preza a este molde.
A justificativa dessa diferença está no próprio nome sociedade de economia 
mista, o interesse é captar recursos na iniciativa privada e a melhor forma é a 
sociedade anônima, pois assim ela pode ter ações na bolsa e rapidamente captar 
recursos, note que esta forma em âmbito federal é imposta e não facultativa. 
É relevante a observação que nada impede que a empresa pública tenha 
acionistas, sendo que estes terão de ser pessoas de direito público assim uma 
autarquia pode ser acionista de uma empresa pública o estado do rio se quiser 
também pode ser acionista da estatal sendo que o controle deve permanecer 
sempre com a união com a maioria das ações. 
Privilégio das empresas estatais:
A maioria da doutrina entende que ambas as estatais tanto a que explora 
atividade econômica quanto a que presta serviço público devem ter o mesmo 
tratamento da iniciativa privada, ou seja, sem privilégios fiscais ou processuais 
dada as pessoas de direito público, o Professor Luiz de Castro critica este 
posicionamento argumentando que o parágrafo 2 do 173 da CF, possibilita a 
existência de privilegio desde que se estenda para as concorrentes da iniciativa 
privada ou seja para o setor que atua a estatal que recebeu tal privilégio o que não 
pode ocorrer é um tratamento diferenciado para a estatal desequilibrando assim a 
livre concorrência o privilégio deve ser estendido a todos. 
Em âmbito federal existe uma outra diferença entre a empresa pública e a 
sociedade de economia mista, presente na competência de quem julga e processa 
assuntos referentes a estas, pois interesses relativos a empresa pública é julgada 
pela justiça federal até porque o capital é 100% público e sociedade de economia 
mista quem processa e julga é justiça comum devido a presença do capital 
privado.
Obs sobre licitação das estatais:
Devido sua criação ter como objetivo disputar espaço e capital com a 
iniciativa privada, a exigência de licitação se torna um empecilho note que houve 
uma mitigação em relação à venda do produto da estatal, assim o Tribunal de 
contas tendo em vista este problema classificou em um parecer duas atividades 
para as empresas estatais, sendo elas atividade fim que se caracteriza pela venda 
do produto final exemplo empresa estatal criada para produzir fertilizante não 
necessita fazer licitação para vender tal produto, pois é atividade fim, ou seja, a 
sua finalidade é vender fertilizante, notamos com isso que para atividades fins foi 
estabelecido que a estatal ficaria isenta de licitar. 
Todavia para atividade meio, ou seja, atividades que são realizadas para 
facilitar ou realizar a atividade fim como, por exemplo, frota de carros para levar o 
fertilizante, maquina..., terá de realizar licitação para esta atividade, assim temos 
que para qualquer outra atividade que não seja a sua finalidade recairá a 
obrigatoriedade de realização de tal procedimento mesmo que seja sobre compra 
de matéria prima.
 Consagrando aquele parecer do tribunal de contas esta divisão de 
atividades está prevista na lei 8666/93 no art. 17 inciso II alínea “e”. Para melhor 
clareza a definição de atividade fim é a venda de bens produzidos ou 
comercializados, embora em um parecer o Tribunal de Contas classificou a 
atividade fim de maneira não muito clara de atos de gestão ou atividades ligadas 
atos de gestão não explicando que seria tal atividade. O que é importante 
observarmos que a definição de atividade fim deve ser clara para que não ocorram 
abusos por parte da Administração e incluir neste conceito atividades diversas. 
Data: 13/04/02
Fita: 7,8 e 9. 
Falência da empresa estatal: 
A discussão teve inicio com a revogação expressa do art. 242 da lei de S.A 
que pregava a impossibilidade de falência da sociedade de economia mista, assim 
sendo jurisprudência sempre se baseava neste artigo para fundamentar suas 
decisões sobre a impossibilidade de falência tanto da sociedade de economia mista 
como também para empresa pública esta ultima devido ao entendimento que um 
empresa estatal que detinha parte de capital público não poderia falir , muito 
menos não poderia uma que detivesse integral capital público, assim com base 
neste artigo já revogado baseava-se a jurisprudência no sentido de não haver 
falêncianas empresas estatais. 
Para Diógenes Gasparine o artigo 242 não foi recepcionado pela CF de 88, 
pois para ele com base no art. 173 da CF a estatal deveria ter o mesmo tratamento 
dado a iniciativa privada, ou seja, poderia falir, posição esta minoritária. Celso 
Antonio Bandeira de Mello prega que a empresa pública poderia falir e a 
sociedade de economia mista não baseando o argumento desta última na art.242, e 
para aquela o argumento é constitucional, pois o artigo 173 não vale para toda e 
qualquer empresa estatal só valendo para empresa estatal prestadora de atividade 
econômica, assim só poderia falir empresa pública prestadora atividade 
econômica, pois se aproxima a iniciativa privada e tendo assim o mesmo 
tratamento desta e a empresa pública prestadora de serviço publico por se 
aproximar do serviço público não poderia falir estando esta abraçada pelo 
principio da continuidade do serviço público, protegendo assim esta da falência. 
