Aula - SFH

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Sistema Financeiro de Habitação – Aula 18.1
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Professor Leonardo Faustino – Sistema Financeiro da Habitação (Curso Ênfase Pretorium)
Origem
Quando se fala em Sistema Financeiro de Habitação é posicionar no contexto histórico a origem do SFH e porque surgiu. Em 1964, na época da ditadura militar, o déficit habitacional no Rio de Janeiro era muito grande, até porque poucas eram as entidades que se prestavam a fazer investimentos neste ramo habitacional, até mesmo pela insegurança do investimento, não se sabia exatamente como era o retorno, bastando retornar para saber que naquela época de 1964, não existia o que hoje nós conhecemos por correção monetária.
Mais precisamente em agosto de 1964, surgiu a Lei 4.380, que veio a criar o Banco Nacional da Habitação (o famoso e extinto BNH). Também veio a criar a correção monetária, que na época não existia e o Sistema Brasileiro de Poupança, ou seja, nesta época foi que se criou a poupança com um modelo relativo à correção monetária. Antes disso não existia. O objetivo dessa legislação era justamente atrair para o cenário econômico daquela época, investimentos no setor de habitação, objetivando reduzir este déficit habitacional que até então existia.
Essa legislação veio a definir regras até então rígidas para esse Sistema, a fim de evitar também a especulação imobiliária, uma vez que o que se pretendia era diminuir o número de pessoas sem a sua moradia própria e não fomentar um acréscimo desmesurado de aquisição de propriedades imóveis para a habitação. Nessa época foi criado esse Sistema justamente para fomentar a habitação daqueles que não tinham acesso à sua moradia própria. Então, nessa época também foi criado o BNH com uma força normativa própria, aonde ele poderia expedir resoluções, bem como outros regramentos próprios para a manutenção do Sistema e aí nós temos um espectro positivo próprio em relação ao SFH. 
Legislação
Para sistematizar o nosso estudo, nós temos a Lei 4.380/64, que cria o BNH e o SBPE, que era o Sistema Brasileiro de Poupança com atualização monetária facultativa. O Decreto 55.279, veio então a adaptar as Caixas Econômicas Federais ao SFH. Também a Lei 4595/64 criou o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central, bem como a atualização monetária passou a ser obrigatória a partir de 1966, através do Decreto 19.
Mantendo ainda aqui no nosso slide, a gente chega ao Decreto – Lei 70, que também será abordado em tema adiante, resolução do Conselho do BNH que cria o SCVS (também falaremos disso adiante); Em 1966, o Decreto 2291 extinguiu o Banco Nacional da Habitação – BNH – e incorporou todo o seu passivo e ativo à Caixa Econômica Federal, passando então a ser responsável pela operação do Sistema Financeiro da Habitação. E a Lei 8.177/1991 passou a tratar da utilização da TR, no âmbito do SFH.
Posteriormente, nós temos a Lei 8.692, que extingue o SCVS e cria também alguns modelos de amortização e de reajuste de prestação; a Lei 9.514, que trata do Sistema Financeiro Imobiliário (iremos abordar isso também, mais adiante), a Lei 10.188 que criou o programa de arrendamento residencial, apesar de hoje ele ser um programa que está sendo absorvido, em grande parte, pelo programa “Minha casa, minha vida”, ainda possui bastante força no nosso cenário atual e, por fim, a Lei 10.931, que trata, em alguns aspectos, também do Sistema Financeiro de Habitação.
Conceito
Inicialmente, quando a gente fala de Sistema Financeiro de Habitação, a gente tem que compreender como funciona matematicamente esse sistema. Basta ver que o Sistema Brasileiro de Habitação nada mais é do que um empréstimo de dinheiro para a aquisição da casa própria e esse empréstimo de dinheiro tem que retornar à sua fonte de recursos. 
Quando o sistema foi criado, então, em 1964, pela Lei 4.380, criou-se naquela época a Caderneta de Poupança passou a funcionar da seguinte forma: recebia o recurso dos poupadores; estes recursos passavam a integrar o Sistema Brasileiro de Poupança e poderiam ser mutuados, emprestados àqueles mutuários que defendiam a sua casa própria e, por conta disso, deveriam regressar a esse sistema de poupança, a fim de manter a rigidez de todo esse complexo.
Então, mais ou menos, o mutuário tomava o dinheiro emprestado e deveria devolver de uma forma que remunerasse aquele capital mutuado, bem como o sistema como um todo e a instituição financeira também está inserida nesse contexto. 
Prestação
Então, nós temos a seguinte composição da prestação: ela pretende amortizar o saldo devedor, ou seja, aquele valor que foi mutuado, e também a pagar uma parcela de juros que está embutida na contratação do SFH. 
Logo, a prestação do SFH é composta de uma parcela de amortização e uma parcela de juros. A amortização abate o saldo devedor enquanto os juros, nada mais são do que a remuneração daquele capital. Dentro da minha prestação eu tenho que, obrigatoriamente, pagar os juros e ainda, sobrar uma parcela para que eu reduza o meu saldo devedor.
Exemplo: Se eu pego cem mil reais e no primeiro mês eu tenho um por cento de juros, nesse primeiro mês eu já deveria ser capaz de efetuar o pagamento destes juros e abater uma pequena parcela desses cem mil reais mutuados. Essa seria a regra básica que a gente teria.
Bem, naturalmente, para que isso ocorra, tanto para que isso ocorra tanto a minha prestação, quanto meu saldo devedor deveriam ser reajustados na mesma periodicidade e também pelo mesmo índice, ou seja, o índice que eu aplico na prestação deveria então ser o mesmo índice que eu aplico no saldo devedor, crescendo os dois na mesma proporção. O sistema teria que, ao final de um determinado período, permanecer zerado. Inexistiria o saldo devedor.
Ocorre que no Brasil, infelizmente, nós tivemos uma quebra dessas duas regras da matemática. Na verdade, o que aconteceu foi que a prestação do SFH sofria um reajuste “X” numa periodicidade, como a gente vai ver daqui a pouco, enquanto o saldo devedor acompanhava a inflação em uma periodicidade menor. Ora, se eu tenho um saldo devedor crescendo de um jeito e a prestação aumentando de outro jeito inferior, qual é o resultado matemático disso? Ao final do período contratado, nós vamos ter um saldo devedor residual, que eu hoje posso dizer que é a maior das preocupações dos mutuários do SFH que é efetuar o seu pagamento e ao final a gente ter um saldo devedor ainda a ser cobrado.
Sistemas de Amortização
A gente consegue ver aqui os sistemas de amortização que, como eu disse, são a forma em que as prestações aumentam, tendentes a reduzir esse saldo devedor e a restituir este mútuo.
O sistema de amortização francês, que também é conhecido hoje, no meio da habitação, como tabela “price”. A tabela “price” prevê a utilização de juros decrescentes, uma amortização crescente e a prestação se mantendo sempre igual. 
Quando eu falo em juros decrescentes e amortização crescente, o que significa isso? Lembram quando eu disse que a prestação se comporta com uma parcela de juros e uma parcela de amortização? Pois bem. Quando eu efetuo este pagamento em um primeiro mês, por exemplo, eu teria uma parcela de juros, vamos supor, de uma prestação de mil reais, onde de juros eu estaria pagando setecentos reais e de amortização, trezentos reais. Vale dizer: setecentos reais eu remunero o capital mutuado e trezentos reais eu diminuo no valor do meu saldo devedor. No mês seguinte, esta mesma parcela de mil reais vai comportar um pouquinho menos de juros, ou seja, seiscentos e noventa de juros e trezentos e dez de amortização do saldo devedor. No terceiro mês, um pouquinho menos de juros e assim sucessivamente até o momento em que, mantida uma relação de reajuste ideal, eu teria o meu saldo devedor zerado porque eu estaria pagando menos juros e mais amortização. 
Então, o sistema francês tem esse objetivo. Se mantivéssemos todo esse caminhar no sistema da tabela price, nós teríamos um saldo devedor zerado, aonde o mutuário não teriaque se preocupar e seria dono da casa própria sem que tivesse nenhuma preocupação com saldo devedor residual. 
O segundo sistema de amortização seria o sistema de amortização constante, aonde eu teria uma parcela de juros decrescente e uma parcela de amortização constante, logo a prestação seria decrescente. Como eu expliquei anteriormente, se os juros decrescem e a amortização se mantém rígida, se mantém a mesma, logo a prestação, que é o somatório das duas parcelas anteriores, vai decrescer também.
O terceiro sistema de amortização é o sistema de amortização misto, SAM. Ele prevê uma redução de juros decrescente, uma amortização constante, mas também, e naturalmente, uma prestação decrescente. Esse sistema de amortização que é o chamado sistema de amortização misto, também é conhecido na doutrina e também pela jurisprudência como o sistema de amortização hamburguês, porque ele se utiliza de uma média entre a tabela price e o sistema de amortização constante. Teremos o sistema misto de amortização com prestações reais crescentes, ou seja, a amortização fica constante até a vigésima quarta parcela e depois a amortização passa a crescer, enquanto os juros são pagos de forma crescente até a vigésima quarta prestação e decrescente dali por diante. 
Em seguida nós temos o sistema de amortização em série gradiente. O sistema de amortização em série gradiente merece uma atenção um pouquinho maior. A série gradiente foi uma tentativa do governo de fomentar ainda mais o SFH, ou seja, o governo criou uma forma aonde a pessoa poderia ingressar no SFH e depois, poderia se utilizar de uma outra forma de reajustes de suas prestações. Na verdade o sistema em série gradiente pagava os juros em forma crescente até a vigésima quarta prestação e depois passava a decrescer e, ao contrário, ele mantinha-se constante na amortização e depois ele amortizava mais. 