Esclarecendo melhor a posição tão importante de Celso Antonio, para ele que 
atualmente ainda não se posicionou sobre a sociedade de economia mista, mas 
para o professor devido a revogação do artigo que impedia a falência desta este 
entendimento deve se estender para esta , a possibilidade de falência só é 
encontrada na empresa estatal (utilizando este termo pois englobamos as duas) 
exploradora de atividade econômica devido a sua proximidade com a iniciativa 
privada tendo assim tratamento idêntico conseqüentemente podendo falir , agora 
para empresa estatal prestadora de serviço público não poderia ocorrer a falência 
devido a proximidade com o poder público e conseqüentemente atraindo 
privilégios e princípios como o da continuidade do serviço publico que impediria 
a adoção de tal medida ficando esta protegida. 
Para o professor não interessa o tipo de atividade prestada as duas poderiam 
falir e o argumento da continuidade de serviço público não poderia impedir a 
falência da estatal, pois ele não quer salvar quem presta o serviço ele quer salvar o 
serviço baseando este argumento nas empresas concessionárias que podem falir e 
prestam serviços públicos, note que estão abraçados pelo mesmo principio da 
continuidade do serviço público e está expresso na lei que podem falir, assim não 
havendo diferença para empresa estatal prestadora de serviço e concessionária 
prestadora de serviço. O que o professor observa não é a falência do serviço e sim 
a falência de quem presta o serviço e o principio referido acima foi criado para 
proteger o serviço público não para quem presta o serviço, a saída de tal situação 
para ele seria tomada do serviço por quem criou a estatal ficando esta responsável 
até a regularização. O professor levanta também uma observação importante 
sobre a doutrina de Di Pietro que para ela estatal quando presta serviço público é 
uma estatal concessionária, posição esta criticada pelo professor, pois estatal e 
concessionária são coisas distintas que não se confundem, e levanta com isso uma 
duvida já que esta doutrinadora considera estatal concessionária então poderia esta 
falir já que concessionária prestadora de serviço pode? Chamo atenção que esta 
posição do professor é super minoritária não existindo nem doutrina escrita sobre 
esta tese então para concurso a melhor corrente a seguir é a de Celso Antonio 
Bandeira de Mello. 
Outro ponto importante é a responsabilidade subsidiária, a doutrina sempre 
entendeu que não existe responsabilidade por parte de poder público para com a 
estatal prestadora de atividade econômica e somente existindo para a que presta 
serviço público. Lembrando que o art. 242 revogado não fazia distinção entre as 
estatais então assim a responsabilidade subsidiaria existia em qualquer tipo de 
estatal quer a prestadora de serviço e exploradora de atividade econômica, agora 
com a revogação deste artigo cai por terra esta previsão prevalecendo antiga 
posição doutrinaria sobre o tema. 
SEGUNDO SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO: 
Considerado como a iniciativa privada com fins lucrativos ou delegação de 
serviço público torna-se parceira do poder público com a finalidade de ganhar 
dinheiro, ou seja, ela investe e ela cobra não do estado, mas sim do usuário que 
utiliza o serviço notamos a vantagem para o poder público que não consegue 
prestá-la por conta própria e não gasta um centavo para realização de tais 
atividades haja vista que o serviço é cobrado do usuário. 
Importante neste tópico estudarmos o artigo 175 da CF. Primeiramente o 
artigo é dirigido para todos os entes da federação podendo assim estes legislarem 
sobre o tema de concessão e permissão11. A palavra diretamente neste artigo não 
esta ligada apenas à administração direta e sim a todo primeiro setor, ou seja, 
estado agente quer via direta ou indireta. 
A expressão concessão e permissão sempre através de licitação quer dizer 
que excepcionalmente neste caso a permissão exige licitação desta situação teve 
inicio ao entendimento de que permissão devido a essa exigência tornou-se um 
contrato administrativo e não mais um ato este não pede licitação, esta posição 
encontra-se na legislação12 e na jurisprudência. Assim o legislador federal está 
dizendo que a permissão tornou-se um contrato administrativo de adesão. 
É correto afirmar que após a CF/88 toda permissão tornou-se um contrato 
administrativo? 
Resposta negativa, pois existem vários tipos de permissão como exemplo a 
permissão de uso de bem público assim temos que o art. 175 da CF que prega 
licitação para permissão de serviço público sendo esta um dos tipos dos vários 
existentes de permissão e única contratualizada note que a permissão de uso 
continua com a natureza jurídica de ato administrativo, podemos verificar isso na 
lei 9636/98 que regula a utilização de bens públicos, no artigo 22 e observamos 
nesta lei que a permissão de uso continua com a natureza de ato administrativo, 
legislação federal, pode ocorrer licitação na permissão de uso só que esta é 
facultativa. 