Por fim, a gente tem o sistema que hoje é mais utilizado, que é o sistema de amortização crescente, ou seja, é o sistema sacre. Esse sistema hoje é utilizado pelas grandes instituições financeiras que operam no SFH. Com ele, os juros também são pagos de forma decrescente, tal qual ocorria no sistema price e a amortização também é crescente, ou seja, os juros diminuem, a amortização aumenta, mas nós temos aqui uma especificidade em que a prestação também passa a cair. Nesse caso da tabela sacre, é interessante porque, mantida a regularidade da economia, a gente tem uma prestação que passa a cair.
Todos esses sistemas que eu falei, de amortização, são previstos no contrato. Então, a cada momento histórico que passamos, nós temos ali embutida no contrato, a previsão de um sistema de amortização. O sistema sacre hoje é um sistema que se mostra, na nossa economia que está firmada, de uma forma mais justa. Por quê? Assim como era previsto no sistema francês, ou seja, na tabela price, hoje o sistema sacre também, ao término da relação contratual, tende a levar o saldo devedor a zero. Por isso, inclusive, que as prestações tendem a cair.
Hoje em dia se a gente pegar um contrato e for analisar um contrato que se utilize do sistema sacre, as previsões de prestações ao longo de vinte anos, mantidas naturalmente as nossas condições econômicas de hoje, tenderão a uma prestação, talvez dez, quinze por cento, menor do que a prestação prevista por esse contrato. 
Então nós temos aqui a primeira parte do nosso tema que seria o sistema de amortização. 
Bem, naturalmente, como eu disse aos senhores, não existe apenas o saldo devedor. Nós temos também que trabalhar com as prestações mensais. Como eu disse antes, são compostas as prestações de uma parcela de juros e uma parcela de amortização. Bem, logo no início deste nosso tema, eu abordei que no Brasil quebramos uma das regras da matemática financeira, que era o suporte de todos os SFH, quando a gente passou a corrigir o saldo devedor de uma forma e a reajustar as prestações de outra forma completamente diferente. 
O governo, naquela época em que a inflação era galopante, era muito grande, verificou-se uma falha nesse sistema porque existia o chamado arrocho salarial. Naquela época de 1969, 1970, os salários não acompanhavam a inflação. Fatalmente, para esse sistema terminar zerado, deveria o mutuário efetuar um pagamento de prestação compatível com o pagamento de juros e amortização do saldo devedor. A partir do momento, então, que eu não tenho essa amortização idêntica, ou seja, eu não tenho aumento salarial para acompanhar esse reajuste, o governo teve que intervir e ele interveio através de várias tentativas de implementar alguns sistemas de reajustes de prestação. 
Isso é interessante porque, às vezes vocês vão me ver falando aqui em siglas, e quem trabalha no ramo da habitação, até mesmo os julgadores, por vezes eles tratam efetivamente de alguns temas se utilizando de siglas e até mesmo nas provas da Magistratura, a gente verifica que às vezes a questão não encerra maior complexidade, só que pelo simples fato de se utilizar uma sigla ali no meio, a gente acaba tendo então aí talvez um dificultador disso aí. 
Sistemas de Reajuste de Prestação
Vamos dar uma olhada agora nos nossos sistemas de reajuste de prestação. Do ano de 1966 a 1969, nós tínhamos planos denominados “A” e ”C”. Significava que a prestação desse mutuário era reajustada anualmente pela variação de um salário chamado salário habitacional ou pela UPC, que na época era denominada Unidade Padrão de Capital. 
Depois o governo surgiu com outra tentativa que passou a ser o chamado PES. O PES nada mais é do que a sigla: Plano de Equivalência Salarial. Ou seja, eu contratei um plano de habitação, um contrato habitacional. Mutuei, por exemplo, cem mil reais. A minha prestação inicial era de mil reais. Ora, se o meu salário não aumenta, em pouco tempo eu me veria impossibilitado de efetuar o pagamento da minha prestação se ela acompanhasse, a todo o momento, aquela inflação galopante que existia naquela época. Então, o Plano de Equivalência Salarial veio a ser instaurado para que o mutuário visse a sua prestação acompanhar a sua variação salarial. 
Exemplo: Se hoje o meu salário fosse, por exemplo, de três mil e quinhentos reais e eu pagasse uma prestação de mil, se aumentasse o meu salário em dez por cento e eu fosse para três mil, oitocentos e cinqüenta, a minha prestação poderia subir para mil e cem reais, os mesmos dez por cento. Isso não comprometeria a minha capacidade financeira para efetuar o pagamento dessa prestação. 
Só que o governo efetuou algumas tentativas. Primeiramente, instituiu o PESSM que era o PES – salário mínimo, ou seja, a cada aumento anual de salário mínimo, essa variação era calculada e era aplicada também às prestações do mútuo habitacional. 
Depois, o governo instituiu o chamado PESCP, aonde CP significa categoria profissional. Algumas categorias, como a gente sabe, têm os seus sindicatos e o sindicato, então, passaria a informar anualmente, qual foi a variação salarial daquela categoria e a partir de então, a prestação do mútuo habitacional sofreria o mesmo acréscimo. Naturalmente que se a categoria profissional desse mutuário fosse autônoma, por exemplo, aquela que tem uma variação salarial que não se pode medir através de seu sindicato, a variação adotada através dessa legislação seria a própria do salário mínimo. 
Em 93, até os dias de hoje, nós temos então o PESPCR, aonde PCR significa comprometimento de renda. A variação era pelo comprometimento de renda. 
O PES possui uma premissa básica que é de tentar sempre manter a relação, ou seja, o poder aquisitivo daquela família de forma que, em razão do mútuo habitacional, ele não venha a sofrer um decréscimo do seu poder de compra. Essa foi a intenção do PES no momento em que foi criado e o Plano de Comprometimento de Renda, que é o PCR, veio a reforçar isso, porque ele colocava dois limitadores na variação salarial do mutuário: (i) era a sua variação de acordo com o seu aumento de salário e, em contra partida, também impunha um (ii) limitede trinta por cento da renda de quem compunha o contrato para justamente, caso a prestação subisse mais do que trinta por cento daquela renda, ele teria um limitador natural da sua prestação.
Bem, então até aqui tratamos um pouquinho de prestação.
Como eu falei, às vezes os examinadores tentam se pegar em algumas questões relativas tão somente às siglas. Vamos discutir a terceira questão da prova de 2009. Essa foi a 80ª questão da prova na época e ele disse o seguinte:
Questão: Considerando a estrutura, os objetivos e a forma de financiamento do SFH, assinale a opção correta a respeito do PES, instituído pelo Decreto 2614/84, e do PCR, instituído pelo Decreto 8.692, de 93.
De acordo com o PCR, a prestação mensal referente ao financiamento habitacional deve ser reajustada de tal forma que não comprometa a mais de trinta por cento da renda bruta do mutuário para pagamento dos encargos mensais. 
Caso a renda bruta de um mutuário do SFH submetido ao PCR seja igual a mil reais, então o valor da primeira prestação, referente ao financiamento habitacional, poderá ser de quinhentos reais.
Ambos os planos se destinam principalmente ao agente financeiro do SFH.
A instituição do PCR garantiu ao mutuário o reajuste da prestação mensal relativa ao financiamento habitacional de acordo com o aumento salarial da categoria profissional a que pertença o mutuário, de acordo com o PES. 
As prestações mensais relativas aos financiamentos devem ser reajustadas de modo a não comprometerem mais de quarenta por cento da renda do mutuário.
Bem, nesse momento a gente consegue ter aqui uma clara noção de que a questão não demanda maior complexidade. Por quê? (i) Basta que o candidato esteja familiarizado com a sigla. PES significa Plano de Equivalência Salarial; PCR significa Plano de Comprometimento de Renda; ora, a resposta correta dessa questão é a letra ”a”, justamente pelo que nós acabamos de ver. O plano PCR limita que a variação não comprometa mais do que trinta por cento da renda bruta do mutuário para o pagamento das mensalidades.
Por que a letra “b” está errada? Ora, porque se o PCR limita trinta por cento, se o mutuário ganha mil reais, naturalmente ele não poderia pagar quinhentos reais, pois isso seria cinqüenta por cento de sua renda. Da mesma forma a letra “c”: ambos os planos não se destinam ao agente financeiro do SFH, eles se destinam ao mutuário, eles se destinam a garantir que o mutuário tenha o seu poder de pagamento preservado. Então, ele não se destina ao agente financeiro. Letra “d”, então, também estaria errada, uma vez que o PCR não deixa que o aumento se dê conforme o aumento da categoria profissional, já que a gente acabou de ver que o que permite esse aumento é o outro tipo de PES, que é o PES CP, PES categoria profissional. Esse PESPCR considera o aumento da variação salarial do próprio mutuário, e não da sua categoria profissional. E, por fim, no PES, as prestações não podem atingir quarenta por cento, uma vez que a própria legislação que cuida tão somente do PES, se não estiver submetido ao PCR, vai limitar a trinta e cinco por cento. Então, a letra “e”, também estaria errada.
Verificando essa questão, a gente já consegue perceber que a matéria do SFH não é nada que demande uma preocupação tão grande. Obviamente, pelo tamanho do aspecto legislativo que envolve o SFH, já que a gente não tem somente as leis, nós temos várias resoluções que também tocam o SFH, obviamente demandam um estudo maior. Demanda que o candidato, PELO MENOS, passe uma vista na Lei, conheça. Isso está mostrando aqui para gente que às vezes o examinador tenta colocar uma casca de banana e tenta confundir o candidato a partir de siglas, imaginando que o candidato pode não estar tão familiarizado com essa nomenclatura própria do SFH.