Note que na 8666/93 art. 2, que prega a prévia licitação de permissão numa 
maneira genérica assim doutrinadores13 com base no argumento de que esta lei 
estendeu a licitação para todas as modalidades de permissão, posição contrária é 
da Di Pietro que prega observando o mesmo artigo na parte final destacando 
quando contratadas com terceiros, com base nisto a permissão de serviço tornou-
se contrato e a permissão de uso continua ato administrativo embora o artigo 
pareça genérico no seu final ele especifica que quando contratadas com terceiros 
dando a entender que trata da permissão de serviço excluindo a permissão de uso 
que continua ato administrativo contrariamente a corrente anterior que entende de 
forma genérica. Assim concluímos que este artigo não trouxe novidades ao 
assunto haja vista que o artigo 175 da CF já previa licitação prévia para permissão 
de serviço alterando sua natureza de ato para contrato administrativo. 
Fundamentação para a tese de contratualizaçao da permissão de serviço com 
base no artigo 175 da CF. Principal argumento é a própria lei 8987/95 art. 40 que 
a transforma em contrato. STF também entendeu assim na adin prevista nos 
informativos 116 e 117, nesta adin o Supremo de maneira não pacífica deixa 
transparecer que a permissão de serviço público foi transformada em contrato com 
um dos fundamentos a previa licitação obrigatória outro fundamento parágrafo 
único inciso primeiro do artigo 175 da CF, que prega a caducidade e rescisão sé 
existindo tais elementos nos contratos e não nos atos, o que é importante observar 
nesta decisão do Supremo é que sua fundamentação foi unicamente na CF/88 
então esta decisão retroage até apromulgação da Constituição e desde a sua 
origem então a permissão de serviço publico será considera contrato 
administrativo. 
11 A lei que em âmbito federal regula o tema é a 8987/95.
12 A lei 8987/95 no art. 40 pag. 276. 
13 Toshio Mukay e Marcos Juruema
Diferenças entre Concessão e Permissão 14: 
 Na lei 8987/95 permite encontrar três diferenças
 
1) Quanto à estabilidade:
 - Concessão por ser um contrato administrativo tradicional prima por regras 
claras e estáveis, dando maior segurança ao contratado, pois mesmo a concessão 
passível de clausulas exorbitantes, abraçada pela encampação (retirar contrato sem 
culpa do contratado) o concessionário terá direito à indenização por parte do poder 
público dando maior segurança e estabilidade ao contrato.
- A permissão apesar de ser um contrato traz a idéia de precariedade com 
base no art. 40 da lei 8987/95 note que o legislador prega o contrato precário. 
2) Quanto à modalidade de licitação: art 2 inciso II da lei 8987/95
- Concessão: delegação de sua prestação feita pelo poder concedente feita 
por licitação na modalidade de concorrência. 
- Permissão: (inciso IV) delegação a titulo precário mediante licitação, note 
que o legislador neste caso não especificou a modalidade assim chegamos à 
conclusão que caberá qualquer modalidade de licitação será utilizada quando 
cabível. 
3) Quanto ao delegatário:
- Concessão: Somente a pessoa jurídica ou consorcio de empresas. 
- Permissão: Feita a pessoa física ou pessoa jurídica. 
Algumas observações sobre a autorização de serviço público:
- Atualmente está em desuso este vinculo, que na sua essência não visa o 
interesse coletivo e sim um interesse particular com autorização de porte de arma, 
pois o interesse é individual de defesa do próprio indivíduo, todavia a maioria dos 
autores15 mantém a autorização como um vínculo e a própria CF reconhece, 
professor aconselha fazer uma remissão do art.175 ao art.21 incisos XI e XII, 
nesta remissão observamos a presença da autorização no serviço público. 
Autorização continua com a natureza de ato administrativo, precário e sem 
licitação prévia, pois o art. 175 da CF não exige esta prévia licitação. Note a falta 
de sintonia da autorização com o princípio da continuidade do serviço público, 
pois aquela se caracteriza pelo título precário, ou seja, a qualquer momento pode 
ser revogada demonstrado assim a ausência de interesse coletivo e predominância 
do interesse particular. 
Exemplos de concessão, autorização e permissão:
- navegação aérea (para aviões particulares) autorização
- Varig, Vasp é um exemplo de vinculo de concessão devido aos grandes 
investimentos, a caráter contínuo de prestação de serviço e também é o vinculo 
mais estável e seguro devido aos enormes gastos envolvidos, pois não seria 
racional o vínculo precário para esta atividade gerando assim altos riscos para os 
empresários do setor. 
14 STF já decidiu em adin que não existe diferença entre eles sendo os dois contratos, todavia professor não 
aconselha iniciar uma resposta com tal afirmativa. 
15 Entre eles Hely Lopes
- Note a diferença para o táxi aéreo, pois como observamos os 
investimentos e regularidade no serviço são muito menores do que as grandes 
empresas de aviação assim verificamos que o vinculo daquelas empresas é o de 
permissão. 
O que vai definir o vínculo que o poder publico irá utilizar é o objeto 
contratual, devido ao interesse na parceria que o poder público quer criar. 