Saldo devedor
Agora vamos tratar um pouquinho sobre saldo devedor. O saldo devedor sofre uma limitação diferente da prestação e foi justamente por isso que o nosso sistema talvez tenha trabalhado um pouco em descompasso, como eu disse, prestação sendo reajustada de uma forma em periodicidade “a”, enquanto o agente teria o saldo devedor reajustado de outra forma, numa periodicidade, por exemplo, “b”.
Reajuste do saldo devedor
Ora, uma questão que permeou os nossos tribunais durante muito tempo foi a questão de qual era o índice mais adequado para o reajuste do nosso saldo devedor, até mesmo porque a forma de reajuste do saldo devedor era previsto em contrato e continua sendo previsto em contrato. Hoje é tranqüilo que a gente se utilize da taxa referencial, a chamada TR, mas a gente vai ver que isso nem sempre foi tranqüilo.
INPC x TR
Antigamente a gente tinha uma discussão acerca de qual índice deveria reajustar o saldo devedor. Havia uma discussão muito grande se esse saldo devedor deveria continuar sempre sendo reajustado pelo INPC (ÍNDICE NACIONAL DE PREÇOS AO CONSUMIDOR), que era um dos índices que media a inflação da época, ou se ele deveria ser reajustado pela TR. A discussão se dava porque algumas pessoas defendiam que a TR não se prestava a essa forma de reajuste porque ela não refletia de maneira real a inflação e prejudicava os mutuários. Daqui a pouco a gente vai ver que isso não é bem verdade.
A Lei 8.177/91 definiu a TR como novo indexador da atualização monetária para as cadernetas de poupança e para o SFH e isso gerou uma ADIN, proposta naturalmente, em que o STF assim se manifestou: “Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela será essa lei retroativa (retroatividade mínima), porque vai interferir na causa que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.” Precedente do STF.
À luz nessa ADIN, muito se discutiu se a TR então poderia ser aplicada aos contratos anteriores a 1991, ou seja, anteriores aquela data da referida lei, ou se somente poderia aplicar a TR em época posterior. Lembra no início que eu falei que um dos motivos pelo qual a Lei 4.380, ao instituir o SFH, foi criada para fomentar o investimento na área de moradia popular? Moradia própria era o objetivo daquela lei. E para que isso fosse viável, eu deveria ter investimentos, ou seja, capital investido e segurança para que esses valores retornassem ao investidor. A partir do momento então que eu mudei uma base, eu posso causar um desequilíbrio nesse investidor.
Então, veja: naquela época foi criado então o sistema de poupança. Ora, se eu tenho um dinheiro retirado da poupança de milhões de poupadores, e aplicado no SFH, eu tenho que restituir esses valores ao sistema de poupança na mesma forma, na mesma remuneração. Bem, se eu tenho então dois índices, cada um aplicado de uma forma diferente, eu posso causar desestabilização neste sistema. 
E aí foi então que os contratos daquela época, mesmo anteriores a 91, traziam a previsão de que o saldo devedor era reajustado pelo mesmo índice que reajustasse as poupanças. Então aí se causou uma discussão na interpretação desse julgado nessa ADIN 493, uma vez que, se eu não posso retroagir, eu tenho que aplicar o tempo todo o INPC, que seria então quem melhor refletia a inflação e por conta disso, traria maiores benefícios ao mutuário. 
Porém, não foi essa jurisprudência que se consolidou, apesar de que a jurisprudência chegou a ficar um pouco vacilante. No STF, no julgamento da ADIN 493, não excluiu do universo jurídico a TR, vale dizer, não decidiu no sentido que a TR não pode ser utilizada como índice de indexação. O que o STF decidiu na referida ADIN é que a TR não pode ser usada como indexação em substituição a índices estipulados em contratos firmados anteriormente à Lei 8.177/91. Essa posição violaria os princípios constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. 
Então, como eu disse, essa primeira jurisprudência que eu trago aqui, que éuma jurisprudência do STJ, foi no sentido de que se eu tivesse um contrato, por exemplo, que tivesse a previsão de que o saldo devedor fosse aplicado ao INPC e ele fosse anterior a 91, eu não poderia nunca, a partir dessa data, aplicar a TR, porque o meu contrato já trouxe expresso qual era o índice, então eu não poderia alterar unilateralmente essa previsão. 
Todavia, eu tenho uma outra circunstância aonde os contratos traziam uma outra previsão. A previsão que os outros contratos faziam era: o reajuste do saldo devedor se dará pelo mesmo índice de reajuste das cadernetas de poupança, ou se a fonte de recursos, por exemplo, fosse o FGTS, de acordo com esse fundo também se daria que, diga-se de passagem, hoje ambos são corrigidos monetariamente pela TR. Então, a correção monetária tanto da poupança quanto do FGTS hoje é pela TR. A diferença se dá nos juros remuneratórios, que na poupança hoje a gente trata de 0,5% a.m. (6% a.a.), enquanto no FGTS, de 3% a.a..
Bem, tratando ainda do INPC com a TR, a gente tem a Súmula 295 do STJ, que veio a tratar justamente dessa fórmula: A TR é indexador válido para os contratos posteriores à Lei 8.177/91, desde que pactuada: 
STJ Súmula nº 295 - 12/05/2004 - DJ 09.09.2004
Taxa Referencial (TR) - Regras para a Desindexação da Economia - Pacto
A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada.
Porém, isso não foi suficiente para acalmar os ânimos em torno dessa discussão, o que levou o STJ a editar a Súmula 454:
STJ Súmula nº 454 - 18/08/2010 - DJe 24/08/2010
Pactuação da Correção Monetária nos Contratos do SFH pelo Mesmo Índice Aplicável à Caderneta de Poupança - Incidência da Taxa Referencial - TR - Termo Inicial da Vigência
Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991.
 Essa súmula mais recente dizia que, pactuada a correção monetária pelos contratos do FSH, pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a TR a partir da vigência da Lei 8.177/91. 
Somente a guisa de exemplificação, a gente vê também que às vezes os mutuários eram induzidos a pleitear a aplicação deste índice do INPC, de forma que lhe seria menos vantajoso, principalmente para períodos posteriores a 91, e a gente consegue verificar que, de 94 a 2003, a TR variou 2.218%, enquanto o INPC variou 2.794%, aproximadamente. De 99 a 2003, a TR variou 58,22%, enquanto o INPC variou em 18,91%. E de 2003 a 2010? A TR variou 16,49% enquanto o INPC variou apenas 56,04%.
A gente consegue, diante desse cenário, ter a seguinte visão: se o mutuário estiver discutindo o seu contrato em um período de 93 a 2003, a TR é melhor para ele. Se ele estiver discutindo um contrato somente em um período de 99 a 2003, o INPC é melhor para ele. Mas se ele estiver discutindo um contrato de 2003 a 2010, a TR é melhor também para o mutuário. 
Vejam que, no global, a TR continua sendo melhor para o mutuário, ao passo que, julgada procedente uma demanda que determina a substituição da TR pelo INPC em todo o período contratado, nós podemos chegar à esdrúxula situação em que o mutuário, por exemplo, poderia ter um saldo devedor de cem mil reais, caso se aplique a TR e agora ele está com um saldo devedor de cento e cinqüenta mil reais, se aplicado o INPC. É o famoso ganhou, mas não levou. É o ganhou, mas ficou numa situação pior do que aquela em que se encontrava antes da entrada, ou seja, antes da substituição desse índice. 
Correção monetária do saldo devedor
Bem, outra questão que permeou os tribunais superiores durante muito tempo, foi uma tese acerca da forma de atualização, de correção do saldo devedor. Ora, se a gente fosse esquecendo um pouquinho o sistema financeiro, o ramo financeiro, imobiliário, se eu falasse assim: “Leonardo, me empresta cem reais.” Aí, o Leonardo vai lá e empresta cem reais para vocês. E vocês vão me pagar daqui a um mês e meio com juros no primeiro mês e depois, esse pro rata desses quinze dias, que vocês ficaram com os meus cem reais. Para não incidir na lei de usura, vão esgotar 1% então ao mês, conforme previsto na lei de usura. 
Ora, emprestados os cem reais, daqui a um mês eu quero apurar os juros e vocês querem me pagar uma parcela daqui a um mês. Qual seria o correto? Seria você me pagar os cem reais e depois eu fazer um cálculo dos juros do remanescente pelos próximos quinze dias ou eu calcular o custo dessa disponibilidade do dinheiro durante todo esse primeiro mês, aplicar os juros e a correção e depois abater o que eventualmente vocês fossem me pagar?
Bem, me parece que, matematicamente, efetivamente vocês teriam que pagar todo custo financeiro desse mês. Pois é. Só que algumas pessoas não pensavam desta forma e não pensavam desta forma numa interpretação do artigo 6º, alínea “c” da Lei 4.380, que trazia a seguinte previsão: 
Art. 6° O disposto no artigo anterior sòmente se aplicará aos contratos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão, ou empréstimo que satisfaçam às seguintes condições:
c) ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros;
Esse é o trecho que gerou discussão: “antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros.” O que algumas pessoas interpretaram era o seguinte: Ora, se eu tenho um empréstimo bancário vinculado ao SFH e necessito efetuar o pagamento da minha prestação, essa minha prestação que eu estou pagando deve primeiro abater o saldo devedor para que depois então seja apurado o reajuste desse mesmo saldo devedor.
Significa: eu usei o dinheiro durante um mês, pago, abato sem qualquer reajuste e somente depois eu reajustaria. Durante muito tempo isso ficou sendo tratado com grande controvérsia, inclusive entre os tribunais e posteriormente acabou sendo fixado o entendimento no próprio STJ de que essa norma deve ser interpretada dessa forma. Ou seja, primeiro eu tenho que reajustar o saldo devedor, remunerar aquele capital mutuado para somente depois então eu abater a prestação desse saldo devedor e aí pro mês seguinte, eu apuraria novamente os valores que seriam devidos. 
IPC x BTNF
Uma outra questão que se debateu muito nos tribunais foi a respeito de que índices deveriam ser aplicados em 1990, se IPC ou BTNF. Logicamente que para os mutuários era muito mais interessante que o saldo devedor, em abril de 1990, fosse recalculado com base na BTNF de março, ou seja, Bônus do Tesouro Nacional Fiscal de março de 90, que daria 41,38%, enquanto o IPC se daria no percentual de 84,32. 
Essa discussão se deu mais fortemente porque nesta época de 1990, março de 90, foi quando o então presidente Fernando Collor bloqueou os cruzados e editou um material legislativo, as medidas provisórias então que trataram desse bloqueio naquela época, muitos talvez fossem muitos jovens e talvez não recordem desse período, porém em verdade é que a discussão era: Ora, naquela época todo ativo, existente em caderneta de poupança, que ultrapassasse cinqüenta mil cruzados novos, era bloqueados e transferidos ao Banco Central. E esses valores eram atualizados na base do BTNF, de 41,38%, enquanto aqueles valores que ficasse a disposição do então poupador, esses seriam então atualizados na base de 84,32%. 
Vejam, esses teriam 84,32% em apenas um mês. Seria o seu saldo devedor quase que dobrando em relação à esta aplicação. Muito se discutiu até que o tema chegou na corte especial do STJ através dos embargos de divergência no Resp nº 218426, oriundos de São Paulo, aonde o STJ, por maioria, que fique bem claro, decidiu pacificar a questão dizendo que se aplica 84,32%, o IPC. Então, hoje nós temos uma situação pacificada, na verdade desde 2000, no sentido de que o que se aplica ao saldo devedor em abril de 1990 é o IPC, no percentual de 84,32%. Isso é interessante porque é uma questão quepode vir eventualmente sobre esse tema também, ok? 
Anatocismo
Bem, próxima questão que a gente teria a tratar aqui seria a questão do anatocismo. O anatocismo é a cobrança de juros sobre juros em período inferior a um ano, ou seja, a evolução onde está o correto para que não haja anatocismo seria eu evoluir os juros em uma tabela à parte durante um ano e somente após esse período deveria eu reincorporá-lo ao meu saldo devedor para que a gente possa aferir então esse novo saldo devedor.
Temos aqui uma tabela de exemplo da própria tabela price. Vejam como funciona hoje a tabela price: se eu tenho um saldo devedor de cem mil reais e eu efetuo o pagamento de uma prestação de dez mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais, eu estaria pagando uma amortização de nove mil, seiscentos e trinta e juros de oitocentos e trinta e três. E se a gente for verificar, os juros vão diminuindo até o valor de oitenta e seis reais, enquanto a amortização vai aumentando até o valor de dez mil, trezentos e setenta e sete e o saldo devedor encerraria quase que zerado, nessa hipótese. Vejam, a gente tem essa questão demonstrando bem como funcionaria então a tabela price. 
Bem, se a gente for olhar a tabela seguinte que é uma hipótese de amortização negativa, como eu falei antes, a amortização se dá com o pagamento da prestação aonde eu tenho uma parcela de amortização do saldo devedor e uma parcela de juros. A amortização negativa é um fenômeno que ocorre nesta tabela, quando a minha prestação não é suficiente se quer para pagar a parcela de juros. Significa que eu não amortizo nada, o meu saldo devedor permanece o mesmo e em contra partida eu não pago nem todos os juros. Então os juros voltam a integrar o saldo devedor e, em razão disso, sofrer nova incidência de juros no mês que vem. 
Se a gente for olhar então um saldo devedor de duzentos mil, e eu pago uma prestação de mil e quinhentos reais, aonde os juros são apenas de mil, seiscentos e sessenta e seis reais, você vê que a prestação não paga sequer essa parcela de juros e, em razão disso, a minha amortização fica sendo negativa todo mês em cento e sessenta e seis reais no primeiro, cento e sessenta e oito no segundo, cento e setenta e nove no décimo mês. Vejam, o meu saldo devedor, ao invés de decrescer, aumenta. 
Vejam que a figura presente no slide é diferente dos juros compostos. Alguns autores e às vezes até mesmo alguma parte da jurisprudência, tende a dizer que juros compostos são a mesma coisa que anatocismo, enquanto anatocismo é o juros sobre juros. 
De acordo com a lei, a gente sabe que os juros nada rendem, salvo estipulação em contrário e a previsão da Lei de Usura em que a gente tem aí a possibilidade de capitalização anual. Mas vejam bem: uma coisa sou eu efetuar um cálculo matemático para que no final de um ano, por exemplo, eu tenha uma taxa efetiva de juros, por exemplo, doze por cento ao ano eu posso calcular como juros simples de um por cento ao mês ou ainda, como juros compostos, de 0,90 e pouquinho. Isso vai dar também nos juros compostos, que seriam “juros sobre juros”, por isso que algumas pessoas dizem que isso seria vedado e hoje a jurisprudência se inclina nesse sentido. 
Então, vejam, 0,98% seria um valor mensal para que eu pudesse alcançar ao final de um período calculado, a minha taxa efetiva de juros. Então, notem, doze por cento ao ano, por exemplo, pode ser um por cento ao mês de juros simples ou 0,98 de juros compostos. 
Agora, essa situação é completamente diferente daquela em que eu pago uma prestação e não consigo sequer efetuar o pagamento da minha parcela de juros que compõe a minha prestação mensal e aí esses juros, integrando então a parcela relativa a juros não pagos, voltariam ao saldo devedor e, em razão disso, a gente teria novamente a incidência de juros sobre aqueles juros que já foram computados no mês anterior. Essa é a vedação que a gente tem aqui na Lei de Usura. 
Questão: Teve questão sobre isso também no TRF da 5ª Região, prova de 2009, a quarta questão do nosso material: A respeito do entendimento firmado no STJ acerca do SFH, assinale a opção correta: 
As vantagens pessoas incorporadas definitivamente ao vencimento do mutuário devem ser computadas nos reajustes das prestações dos contratos de financiamento pelo SFH, vinculadas ao Plano de Equivalência Salarial.
Olha, essa questão está correta porque foi aquilo que a gente falou na época do PES, ou seja, uma vez que ele não está vinculado à categoria profissional e seus reajustes devem considerar, inclusive, aquelas vantagens que foram definitivamente incorporadas, ou seja, um tenente, por exemplo, do exército que passe a ser capitão, neste plano ele teria, sim, isso inserido na sua base de cálculo para o reajuste da sua prestação. 
Desde que expressamente pactuada pelas partes contratantes, é legítima a capitalização de juros nas hipóteses de mútuo regidas pela norma do SFH.
Vejam que esta letra “b” está errada e é justamente o que a gente acabou de tratar aqui, no sentido de que o STJ não admite ainda que pactuado. Lá na frente a gente vai dar uma olhadinha em outro sistema, que não é o SFH, é o Sistema Financeiro Imobiliário, para verificar que o STJ tem posicionamentos diferentes até em razão da previsão legal de cada sistema.
A utilização do sistema francês de amortização enseja cobrança de juros sobre juros, quando o valor da prestação for corrigido por índices inferiores aos utilizados para a atualização do saldo devedor, com o passar do tempo, torna-se insuficiente para amortizar a dívida, pois nem sequer cobre a parcela referente aos juros. Nesse caso, há amortização positiva do saldo devedor, pois o residual de juros não pagos incorpora-se ao total do débito.
Aqui há uma casca de banana. A questão estaria perfeita se no lugar de amortização positiva, o examinador tivesse colocado amortização negativa. Nota: o que o sistema espera é a amortização positiva. É que a minha prestação seja suficiente para pagar os juros e amortizar. Agora, se eu não consigo sequer pagar os juros, não amortizo nada, o que ocorre é uma amortização negativa, ou seja, o meu saldo devedor ao invés de decrescer, ele aumenta. Então é uma amortização negativa. Nesse caso a gente tem raciocinar inversamente proporcional.
Nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao Fundo de Compensação Salarial – FCVS – aplica-se o CDC quando a legislação própria protetiva do mutuário e do próprio FSH colide com o CDC. 
Essa questão aqui, vou deixá-la em suspenso um pouquinho porque a gente vai tratar do FCVS e do CDC daqui a pouquinho e a gente vai ver porque esta questão está errada.
Não consigo terminar de ler essa questão, mas vou ler aqui: quando houver previsão contratual para problemas de juros sobre juros será ilegal a utilização da tabela price e...
...bem, daqui a gente já consegue matar porque ela está errada e é porque a gente leu na letra “b” que o STF entende que, mesmo pactuada, eu não posso prever a cobrança de anatocismo, ou seja, não posso prever essa cobrança de juros sobre juros. 
FCVS
Vamos falar um pouquinho sobre FCVS. Vocês viram que eu acabei de falar nessa questão de uma matéria acerca do FCVS e isso também foi muito discutido no STJ quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que a gente vai ver um pouquinho adiante. Mas antes a gente precisa definir e explicar o que vem a ser o FCVS.
Vejam que a cada momento da nossa aula a gente tenta encadear o sistema, tenta fazer vocês entenderem porque que isso se chama Sistema Financeiro de Habitação, porque isso tem que rolar de uma forma muito justa. Então, vamos lá.
Lembram que eu falei agora há pouco tempo atrás acerca da prestação não possuir o mesmo reajuste do saldo devedor? Ora, se eu tenho um saldo devedor que não consegue ser acompanhado pelas prestações, que não consegue sequer amortizar, qual é o resultado disso ao final? Ora, nada mais é do que um saldo devedor gigantesco, monstruoso, que hoje é aquilo que a gente consegue ver aqui nonosso Estado e pelo Brasil afora. Então seriam efetivamente saldos que não foram quitados pela prestação. 