Importante observarmos a situação do taxista, ele é permissionário agora 
seu preposto (terceiro permitido pelo dono do táxi a usar do carro mediante uma 
diária) é autorizatário outro exemplo seria a empresa de táxi esta seria 
permissionária e motorista que utilizar seus carros seria o autorizatário. Note o 
caráter constante do permissionário e o eventual do autorizatário. 
Aspectos importantes da lei 8987/95: 
- É uma lei federal
- Transferência da concessão ou subcontrataçao art. 25,26 e 27. 
A concessionária pode contratar com terceiros para melhor exercer sua 
atividade não envolvendo o objeto da concessão como, por exemplo, empresa de 
transporte terceirizar a mecânica dos carros contratando uma empresa especialista 
na atividade, note com isso que não envolve diretamente o objeto da concessão 
que é o transporte de passageiros e sim uma atividade paralela, mas inerente ao 
serviço. Tais contratos serão regidos pelo direito privado não tendo o poder 
público nada haver com tal vínculo. 
O que pode acontecer é o concessionário ceder parte do objeto da 
concessão, devido este não estar conseguindo administrar sozinho todo o serviço 
prestado assim com a autorização do poder concedente ele transfere parte da 
concessão para terceiros, sendo que a escolha deste terceiro não é livre deverá ser 
sempre precedida de licitação na modalidade concorrência, esta medida foi 
adotada como forma de precaução do poder público com receio desta livre escolha 
por parte do concessionário. A licitação no ponto de vista do professor ficará a 
cargo do poder concedente, note que o artigo da lei não deixa clara tal 
responsabilidade.
O art. 27 prega a transferência total do objeto da concessão, só é possível a 
existência de tal medida com autorização do poder concedente e o que é mais 
importante não observamos expresso na lei a existência de licitação para esta 
transferência do objeto, a doutrina16 defende a tese de que prévia licitação deve 
existir até por coerência devido ao fato de a transferência parcial exigir licitação 
na modalidade concorrência, sob pena de burlar a exigência do art. 175 da CF. 
Política tarifaria sobre a concessão:
Posição na doutrina é uniforme, a forma de pagamento do usuário ao 
concessionário é a tarifa pública, importante observar que o Supremo em um 
recurso extraordinário entendeu que a natureza jurídica do pedágio era de taxa , 
fundamentado no artigo 150 da CF inciso V , pois se o inciso mencionava o 
pedágio em matéria de limitação ao poder de tributar e fazendo uma ressalva se 
não fosse tributo ou seja taxa não precisaria fazer tal ressalva. Professor não 
16 Di Pietro prega a existência de prévia licitação na transferência total do objeto da concessão para terceiros. 
concorda e esclarece que atualmente o pedágio vem recebendo o tratamento de 
tarifa pública, onde os reajustes são feitos contratualmente. 
O artigo 6 parágrafo 1 traz princípios fundamentas em relação a política 
tarifária: 
1- Regularidade
2- Continuidade
3- Eficiência
4- Segurança
5- Generalidade
6- Cortesia da sua prestação
7- Modicidade das tarifas
Importante observar este último, modicidade das tarifas, que prega são os 
preços baixos para permitir que o usuário tenha acesso ao serviço, sendo assim 
impõe limitações às tarifas cobradas pelo concessionário, tarifas essas 
fiscalizadas pelo poder público. A alternativa que se teve diante desta modicidade 
para atrair os empresários da iniciativa privada, com base no art. 124 da 8666/93 
que serve como suplementação da 8987/95 que prevalece por ser especifica, não 
estabelece um limite de duração contratual como prega a lei de licitações que 
como já vimos não prevalece sobre aquela, isto porque se a lei de concessão 
estabelecesse um prazo como da lei de licitação, tornaria inviável o investimento 
da iniciativa privada, pois como o empresário teria retorno de investimentos 
volumosos em um curto período de tempo com preços módicos, tendo em vista 
este empecilho a lei não estabeleceu um lapso temporal de duração do contrato de 
concessão assim este período de duração será analisado no caso concreto. 
Exemplo claro desta situaçãoé o Eurotúnel que o lapso temporal desta concessão 
foi fixado em 400 anos. O que verificamos com tudo isso que para compensar a 
tarifa módica devemos dilatar o lapso temporal do contrato, assim quanto maior o 
investimento maior será o prazo de concessão para compensar os gastos e geral 
lucro. 
A tarifa é fixada através de uma oferta feita pelo concessionário ao poder 
público, note que a licitação de delegação de serviço público é baseada 
exatamente neste ponto, pois quem oferece o serviço pela menor tarifa ganha a 
licitação sendo então fixado pelo menor preço oferecido pelos licitantes, com isso 
o usuário é que sai ganhando. 
Outra forma de fixar as tarifas é através da política de tarifa única fixada 
pelo um ente da federação, note que a concessão neste caso é vendida pelo ente ao 
concessionário, por exemplo, o estado fixa a tarifa única e oferece por um preço a 
concessão de transporte urbano assim o concessionário interessado compraria a 
concessão e teria de exercer o serviço pelo preço pré-fixado note assim a diferença 
para outra modalidade anteriormente estudada naquela a oferta era a menor tarifa 
e nesta é o maior preço oferecido pela concessão, quem der mais leva o direito de 
exercer o serviço com aquela tarifa fixada. Verificamos que o poder público nesta 
modalidade ganha dinheiro com a concessão fugindo do objetivo desta que é fazer 
com que o poder público não ganhe, mas também não gaste com o servido 
delegado ao concessionário. 