Há muito tempo atrás e depois de um outro momento legislativo, que a gente vai ver aqui daqui a pouco, eu tive um grande problema em relação ao SFH, ou seja, o mutuário vinha pagando suas prestações durante vinte anos e chega hoje, no término do seu contrato e se depara com um saldo devedor residual muito grande. Ora, de quem é a responsabilidade do pagamento? Contratualmente, do mutuário. 
Significa que se você, durante todo o seu desenvolvimento contratual não conseguir quitar o saldo devedor, ao término dos vinte anos, ao término do seu contrato, eu teria uma responsabilidade do mutuário de efetuar esse pagamento. Ora, se a responsabilidade é do mutuário eu também não posso cobrar dele esse saldo devedor de uma forma imediata, porém o contrato prevê – e isso é padrão – que todo saldo devedor não quitado na evolução normal do contrato tem que ser quitado nos cinco próximos anos. 
Então, eu pego o saldo devedor, novamente divido em sessenta meses, aplicando a variação contratual e eu vou ter uma prestação nova e isso gera um problema muito grande para o mutuário porque ele sai de uma prestação às vezes de quinhentos, seiscentos, setecentos, oitocentos reais para uma prestação de cinco mil reais. É uma prestação muito grande que ele não consegue acompanhar, naturalmente, ele é acostumado com oitocentos reais e de repente ele se depara com uma conta de três, quatro mil reais por mês, o caminho dele é apenas um: bater nas portas do poder judiciário. Então, isso é uma questão que até hoje ocorre, até porque os contratos vão decursando. 
Só que o governo tentou, durante uma época, resolver esse problema criando o FCVS – Fundo de Compensação de Variação Salarial. Isso nada mais é do que uma contribuição paga pelo mutuário para a composição de um fundo que garante, ao final do contrato, o pagamento ao agente financeiro de um eventual resíduo do saldo devedor. Então a cobrança era feita através de percentual do valor da prestação manipulado pelo BNH. 
A gente tem então, quando a gente fala sobre FCVS, a seguinte realidade: o mutuário veio efetuando o pagamento de suas prestações. Ao término, como as suas prestações não foram suficiente para amortizar na integralidade o saldo devedor, compete então a esse mutuário, efetuar esse pagamento. Mas se ele tiver aderido a esse FCVS na época em que o FCVS existiu, ou seja, de 67 até 93, ele teria a cobertura desse saldo devedor residual. 
Notem que não podemos confundir saldo devedor residual com saldo devedor total, porque, por vezes, esse mutuário no desenvolvimento de seu programa habitacional não consegue sequer pagar as suas prestações e às vezes ele vai ao agente financeiro e fala que quer incorporar novamente essa prestação dele ao saldo devedor para tentar pagar lá na frente. Naturalmente, quando eu chegar ao final, eu vou ter outro saldo devedor que não exclusivamente residual. Então, temos que ter na cabeça e interpretar o saldo devedor atual como aquele saldo devedor que existiria se o mutuário efetuasse o pagamento da sua evolução contratual exatamente da forma como ela foi cobrada.
Então, vale dizer: se o mutuário todo mês efetuar o pagamento da sua prestação, aquele saldo devedor que vai existir ao término de sua evolução contratual, vinte anos, quinze anos, este vai ser assumido pelo Fundo de Compensação da Variação Salarial. Este fundo foi criado justamente para compensar o Plano de Equivalência Salarial, ou seja, já que a minha prestação só aumenta de acordo com o meu salário, fatalmente eu vou ter um saldo devedor e isso tornava o programa também muito pouco atrativo, porque, digamos assim, ao final do plano, fatalmente o mutuário não efetuaria o pagamento. Então, os agentes financeiros ficariam sem ter o retorno do investimento.
Através do FCVS, a União passa a assumir todos os valores de saldos devedores residuais e vai pagar isso através da emissão de títulos de dívida pública ao agente financeiro e vai pagar isso em cinco, oito ou dez anos, conforme o valor do contrato. Isso tudo previsto em normatização específica. 
Bem, como esse fundo é da União, a Caixa Econômica Federal hoje, por força da Lei 10.150 e da Lei 8.004/90, é a responsável, ou seja, é a gestora deste fundo público. Por muito tempo, a Caixa Econômica defendeu que a legitimidade para responder ações relativas à cobertura desse saldo residual era da União e a União deveria integrar a lide por dois motivos: (i) porque ela é a dona do dinheiro e a gente sabe que a Caixa atuaria neste ramo como mera mandatária da União. Em contrapartida, a gente também alegava no sentido de que (ii) a União poderia ter um conflito de interesses com a Caixa, ou seja, a Caixa também atua como agente financeira. Então, como eu vou defender o agente financeiro Caixa e defender o fundo público FCVS, obviamente, no âmbito administrativo, isso ocorre com uma tranqüilidade muito impar porque o administrativo que cuida do FCVS faz uma defesa institucional muito forte.
Então, por muito tempo, se questionou a legitimidade da União. Hoje a União ingressa em algumas demandas como assistente, inclusive o STJ já admite, reconhece essa possibilidade, todavia, hoje em dia o STJ firmou o entendimento, inclusive através da Súmula 327, de que a Caixa Econômica Federal é a legitimada exclusiva para figurar no pólo passivo das demandas judiciais que discutem o FCVS:
STJ Súmula nº 327 - 22/05/2006 - DJ 07.06.2006
Ações - Sistema Financeiro da Habitação - Caixa Econômica Federal e Banco Nacional da Habitação - Legitimidade
Nas ações referentes ao Sistema Financeiro da Habitação, a Caixa Econômica Federal tem legitimidade como sucessora do Banco Nacional da Habitação.
 Daqui a pouquinho a gente vai voltar também a falar sobre contratos administrativos e contratos de direito civil vinculados ao SFH e a gente vai ver como isso aí funciona.
Como eu falei, a legitimidade é da Caixa Econômica Federal e a vigência do FCVS se deu de 67, através da resolução do BNH nº 25 até o advento da Lei 8.692, que instituiu o PES e o PCR, que se deu em 93.
Bem, aí a gente vai entrar em uma discussão também que se firmou, muito forte, que era da multiplicidade de financiamentos. O que acontecia? A Lei 4.380, no seu artigo 9º, §1º, trazia a seguinte previsão:
Art. 9º Tôdas as aplicações do sistema, terão por objeto, fundamentalmente a aquisição de casa para residência do adquirente, sua família e seus dependentes, vedadas quaisquer aplicações em terrenos não construídos, salvo como parte de operação financeira destinada à construção da mesma.
§ 1º As pessoas que já forem proprietários, promitentes compradoras ou cessionárias de imóvel residencial na mesma localidade ... (Vetado) ... não poderão adquirir imóveis objeto de aplicação pelo sistema financeiro da habitação.(Revogado pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)
Trazia esta norma específica o seguinte: se eu já for dono de imóvel, para evitar especulação, eu não posso comprar outro imóvel financiado com os recursos do SFH. Isso significa dizer que eu já sou dono de um imóvel, eventualmente adquirindo outro, eu não estaria adquirindo esse meu segundo imóvel dentro das regras do SFH, poderia ser qualquer outra norma. Tanto é que nessa época, os contratos traziam a seguinte previsão: olha, se você for proprietário de outro imóvel você se compromete a aliená-lo no prazo de cento e oitenta dias. 
A gente passa a ter uma previsão da Lei 8.100/90, que trouxe a seguinte redação: Art. 3° O Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS) quitará somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do contrato, inclusive os já firmados no âmbito do SFH. 
Vale dizer que essa lei de 5/12/1990, essa data é muito importante para a gente. Já vou explicar por que. Essa Lei 8.100/90 passou a dizer o seguinte: olha, o FCVS é um fundo público. Não vai ficar quitando vários financiamentos para quem acabou especulando no meio imobiliário.Então eu vou editar essa lei aqui, e aí começou uma nova discussão. Ora, se a lei data de 5/12/1990, será que ela pode afetar os contratos firmados na legislação anterior? Obviamente que, como a gente acabou de ver o posicionamento do STF, não poderia. A retroatividade não é admitida. 
Porém, lembram que eu acabei de falar que o artigo 9º, parágrafo 1º da Lei 4.380 diz que quem já tem imóvel não pode contratar pelo SFH? Ora, se você não pode contratar pelo SFH, esse contrato segundo não está sob o pálio do FSH. Logo, não teria cobertura do FCVS. 
Só que isso gerou uma discussão MUITO grande e também chegou aos tribunais porque os mutuários que tinham mais de um contrato, antes da Lei 8.100, queriam porque queriam que o FCVS cobrisse esse saldo devedor residual. Por conta disso veio a seguinte previsão legislativa:
A lei modificou os contratos firmados antes de 90, mas o parágrafo 1º do artigo 9º da Lei 4.380 foi além, pois a norma já proibia concessão de financiamento pelo SFH, então sequer poderia ser concedido o segundo financiamento pelo FSH. Mas veio a Lei 10.150/2000, que deu uma nova redação à Lei 8.100 e passou a ter a seguinte dicção legal: 
Art. 3o O Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS quitará somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do contrato, exceto aqueles relativos aos contratos firmados até 5 de dezembro de 1990, ao amparo da legislação do SFH, independentemente da data de ocorrência do evento caracterizador da obrigação do FCVS. (Redação dada pela Lei nº 10.150, de 21.12.2001)
Vejam que a data de 5/12/1990 é importante justamente porque era a data da edição da Lei 8.100. Essa obrigação passou a ser prevista expressamente pela Lei 10.150/2000. 
Logo em seguida, uma medida provisória 2.197/2001 revogou o parágrafo 1º do artigo 9º da Lei 4380 e passou a dizer então que, independente daquele meu imóvel anterior, eu poderia financiar outro imóvel no âmbito do FSH.
Isso aí foi objeto de um recurso representativo de controvérsia nº 1.133.769 do Rio Grande do Norte, aonde se consolidou a seguinte jurisprudência: a jurisprudência do STJ é no sentido de que, se na data do contrato de mútuo ainda não vigorava a norma impeditiva da liquidação do saldo devedor do financiamento da casa própria pelo FCVS, porquanto preceito instituído pelas Leis 8.004/90 e 8.100/90, fazê-la incidir violaria o princípio da irretroatividade. Orientação firmada neste REsp que eu acabei de falar. 
Na verdade eu preferi citar um trecho de um REsp que seria o 1.241.088 aqui do Rio de Janeiro da relatoria do Ministro Herman Benjamim porque o REsp que foi julgado sob o rito do recurso repetitivo é muito extenso, então para que eu pudesse colocar aqui no slide, ele ficaria muito grande.
Mas o que ficou decidido então foi que não importa se eu tenho dois contratos antes de 90, estes dois contratos vão ser cobertos pelo FCVS, independente do mutuário ter se desfeito de um dos bens ou não. Se ele tiver os dois, os dois serão quitados. 
Cessão Particular de Créditos ou Contratos de Gaveta
Bem, um outro tema que a gente tem que tratar é um tema que foi muito recorrente na justiça que é a cessão particular de créditos, através da Lei 8.004 e da Lei 10.150, também conhecido como contrato de gaveta, então, vocês vão ouvir falar muito disso. Aqui a jurisprudência do STJ mais uma vez se firmou contrário ao mutuário. O artigo 20, que está na tela de vocês, diz o seguinte: 
Art. 20. As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei.
Parágrafo único. A condição de cessionário poderá ser comprovada junto à instituição financiadora, por intermédio de documentos formalizados junto a Cartórios de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferência do imóvel foi realizada até 25 de outubro de 1996.
Esse artigo 20 é da Lei 10.150/2.000. Até 26 de outubro de 1996, ou seja, PES e PCR. O contrato de gaveta é uma situação sui generis. Uma situação que no âmbito do SFH não era para existir, mas o legislador passou a reconhecer a sua existência.
O que o contrato de gaveta é efetivamente? Eu sou mutuário do SFH e compareci a um agente financeiro (que ao contrário do que muita gente pensa não é somente a Caixa Econômica Federal) e contratei o meu financiamento de mútuo. Falei que não era só a Caixa, porém por muito tempo somente a Caixa Econômica financiava o mútuo habitacional em razão do desinteresse de outras instituições. Então, compareci a um agente financeiro que financiou o meu contrato. Adquiri um contrato de mútuo, adquiri o meu imóvel, porém, no decorrer do meu contrato eu passei a não gostar mais daquele imóvel, achei que queria um imóvel maior, a família cresceu, precisei mudar. Ora, o que fazer?
Eu tenho um financiamento de vinte anos, não tenho condições de quitar esse financiamento agora, porque se eu tivesse condição de quitar ele agora, eu poderia quitar, vender e comprar outro, mas não é essa a hipótese que eu tenho e eu preciso me mudar. O que eles faziam? Eles vendiam, cediam, os créditos que eles tinham. Eu já paguei aqui cinco anos de prestação então eu vou receber aqui um valor do chamado “gaveteiro”, vou fazer um contrato de promessa de compra e venda, tudo isso por escritura pública, em caráter irrevogável e irretratável e eu ainda cedia uma procuração de caráter extremamente genérico para que o mutuário pudesse fazer tudo em meu nome perante a Caixa Econômica: ajuizar ação, refinanciar, baixa de hipoteca, dar quitação, etc. Se vocês virem uma procuração dessas vocês vão ver que realmente é bem ampla e tudo isso em caráter irrevogável e irretratável. 
Ora, no mundo ideal, se o gaveteiro continuasse efetuando o pagamento, lá na frente ele iria obter um termo de quitação expedido pelo agente financeiro, ia registrar esse termo de quitação no cartório de imóveis e depois, de posse daquela procuração por instrumento público lá atrás ele ia poder transferir esse imóvel para ele. No mundo ideal. Só que, mais uma vez nós tínhamos aí a hipótese de que o gaveteiro não suportava as prestações e necessitava então, entrar com uma ação judicial relativa a esse imóvel. 
E aí muito se discutiu acerca da legitimidade deste gaveteiro. Ora, se ele não é o meu contratante, se ele está ali em uma posição de cessionário, eu (agente financeiro) sou obrigado a recebê-lo como parte legítima para discutir esse contrato? Muito tempo se discutiu isso e esse dispositivo do artigo 20 da Lei 10.150 veio a falar: olha, se o contrato de gaveta for anterior a 25 de outubro de 1996, independente de o agente financeiro ter aquiescido ou não, você é parte legítima. Se for posterior, só se o agente financeiro aquiescer. 
Só que isso gerou um problema porque a pessoa que se habilita para pegar um financiamento habitacional tem que preencher certos requisitos legais para evitar a especulação imobiliária e estes requisitos habitacionais podem não ser preenchidos pelo gaveteiro. E apesar da clareza cristalina que o artigo 20 traz, o STJ definiu que não funciona desta forma, ou seja, o gaveteiro, ainda que seja anterior, o que ele tem é uma facilidade de regularização do seu contrato, mas não significa impor ao agente financeiro, efetivamente a sua aceitação. 
Então os tribunais vêm decidindo especificamente: o gaveteiro, seja antes de 96, seja posteriormente a 96, se não tiver efetuado a sua regularização junto ao agente financeiro, ele é parte ilegítima para litigar com o agente financeiro, para discutir o seu contrato habitacional.
Execução Extrajudicial
Vamos falar agora de outro tema interessante que, apesar de já ter sido muito tratado na jurisprudência, hoje merece uma atenção especial de vocês porque ele está para ser rediscutidoagora no âmbito do STF. Então é uma questão que PROVAVELMENTE, dependendo da data em que isso for julgado novamente, vai gerar uma modificação – ou não, dependendo do resultado desse julgamento – em todo o cenário que hoje nós temos. 
Eu vou abordar agora a questão da execução extrajudicial. Um dos elementos para a tentativa de se manter esse programa do SFH rígido foi dar ao credor, ou seja, ao agente financeiro, a possibilidade de tentar resgatar o seu crédito de forma rápida. Então em 1966, restou editado o Decreto-Lei 70/1966. 
O Decreto previa a possibilidade do credor de seguir um procedimento formal, porém administrativo, de forma a expropriar do devedor o bem imóvel hipotecado pelas normas do SFH. Isso significa que, tendo a dívida, as prestações não tendo sido pagas, pode o credor iniciar um procedimento administrativo, ou seja, próprio para a retirada desse imóvel do mutuário. 
Vale dizer: vai ser seguido todo um procedimento previsto nos artigos do Decreto-Lei 70, aonde ao final vai gerar uma carta de arrematação, dependendo de quem for o adquirente do imóvel, que servirá de título para a transcrição no registro geral de imóveis e aí esse imóvel passou a ser propriedade do novo adquirente. 
A gente tem aqui uma situação muito sui generis e que em muito tempo se discutiu. Ora, será que uma norma que preveja uma forma administrativa de expropriação de um bem é constitucional? Respeita a ampla defesa, o contraditório? Será que essa norma veda o acesso ao judiciário? Bem, a vista disso, se discutiu acerca da recepção desta norma, do Decreto-Lei 70, o que significa dizer: será que a Constituição de 1988 recepcionou, aceitou no seu seio jurídico o Decreto-Lei 70 em razão de todos esses argumentos que acabei de falar?
Vejam que a discussão era: pode um ente administrativo, um ente financeiro, tomar para si aquele imóvel ou vender o imóvel daquele mutuário? Essa discussão então restou travada e o STF, em algumas oportunidades, e a gente pode citar por todos porque isso vem sendo julgado até hoje, passamos a ter então a Súmula 199 do STJ que dizia:
STJ Súmula nº 199 - 08/10/1997 - DJ 21.10.1997
Execução Hipotecária - SFH - Petição Inicial - Avisos de Cobrança
Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, nos termos da Lei 5.741-71, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança.
A Lei 5.741 é uma lei que trata do crédito imobiliário, ou seja, o crédito hipotecário. Não se aplica especificamente à nossa norma, já que a gente está tratando do Decreto-Lei 70, porém isso aqui já é um indicativo de que se teria uma regra para que se garantisse a ampla defesa. 
Porém o recurso extraordinário 223075 do Distrito Federal, da relatoria do então ministro Ilmar Galvão, trouxe a seguinte ementa: 
Execução Extrajudicial. Decreto – Lei 70/66. Constitucionalidade. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori da venda do imóvel do objeto garantida pelo agente fiduciário não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido. 
Há um recurso extraordinário recentíssimo também de 2010, em que ele mantém esta mesma linha. Então recurso extraordinário, admissibilidade, execução extrajudicial, Decreto-Lei 70 de 1966, recepção pela Constituição Federal de 88. Jurisprudência assentada. Vejam que nós temos uma decisão atual do STF dizendo que há uma jurisprudência assentada. 
Como funciona o procedimento do Decreto- Lei 70? Uma vez que não seja paga a dívida, o agente financeiro gera um pedido para aquele que chamamos de agente fiduciário, ou seja, nada mais é do que uma instituição financeira que vai promover a execução desse bem. Essa instituição outra, diferente daquela que cedeu o crédito, que firmou o contrato de mútuo, vai gerar todo um procedimento formal, aonde ele vai intimar o devedor por duas vezes para purgar a mora e não acudindo o devedor na purga dessa mora, ele vai promover os leilões públicos para a tentativa de alienação desse bem. 