Extinção da concessão: art. 35. Lei 8987/95
Este artigo trata unicamente da extinção da concessão não tratando da 
extinção da permissão, todavia o professor observando o parágrafo único do art. 
40 da mesma lei informa que a permissão terá o mesmo tratamento que a 
concessão em relação à extinção então temos que implicitamente o art. 35 também 
trata da extinção da permissão. 
O professor chama atenção que o termo rescisão, usado genericamente pela 
lei de licitações, nesta lei não é gênero é espécie de extinção então se falássemos 
rescisão da concessão através da encampação estaria errado, pois rescisão é 
espécie de extinção da concessão assim como a encampação também, assim este 
termo utilizado genericamente nesta lei seria uma falta grave. 
Importante ressaltar que qualquer uma das formas de extinção de concessão 
faz nascer um importante instrumento público chamado reversão ou resgate, trata-
se, embasado no princípio da continuidade do serviço público, da retomada do 
serviço pelo poder público até arrumar um novo concessionário, ou seja, o poder 
público assume os bens relacionados ao serviço para não paralisá-lo quando 
ocorrer à extinção da concessão, pois como o nome já diz o que extingue é a 
concessão e não o serviço que é prestado. Note que estes bens vinculados ao 
serviço são chamados de bens reversíveis pela lei, somente estes bens retornam, o 
que o professor muito bem observa é a impropriedade do termo reversão, pois os 
bens nunca foram do poder publico eles são vinculados a atividade, mas nunca 
pertenceram ao poder público e sim ao concessionário prestador do serviço então 
como reverter uma coisa que nunca possuiu, o que destaca nesta idéia seria o fim 
do prazo do contrato presumindo que o concessionário já foi amortizado pelo 
dinheiro investido e também tendo lucro e com isso o bem tornaria público, pois 
neste caso o poder público teria pago através das parcelas da tarifa que visava 
amortizar o investimento,neste caso o termo reversão seria próprio devido os bens 
pertencerem ao poder público, não sendo impossível que ao término do contrato 
esta amortização do investimento não tenha sido feita neste caso cabendo 
indenização ao concessionário devido a fatores como fato do príncipe, ou através 
do princípio da atualidade que preserva a atualidade das clausulas dos contratos 
firmados a muito tempo ou seja o concessionário para manter o bom serviço teria 
sido obrigado, por parte do poder público, a manter a tecnologia de ponta tendo 
conseqüentemente gastos. Exemplo ônibus com ar condicionado, elevadores 
adaptados para cadeira de rodas. 
Concluímos então que seja qual for o caso de extinção caberá a reversão, 
devendo ou não ocorrer indenização ao concessionário dependendo somente do 
caso concreto. 
Formas de extinção da concessão:
1- Advento do termo contratual
2- Encampação
3- Caducidade
4- Rescisão
5- Anulação
6- Falência ou extinção da empresa concessionária e 
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa 
individual. 
Perguntas que geralmente são feitas em relação ao tema:
1- Qual o motivo que leva a encampação, caducidade e rescisão? 
2- Qual a forma que é feita a encampação, caducidade e rescisão? 
3- Haverá indenização e como será paga se houver? 
Encampação:
Observar o art. 37 que responde praticamente as três perguntas, então temos 
o motivo: razões de interesse público, note que não há inadimplemento do 
concessionário e sim razoes de interesse coletivo. A forma que deve ser feita à 
encampação é mediante lei autorizativa especifica, para o professor esta lei 
autorizativa estaria usurpando poder do executivo, pois se este teve liberdade para 
delegar o serviço também deveria de ter liberdade para retomá-lo não 
necessitando de autorização do legislativo para tal, o que a lei quis fazer foi 
afastar do executivo esta liberdade de encampara com receio de haver 
perseguições políticas, passando para o legislativo onde a decisão seria mais 
técnica. Sendo lei especifica terá de ser então uma para cada concessão e não uma 
lei generalizando várias concessões, então é lei de efeito concreto e relembrando 
cabe mandado de segurança contra lei de efeito concreto, caso empresário se sinta 
perseguido pela decisão. 
Haverá indenização prévia, assunto polêmico e complicado seria qual 
seriam as parcelas da indenização, inicialmente verificamos que não será por 
precatória, pois esta só cabe em decisão judicial. A dúvida que surge se nestas 
parcelas entrará lucros cessantes, ou seja, se o poder público terá de indenizar 
sobre a expectativa de lucro por parte do concessionário, a lei diz que não entrará 
nestas parcelas os lucros cessantes, pois o artigo anterior 36 não prevê só cabendo 
danos emergentes, ou seja, aquilo que o concessionário investiu e não foi 
amortizado. No entanto Celso Antonio Bandeira de Mello questiona o não 
cabimento da indenização de lucros cessantes sendo que para ele cabe esta 
indenização o que é importante frisar é a determinação da lei que não prevê tal 
indenização o professor Luiz de Oliveira aconselha seguir a lei do que a doutrina. 