Ao final do leilão público, primeiro ou segundo leilões, se esse imóvel for alienado, o novo adquirente tem a sua carta de arrematação que serve de título para registro. Porém, se não houver a arrematante, o agente financeiro pode arrematar, adjudicar o bem para si e também obterá uma carta de adjudicação que servirá de título de transcrição no RGI.
Veja que é um procedimento formal. É um procedimento onde o agente fiduciário tem que seguir todas as normas: tem que notificar ou intimar pessoalmente o devedor, para purgar a mora. Se o devedor não for localizado, ele irá intimar por edital. Depois, ele tem que intimar para o leilão, então notem que é formal. Então ele é um procedimento formal. Se o agente fiduciário deixar de observar qualquer detalhe desse procedimento, este procedimento é nulo.
E foi exatamente isso então que restou decidido. Ora, se o mutuário pode, a qualquer tempo, instar o judiciário para alegar uma ilegalidade no leilão ou no procedimento de execução extrajudicial, estou vedando o acesso ao judiciário? Me parece que não. 
O que se decidiu ali é que o devido processo legal previsto na Carta da República no sentido de que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal não pode se confundir com o devido processo judicial ou com a necessidade de processo judicial. Essa é a previsão. Tanto é que na Lei 9.514, que trata da alienação fiduciária, existem previsões similares. 
Então veja que uma coisa é você dizer que eu impedi a parte/mutuário de ir ao judiciário e autorizei que todo o procedimento fosse feito administrativamente. Como a gente sabe, no Brasil não há a exclusão do contencioso judicial em razão de um contencioso administrativo. A partir do momento em que eu gero essa execução extrajudicial, a qualquer tempo o mutuário poderia ir ao poder judiciário questionar a sua dívida. 
Vale a pena dar uma lida no Decreto-Lei 70, principalmente nos artigos 29 a 40, que traça a forma, os requisitos legais para que essa execução extrajudicial seja válida.
No REsp de 2005, mais uma decisão, agora do STJ dizendo que, apesar de constitucional e lícito o Decreto-Lei 70 é de bem suspender a execução da cobrança se a dívida é discutida em uma ação própria. Ou seja, se há uma ação intentada dizendo, ou pelo menos, matéria de plausibilidade jurídica, é de se suspender então esta execução extrajudicial.
Temos aqui que os agentes fiduciários são instituições financeiras, inclusive sociedades de crédito imobiliário, credenciadas pelo BACEN nas condições do Conselho Monetário Nacional. O artigo 30 traz as hipóteses. Aqui, com relação ao artigo 30, é interessante a gente fazer uma pequena abordagem, porque o artigo 30 traz a seguinte redação:
Art 30. Para os efeitos de exercício da opção do artigo 29, será agente fiduciário, com as funções determinadas nos artigos 31 a 38:
I - nas hipotecas compreendidas no Sistema Financeiro da Habitação, o Banco Nacional da Habitação;
        Como eu disse, o BNH foi extinto em 1986, assumindo o seu lugar a Caixa Econômica Federal.
II - nas demais, as instituições financeiras inclusive sociedades de crédito imobiliário, credenciadas a tanto pelo Banco Central da República do Brasil, nas condições que o Conselho Monetário Nacional, venha a autorizar.
        Vejam: nós temos aqui o parágrafo 2º que é interessante:
§ 2º As pessoas jurídicas mencionadas no inciso II, a fim de poderem exercer as funções de agente fiduciário dêste decreto-lei, deverão ter sido escolhidas para tanto, de comum acôrdo entre o credor e o devedor, no contrato originário de hipoteca ou em aditamento ao mesmo, salvo se estiverem agindo em nome do Banco Nacional da Habitação ou nas hipóteses do artigo 41.
Este tópico aqui é interessante. A gente tem jurisprudência consolidada do STJ, através do REsp1.160.435, de Pernambuco, da relatoria do ministro Benedito Gonçalves, que foi desembargador federal aqui no TRF da 2ª Região, a seguinte decisão: “A exigência de comum acordo entre o credor e o devedor na escolha do agente fiduciário, tão somente se aplica aos contatos não vinculados ao SFH”. Se vinculados ao SFH, incide o inciso I. 
No caso, a Caixa Econômica Federal designou a APRN – Crédito Imobiliário S.A., como agente fiduciário, na qualidade de sucessora do Banco Nacional de Habitação, como eu disse, BNH foi extinto, a Caixa assumiu os seus misteres, sendo certo, não se necessário, o comum acordo. 
Como eu disse então, anteriormente, decisão que hoje já está pacificada também na decisão do STJ, é nesse sentido. Em se tratando de SFH, não há necessidade de que seja escolhido em comum acordo o agente fiduciário, ou seja, aquela terceira entidade, diferente do concessor do crédito e do mutuário, para que ele exerça então aquele papel de agente que vai promover a execução extrajudicial. Neste caso a Caixa Econômica, como assumiu o papel do BNH, ela seleciona quem, a sua escolha, através de processo licitatório, vai exercer esse mistério.
Há aqui alguns dispositivos legais que merecem a atenção de vocês, como eu falei, que é o artigo 31, 32 e aí eu queria só fazer uma comparação entre a execução extrajudicial do Decreto-Lei 70 e a previsão da alienação fiduciária, da Lei 9.514 que a gente vai tratar um pouquinho mais, ao final da nossa aula.
Na Lei 9.514, eu tenho a previsão que num determinado momento chamado de “zero”, o agente financeiro, no caso o concessor do crédito imobiliário, entrega ao agente do registro imobiliário o pedido de execução, enquanto no Decreto-Lei 70, o agente financeiro elege um agente fiduciário que é uma outra instituição credenciada no Banco Central. 
Bem, em dez dias o agente fiduciário, no caso do Decreto-Lei 70, deverá efetuar as comunicações de praxe, que estão lá nos artigos 32 e 33, enquanto o agente do registro de imóveis, o cartório de registro de imóveis, não tem prazo nenhum para intimar o devedor. Vejam que o agente fiduciário tem dez dias; o agente de registro de imóveis não tem prazo.
Em vinte dias, no caso do Decreto-Lei 70, o devedor deve purgar a mora, ou seja, ele tem vinte dias para purgar a mora, sob pena de prosseguimento da execução. Já na alienação fiduciária, são apenas quinze dias.
Aqui inicia uma grande diferença entre os dois procedimentos: no procedimento do Decreto-Lei 70, nós temos quinze dias para efetuar o primeiro leilão, aonde o valor tem que ser no mínimo o saldo devedor acrescido das despesas, o que por várias vezes não ocorre porque o saldo devedor não raro ultrapassa o valor do imóvel. Lembrando que o agente financeiro não vende imóvel, empresta dinheiro. E depois, mais quinze dias para o segundo leilão e aí, desde que não haja ofensa a preço vil, ou seja, aquela norma do CPC que proíbe o preço vil, então é viável a alienação. Na alienação fiduciária da Lei 9.514, ao contrário, não purgada a mora, imediatamente o agente do registro de imóveis averba a propriedade plena em nome do credor fiduciante, em nome da instituição financeira que concedeu o crédito. A partir de então, ela tem trinta dias para o primeiro leilão.
Bem, além, naturalmente, desse procedimento, e aí incide uma outra previsão que induz a não vedação do acesso ao judiciário que é a fase dois, depois que eu arremato o imóvel, adjudico o imóvel, ou seja, que esse imóvel sai da propriedade do mutuário, no caso do Decreto-Lei 70, eu tenho uma segunda fase. Nesta fase é necessária a intervenção do poder judiciário, porque é o momento da imissão da posse. Ora, como vocês sabem, nós temos a hipótese aqui de uma ação petitória, calcada na propriedade.
A propriedade era do mutuário agora é do agente financeiro, ou é do terceiro arrematante. Veja que neste momento, a parte que adquiriu essa propriedade intenta uma ação de imissão na posse e nesse momento o mutuário vai se defender, acerca desse pleito judicial. Muitos mutuários acabam se defendendo com a seguinte tese: ora, o agente financeiro adquiriu a propriedade desse imóvel agora. Mas eu já não pago o agente financeiro há três, quatro anos, ou cinco ou seis anos. E aí, eu sou usucapiente desse imóvel. Será que é verdade? Será que ele poderia usucapir, ou seja, levantar a bandeira da usucapião, em razão de um imóvel hipotecado ao SFH? Hoje no TRF da 2ª Região, por exemplo, nós temos uma jurisprudência, da lavra do Dr. Guilherme Calmon no sentido de que é inviável o usucapião de bem vinculado ao SFH. Então veja, hoje em dia, isso não seria possível porque
(i) o art. 9º da Lei 5741/71 diz que aquele que usar ou se apoderar de imóvel vinculado ao SFH comete o crime de esbulho. Então, uma das teses a afastar usucapião é no sentido de que, ora, se ele está esbulhando esta posse não é mansa e nem pacífica, logo ela não é posse, ela é uma posse degradada pela lei que se converte naturalmente em detenção. Logo, eu não tenho um dos elementos para a configuração da usucapião. 
(ii) Em outro passo também, eu poderia ter uma outra decisão e esse é o entendimento de que não caberia a usucapião do imóvel que está vinculado ao SFH. A partir do momento então que um terceiro arrematou, por exemplo, a partir dali, poderia sim contar-se o prazo da usucapião, mas enquanto ainda não foi arrematado e estava vinculado, a hipoteca estava hígida, não há que se falar em usucapião.
(iii) E outra tese aí a afastar a usucapião seria no sentido de que, ainda que a parte pudesse usucapir, a hipoteca é um direito real de garantia e por isso essa hipoteca não poderia então ser afastada pela aquisição originária da usucapião, apesar de sabermos que a usucapião importa em aquisição originária, ou seja, sem qualquer ônus sobre ela, até pelo efeito social da legislação do SFH, seria inviável a usucapião sobre esse bem imóvel.