Luiz de Oliveira observa o motivo que levou o legislador à não colocar a 
indenização de lucros cessantes na lei, pois o que acontecia era o seguinte: o 
concessionário fazia um contrato com uma estimativa de lucro ao longo de 20 
anos, e no segundo ano de concessão se vendo saturado da prestação de tal serviço 
chamava o concedente e combinava uma encampação com este, observamos com 
isso que antes do advento de tal lei o poder público indenizava a expectativa de 
lucro, e após a combinação, estabelecia a encampação e indenizava o 
concessionário este tendo exercido por apenas dois anos o serviço,note que 
fatalmente o representante do poder concedente levaria parte desta indenização 
como propina. Notamos com isso a fonte de corrupção que isso gerava e para 
evitar isto a lei não previu tal indenização embora como vimos acima 
doutrinadores ainda defendam. Lembrando que todo e qualquer contrato 
administrativo não dá direito à indenização de lucros cessantes, assim o que a lei 
fez foi apenas dar o mesmo tratamentodo contrato17. 
Caducidade:
Art. 38 da lei nos fornece o conceito: a inexecução total ou parcial do 
contrato a critério do poder concedente a declaração de caducidade da concessão 
ou a aplicação de sanções contratuais, considerado este o motivo da caducidade, 
ou seja, a inadimplência do concessionário. 
O que importante ressalvar neste conceito é a discricionariedade da escolha 
entre a caducidade e sanção contratual que fica a cargo do poder concedente. 
A forma que a caducidade será realizada é através de decreto do poder 
concedente, devendo este ser precedido de processo administrativo onde se 
assegure à ampla defesa. 
Em relação à indenização, esta existirá só não será prévia como na 
encampação. A indenização existe devido à reversão dos bens utilizados na 
prestação de serviço e tais bens são do concessionário. Caso ocorra da 
administração se apoderar destes bens sem indenizar irá caracterizar 
enriquecimento ilícito, ou seja, o que ocorre é a indenização das parcelas não 
amortizadas pelo concessionário, todavia será descontado desta indenização os 
danos causados pelo concessionário e as sanções contratuais (multa contratual 
devido pelo inadimplemento). Concluindo então na caducidade a indenização 
devida ao concessionário é somente em relação aos danos emergentes, ou seja, os 
investimentos não amortizados, cabendo no pagamento desta o desconto das 
multas contratuais e danos causados. 
Rescisão:
Art. 39 da lei, iniciativa da concessionária no caso do não cumprimento de 
normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial intentada para 
este fim. Com isso verificamos o motivo, que é o descumprimento de normas pela 
administração, que seria no caso contrato deixar de realizar tarefas assumidas pela 
administração como desapropriar, não tendo nada a ver com pagamento, pois 
quem paga pelo serviço é o usuário e não a administração. 
Observamos também que a forma que é feita à rescisão é através de ação 
judicial e a indenização será estabelecida na sentença em razão do grau do 
inadimplemento da Administração. Para ocorrer à paralisação por parte do 
concessionário este dependerá de trânsito em julgado, devido ao princípio da 
continuidade do serviço público. Notamos com isso que a caducidade e a 
encampação são cláusulas exorbitantes, devido ao tratamento desigual dado a 
administração, observado na hipótese da administração não precisar ir ao 
judiciário para romper o contrato já o concessionário precisa de sentença 
transitada em julgado para romper o mesmo. Importante a ressalva sobre a 
diferença entre paralisação de obra publica, caso do metrô e do emissário da 
Barra, e prestação de serviço público, pois aquela pode ser interrompida pelo 
inadimplemento da Administração (art. 78 XV da 8666/93) e este último só 
através de ação judicial especialmente intentada para este fim (art. 39 da 8987/95). 
17 Observamos isto no art. 79 ,parágrafo 2 inciso II da lei 8666/93. 
Quando o legislador se refere a serviço no art. 78 XV da 8666/93 não quer dizer 
que é serviço público e sim serviço terceirizado, atividade econômica não tendo 
nada a ver com a lei 8987/95, note assim que este serviço pode ser suspenso caso 
a administração não pague por mais de 90 dias, pois como foi dito acima não é 
delegação e sim terceirização de serviço. O legislador quando se refere a serviço 
público tende dizer com este complemento e não só a palavra serviço. 
Portanto existe a exceção do contrato não cumprido na administração, 
encontrado na 8666/93 no caso de obras, serviços ou fornecimentos, não existindo 
na delegação de serviço, pois o principio da continuidade do serviço público 
impede a existência desta cláusula nestes contratos. O professor faz uma 
observação muito importante no sentido que este artigo 78 inciso XV da 8666/93 
só autoriza o contratado a suspender o contrato e não rescindir, pois caso queira 
também como ocorre na outra situação terá de ir a juízo para tal manobra, 
notamos com isso que rescisão unilateral só a favor da administração nunca 
contra. 
TERCEIRO SETOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 18 
O Governo federal fomenta seu desenvolvimento através de novas figuradas 
criadas, a idéia central e trazer a sociedade civil sem fins lucrativos, ou seja, fazer 
com que a população participe com o poder publico no atendimento das políticas 
públicas. Trata-se de uma troca da democracia representativa pela democracia 
participativa19. Neste terceiro setor temos as seguintes figuras: 
- Serviços sociais autônomos (sistema “S”) 
Ex: SESC, SESI, SENAI, SEBRAE. 
- Organizações Sociais (sistema “OS”) 
Ex: Qualquer fundação particular, qualquer associação privada nos moldes 
do Código Civil, conhecidas hoje como ONGs (organização não governamental), 
a parceria do governo com estas geralmente é feita através de convênios. 
- Organizações da sociedade civil de interesse público. (lei 9790/99)
Obs: 
Todas estas apresentadas acima não tem fim lucrativo, objetivo de fins 
lucrativos é o segundo setor, aquelas existem para colaborar com o poder público, 
todavia pagam salários o que não tem fim lucrativo é a instituição. 
Serviço social autônomo: 
Existe desde de 1946, são criadas por lei e tem natureza jurídica de direito 
privado e por estar no terceiro setor sua estrutura é composta por emprego privado 
e não emprego público devido isso à forma de acesso não é através de concurso 
público para contratação de pessoal. O professor faz uma crítica a esta forma de 
contratação devido ao fato do serviço social autônomo ter um vínculo forte com o 
18 Sobre o assunto professor aconselha autora Di Pietro. 
19 Colocação de Diogo Figueiredo. 
poder público e sendo que este escolhe seus dirigentes, inclusive a forma de 
manutenção do sistema “s” é através de tributo definido no art. 149 da CF são as 
chamadas contribuições sociais, com isso temos que a União mantém este sistema 
através de contribuições sociais impostas a determinadas categorias da atividade 
econômica brasileira. Para melhor visualização da vinculação deste sistema com o 
poder público demonstraremos as características: 
- Poder público cria por lei 
- Poder público o vincula ao Ministério da área de atuação 
- Poder público tem competência para livre escolha de seus dirigentes 
- Poder público mantém este sistema através de tributos 
 
Quem fiscaliza o gasto destas entidades é o Tribunal de Contas. Importante 
observar que estados e municípios podem criar seus serviços sociais autônomos, 
todavia não o fazem, pois não podem instituir contribuições sociais estas só 
podem ser criadas pela União, o que aqueles entes fazem é brigar para que se 
instale no seu território uma sede do serviço social autônomo já que estados e 
municípios não tem como custear a manutenção deste sistema. 
Em relação à prévia licitação existem dois autores que trabalham esta 
questão: Diogo Figueiredo e Carvalhinho, o primeiro autor lança a idéia de que 
por este serviço social autônomo pertencer ao terceiro setor estaria liberado de 
previa licitação baseando sua argumentação na Constituição, esta quando elenca 
quem deve licitar em nenhum dos seus vários artigos, que se preocupou a fazer 
isto, trouxe neste rol o serviço social autônomo. Todavia mestre Carvalhinho traz 
a seguinte corrente: este concorda com Diogo Figueiredo em relação a 
Constituição não mandar fazer prévia licitação, contudo a lei 8666/93 impõe no 
rol de pessoas abraçadas pela licitação o serviço social autônomo, baseando sua 
tese no art. 119 desta lei que prega: 
Art. 119- As sociedadesde economia mista, empresas e 
fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela 
União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos 
próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. 
Notamos com isso que indiretamente a União controla os serviços sociais 
autônomos como vimos anteriormente seu forte vínculo na sua criação e 
manutenção, devido a isso deve se fazer previa licitação baseando este fato no 
final do referido artigo, que tais serviços ficarão sujeitos as disposições desta lei. 
O professor defende a tese do mestre Carvalhinho, por brindar o princípio da 
moralidade e da impessoalidade. Na prática poucos fazem licitação. 
Relevante a observação sobre a responsabilidade civil dos danos causados 
por este serviço social autônomo, a justiça competente para processar e julgar é a 
Justiça Estadual20, por não estar no rol do artigo 109 da CF. 
20 Súmula 516 do STF. 
Organizações sociais (9637/98) e Organizações da sociedade civil de 
interesse público (9790/99): (diferenças) 
A origem destas duas entidades é a mesma, elas eram ONGs e procuraram 
parceria com Poder publico e para qual ganharam tal rótulo, ou seja são entidades 
criadas pelos particulares sem intervenção do poder público. 
Primeira diferença é quanto a publicizaçao: As organizações sociais 
entraram no programa nacional de publicizaçao (PNP) criado pela lei 9637/98 
onde tem o intuito de transformar uma entidade não governamental em uma 
organização social supostamente passando por uma publicizaçao, temos assim 
uma transformação na essência da organização social, todavia na organização da 
sociedade civil de interesse público não passa por este programa de publicizaçao, 
ou seja, continuará uma ONG ganhando apenas este rótulo, residindo neste fato à 
primeira diferença entre as duas entidades. 