Aplicação do CDC
Ultrapassada essa fase, a gente vai abordar aqui agora a aplicação do CDC.
Bem, muito se discutiu também acerca da aplicação do CDC às instituições financeiras e aí a gente tem que olhar para a função social do contrato e do sistema. Ora, a função social do contrato a gente trata normalmente dos direitos individuais. Quitação do saldo devedor, índices favoráveis. Função social do sistema, estamos tratando de direitos coletivos, a discussão acerca de INPC e TR, retorno à fonte de recursos. 
Isso é importante a gente abordar por conta da Súmula 297, que foi gerada e posteriormente teve o julgamento pelo STF definindo que o CDC é aplicável às instituições financeiras. Até aqui, a gente não discute. 
Quando eu falo de contrato habitacional, eu posso ter dois tipos de contratos relativos à habitação. Eu posso ter aquele contrato regulado pelas normas de direito civil e eu posso ter aquele contrato regulado pelas normas de direito público. 
Lembram quando eu falei aqui, um pouco antes do intervalo, a respeito do Fundo de Compensação de Variações Salariais, o FCVS? Lembram quando eu falei que esse FCVS era um fundo público da União que gerava recursos e ela ia quitando os saldos devedores existentes perante as instituições financeiras que operavam no âmbito do SFH? 
Pois bem. Todos os contratos de habitação em que eu tenho a incidência da norma do FCVS, são na verdade contratos administrativos, logo o CDC não se aplica a estes contratos e mais: a competência para julgar demandas relativas a estes contratos no STJ é afeto às turmas de direito público. Notem como há uma mudança. 
E a Caixa Econômica vai ser sempre legitimada passiva para atuar nestes contratos, ainda que o agente financeiro não seja ela, podendo ser, por exemplo, um banco privado. Mas o contrato que tem previsão de cobertura pelo FCVS obrigatoriamente a Caixa Econômica tem que integrar o pólo passivo, logo a competência se desloca para a Justiça Federal por força do artigo 109, I, da CF.
Veja que nesse momento eu tenho: FCVS, Caixa não é agente financeiro. A competência é da Justiça Federal e a Caixa Econômica obrigatoriamentetem que compor o pólo passivo e mais: não se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor.
Agora, se o contrato habitacional não tiver previsão de cobertura do FCVS, esse é um contrato imobiliário simples, regulado pelo direito civil. Aqui sim há viabilidade técnica de aplicação do CDC, as normas de direito processual e as normas de direito material do CDC e mais: ela é julgada pela turma de direito privado do STJ e somente vai competir à Justiça Federal conhecer e julgar esses processos, se a Caixa Econômica for o agente financeiro. Se a Caixa Econômica não for o agente financeiro, a competência é da Justiça Estadual, tão somente com o agente que financiou, ou seja, o banco privado.
Isso é importante falar porque durante muito tempo se discutiu que não importava o tipo de contrato, qualquer que fosse ele, sempre seria de competência da Justiça Federal e a Caixa Econômica deveria sempre integrar o pólo passivo. Hoje está firmada essa jurisprudência no sentido de que não há essa necessidade. 
Hoje é contrato administrativo, tem FCVS, não se aplica o CDC e é julgado sempre pela Justiça Federal com a presença da Caixa. É um tipo de contrato. De outro lado, não tem cláusula de FCVS. Contrato de direito civil, somente o agente financeiro vai integrar o pólo passivo e só vai para a Justiça Federal se esse agente financeiro for a Caixa Econômica Federal. E aí, sim, por força do artigo 109, I, uma vez que a Caixa Econômica é empresa pública federal, a competência se atrai. Tirando essa hipótese, sempre será da Justiça Estadual.
É importante observar que a gente só vem para a Justiça Federal com relação à Caixa quando tem FCVS. As regras de direito material do CDC somente se aplicam aos contratos sem cobertura do FCVS, posteriores a março de 1990, que é a data de edição do Código de Defesa do Consumidor. Então, anterior a 1990, não há como você aplicar regras de direito material. 
Então, por exemplo, aquelas normas que definem cláusulas abusivas, do artigo 51 do CDC, elas não podem retroagir para os contratos anteriores a 1990, sob pena de auferirem a vedação à retroatividade das normas.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que “aos contratos do SFH com cobertura do FCVS, como a hipótese dos autos não se aplicam as regras do CDC, portanto, como o CDC não é aplicável ao contrato de mútuo habitacional com vinculação ao FCVS, como no caso em apreço, descabe a restituição em dobro do pagamento indevido”, dentre os precedentes citados por ele, esse recurso também é recente, do ministro Benedito Gonçalves, agora julgado em junho de 2011. Bem recente. 
Se a gente for olhar aqui então a aplicação do CDC, hipossuficiência do mutuário, enfim, a gente vai ter uma questão atinente à aplicação de normas de direito processual. Então a gente sabe que como eu não tenho normas de direito material aplicáveis a contratos anteriores a 1990, nada obsta que eu aplique normas de direito processual, como por exemplo, inversão do ônus da prova em razão da hipossuficiência, enfim, isso tudo possa ser aplicável. 
Importante, uma questão que foi muito discutida também no STJ, e aí, antes da gente prosseguir, eu vou retornar àquela questão quarta do nosso material, que eu falei que ia voltar para explicar a letra (d), segue: “nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao FCVS, aplica-se o CDC, quando a legislação própria e protetiva do mutuário e do próprio SFH, colide com o CDC.” Bem, nesse caso aqui, vejam, ele expressamente colocou lá na letra “d” que o contrato de FSH era vinculado ao FCVS e, em contrapartida ele diz: aplica-se o CDC. Acabamos de ver que, nos contratos relativos e vinculados ao FCVS, não se aplica a norma protetiva do CDC também.
Questão: Eu queria pedir então para voltar na questão um, nessa mesma prova, para a gente poder fazê-la agora, porque a gente já avançou bastante no nosso tema aqui e a gente pode abordar também a questão nº 1, pois essa questão aí foi do TRF daqui da 2ª Região, no ano de 2009. O enunciado seria: “acerca dos bens públicos e do SFH, assinale a opção correta:
A aplicação do CDC nos financiamentos do SFH não é admitida pela jurisprudência recente do STJ, já que não há, na hipótese, verdadeira relação de consumo, mas de intermediação econômica do agente financeiro para viabilizar a aquisição do imóvel.
Essa letra “a” está errada porque a questão generaliza em dois pontos: primeiro que ela diz que não é admitida em QUALQUER financiamento do SFH e já vimos que isso não é verdade, o STJ admite sim o CDC, desde que não haja vinculação à cláusula do FCVS. Em outro ponto também, ela diz aqui que não há verdadeira relação de consumo, mas de intermediação econômica do agente financeiro para viabilizar a aquisição do imóvel. Também aqui ela vem dizer que, ora, se aqui não é a Teoria Finalista, não aplicaria o CDC. O STJ também mitiga isso, então a gente vê que nesse caso a gente vai aplicar a Súmula do STJ e a decisão do STF na ADI que decidiu que o artigo 2º e o artigo 3º do CDC se aplicam sim às instituições financeiras. Então essa questão está errada. Vamos para a letra “b”: 
O STJ entende que o MP tem legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública na defesa dos mutuários do SFH. 
Essa questão está verdadeira. O STJ efetivamente tem esse entendimento de que o STF, desde que caracterizadas as hipóteses de atuação na defesa dos direitos individuais homogêneos, coletivos, a gente teria sim, a legitimidade do MP.
O sistema de amortização denominado “série gradiente”, com descontos nas primeiras prestações e posterior recuperação financeira dos valores descontados mediante o fator de acréscimo nas prestações seguintes, viola, conforme o entendimento do STJ, as regras do SFH.
Essa questão aqui também está errada. Como eu falei lá no inicio, a série gradiente era uma das formas que eu teria de amortização, no sentido de garantir o acesso à moradia. Na série gradiente eu tinha uma prestação menor no início e posteriormente um acréscimo nas prestações gradativos, a fim de garantir um retorno e o abatimento do saldo devedor.
Por muito tempo se discutiu se eram compatíveis essas duas figuras, a da série gradiente com o Plano de Equivalência Salarial, uma vez que no primeiro ano o mutuário não teria aumento nenhum no seu salário e as prestações sofreriam acréscimo, se defendeu que seriam compatíveis.
O STJ decidiu que é compatível, eu posso sim aumentar a prestação no primeiro ano. Hoje em dia não há mais isso, mas os contratos são muito antigos e ainda trazem essa previsão. Eu poderia aplicar essa previsão da série gradiente e respeitar o PES, porque o PES impede que aquela prestação prevista pro financiamento, desconsiderado o desconto inicial da série gradiente possa ser utilizado.
Ainda em relação a outros pontos aqui, do CDC, uma outra dúvida que muitas pessoas têm, é com relação a essa norma de direito processual, é a norma da inversão do ônus da prova. Não se pode confundir a inversão do ônus da prova com a inversão do custo financeiro da produção da prova. O ônus da prova significa imputar à parte, com melhor condição de produzir a prova, o ônus de produzi-la. Ora, se eu sou o agente financeiro, o juiz inverteu o ônus da prova e eu não produzo a prova, vale dizer que há uma presunção daquilo que foi alegado então pelo mutuário.
É o contrário do mutuário, às vezes, pedir uma prova pericial no processo e pedir a inversão do ônus da prova para que o juiz determine ao agente financeiro o pagamento dos ônus periciais. Ora, veja o que diz o artigo 33 do CPC:
 Art. 33.  Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.
Parágrafo único.  O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito bancário à ordem do juízo e com correção