Segunda diferença é quanto à escolha de seus dirigentes: A organização 
social como ela é publicizada o poder publico poderá escolher de 20 a 40% dos 
seus integrantes do Conselho de Administração, esta possibilidade de escolha está 
no art. 3 inciso I da lei 9637/98. E isto não acontece nas organizações da 
sociedade civil de interesse público não há nenhum dispositivo que autorize o 
poder público a tomar tal providência. 
Terceira diferença reside no vínculo destas instituições com o poder 
público: Organização social seu vinculo será um contrato de gestão, já a 
sociedade civil de interesse público seu vinculo será um termo de parceria. 
Quarta diferença é quanto ao credenciamento: A organização social poderá 
ser credenciada por qualquer órgão da União, ou seja, qualquer órgão da União 
poderá transformá-la de ONG para organização social sendo que este órgão tem 
que ter a finalidade compatível, mesma área de atuação da ONG e as áreas que 
poderão exercer suas atividades estão delimitadas no art 1 da 9637/98 são elas: 
ensino, pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e 
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Já o credenciamento das 
organizações da sociedade civil de interesse público esta para receber tal rótulo 
único órgão competente é o Ministério da Justiça, tendo também de atuar em áreas 
determinadas expressas no art. 3 da lei 9790/99.
Quinta diferença é quanto à obrigatoriedade da qualificação ou do 
credenciamento: Na organização social este credenciamento é discricionário e na 
organização da sociedade civil é vinculado, ou seja, naquela a lei deixa ao crivo 
discricionário da União em qualificá-la ou não, contudo na organização da 
sociedade civil preenchidos os requisitos do art 6. parágrafo 3 da lei 9790/99 , 
esta terá um direito subjetivo de adquirir a qualificação por ser uma ato vinculado. 
O autor Massau Justem Filho critica a falta de licitação para a qualificação da 
organização social por ferir o princípio da impessoalidade, pois seria um risco 
deixar na mão de um órgão tal escolha discricionária. 
Organizações sociais: 
Tem muita proximidade com o poder público devido ao programa de 
publicizaçao, o professor Carvalhinho faz uma critica a tal programa pregando a 
idéia que este seria uma prova da desestatização, pois o estado ao invés de prestar 
diretamente uma atividade passa esta para uma pessoa de direito privado, para este 
autor não se trataria então de uma publicizaçao e sim uma desestatização devido 
ao fato daquela entidade não transformar sua natureza de pessoa jurídica de direito 
privado para direito público, tanto que o mentor desta instituição em âmbito 
federal o Ministro Bresser Pereira chamava esta entidade de pública não estatal. 
O que leva uma ONG a se sujeitar a tal programa de publicizaçao, ou seja, 
quais as vantagens adquiridas? 
- Serão destinados recursos orçamentários sem licitação e bens públicos 
necessários ao cumprimento do contrato de gestão. 
Quem irá fiscalizar os gastos desta entidade de acordo com a CF art. 70 será 
o Tribunal de Constas, todavia a lei 9637/98 prega que será fiscalizada pela 
entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, 
sendo que esta ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou 
ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização 
social, dela darão ciência ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária. Note 
que a lei criou um intermediário entre a entidade realizadora da atividade e o TCU 
contrariando a CF na opinião do Prof. Luiz de Castro21.Concluindo então temos 
duas formas de controle uma prevista pela Constituição e outra pela lei 9637/98. 
Note também que o bem destinado a tal entidade dispensará licitação, 
mediante permissão de uso (que é um ato administrativo), consoante cláusula 
expressa do contrato de gestão, ou seja, não há uma alienação e sim o uso do 
domínio útil. 
Outra vantagem é observada no art. 14 da lei, que prega a faculdade ao 
Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com 
ônus para a origem, ou seja, o ente que cedeu continua pagando o salário ao 
servidor. 
Em relação à licitação observamos que ocorre sua dispensa na celebração de 
contratos de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades 
contempladas no contrato de gestão, considerado esta uma outra vantagem. Tal 
regra esta prevista no art. 24 inciso XXIV da 8666/93:
Art. 24- É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as 
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, 
para atividades contempladas no contrato de gestão.
Importante observar que tal contratação só pode ser feita na mesma esfera 
de governo, então caso seja uma organização social federal só outra entidade da 
esfera federal é que poderá contratá-la. Exemplo de organização no âmbito 
21 Vide sobre o tema arts. 8,9 e 10 da lei 9637/98.(pág.324)
federal: bio-amazônia, Laboratório Nacional de Luz Sincroton, Fundação Roquete 
Pinto. 
Desqualificação da organização social:
O poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como 
organização social. Quando constatado o descumprimento das disposições no 
contrato de gestão. 
A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o 
direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, 
individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou 
omissão. A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores 
entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções 
cabíveis. 
Alguns autores criticam a palavra poderá,