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60 TESES DEFENSIVAS PENAL OAB 2a FASE

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RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA 
 
Janeiro de 2013 
 
OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL 
 
60 TESES DE DEFESA 
 
SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................................................................................................... 4 
01. COAÇÃO FÍSICA .................................................................................................................................................................................................................. 5 
02. ATOS REFLEXOS ................................................................................................................................................................................................................. 5 
03. ERRO DE TIPO ..................................................................................................................................................................................................................... 6 
ERRO DE TIPO ESSENCIAL............................................................................................................................................................................................................... 7 
ERRO DE TIPO ACIDENTAL .............................................................................................................................................................................................................. 8 
04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA ............................................................................................................................................................................................ 11 
05. DOLO & CULPA.................................................................................................................................................................................................................. 11 
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................................................................................... 13 
07. ATIPICIDADE FORMAL ................................................................................................................................................................................................... 15 
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................................................................................................................... 16 
09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ......................................................................................................................................................................... 17 
10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .............................................................................................................................................................................. 17 
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 18 
12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ............................................................................................................................. 19 
13. CRIME IMPOSSÍVEL ........................................................................................................................................................................................................ 22 
14. LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................................................................................................................... 22 
15. ESTADO DE NECESSIDADE ........................................................................................................................................................................................... 23 
16. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ............................................................................................................................................................................ 24 
17. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .......................................................................................................................................................... 24 
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2 
 
18. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE) ........................................................................................................................ 25 
19. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO ............................................................................................................................................................................ 25 
20. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL....................................................................................................................................................................... 26 
21. INIMPUTABILIDADE PENAL ......................................................................................................................................................................................... 26 
22. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ............................................................................................................................................................................ 27 
23. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL .................................................................................................................................................................................. 27 
24. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ........................................................................................................................................ 28 
25. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 29 
26. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................................................................... 29 
27. AUSÊNCIA DE PROVAS ................................................................................................................................................................................................... 30 
28. INCOMPETÊNCIA ............................................................................................................................................................................................................. 31 
29. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .......................................................................................................................................................................... 31 
30. REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................................................................................................. 31 
31. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA ............................................................................................................................................................. 31 
32. DENÚNCIA INEPTA.......................................................................................................................................................................................................... 32 
33. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS .................................................................................................................................................... 32 
34. MORTE DOAGENTE ........................................................................................................................................................................................................ 32 
35. ANISTIA ............................................................................................................................................................................................................................... 33 
36. GRAÇA .................................................................................................................................................................................................................................. 33 
37. INDULTO ............................................................................................................................................................................................................................. 33 
38. PERDÃO JUDICIAL ........................................................................................................................................................................................................... 33 
39. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................................................. 34 
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3 
 
40. RENÚNCIA .......................................................................................................................................................................................................................... 35 
41. PEREMPÇÃO ....................................................................................................................................................................................................................... 35 
42. PRESCRIÇÃO ...................................................................................................................................................................................................................... 36 
43. DECADÊNCIA ..................................................................................................................................................................................................................... 39 
44. RETRATAÇÃO ..................................................................................................................................................................................................................... 39 
45. ABOLITIO CRIMINIS ........................................................................................................................................................................................................ 40 
46. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL .................................................................................................................................. 40 
47. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL ...................................................................................................................................... 40 
48. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ............................................................................................................................................................................................. 41 
49. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ......................................................................................................................................................................................... 41 
50. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL ................................................................................................................................................................................. 43 
51. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ................................................................................................................................................................................. 44 
52. CONCURSO FORMAL PERFEITO .................................................................................................................................................................................. 44 
53. CRIME CONTINUADO ...................................................................................................................................................................................................... 45 
54. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .................................................................................................................................................................................. 46 
55. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................................ 46 
56. SURSIS ................................................................................................................................................................................................................................. 47 
57. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ....................................................................................................................................................................... 48 
58. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ......................................................................................................................................................................................... 50 
59. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................................................................... 50 
60. OMISSÃO IRRELEVANTE ............................................................................................................................................................................................... 51 
 
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4 
 
INTRODUÇÃO 
 
 Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como as 
adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por 
vezes, a atuação do criminalista é “acusar” (como ocorre nos crimes de 
ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do 
Ministério Público). A acusação, em regra, preocupa-se em provar os 
elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em 
zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegações 
de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o 
andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por 
exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima 
técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão 
dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinção 
da punibilidade e, não sendo possível afastar a responsabilidade penal, 
os esforços do defensor devem se concentrar na Teoria da Pena 
(substituição da pena privativa de liberdade, concessão do sursis, etc). 
 
 O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupõe 
uma visão ampla e geral da Teoria do Crime e da Teoria da Pena. 
Assim, para que exista o crime faz-se necessário a reunião de três 
elementos (Teoria Analítica Tripartida): (a) fato típico; (b) fato 
antijurídico (ou ilicitude); e (c) agente culpável (ou culpabilidade). A 
ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na 
ausência de crime e consequentemente na exclusão da pena (“Não há 
crime sem lei anterior que o define e nem pena sem prévia cominação 
legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º). Ocorre que cada um dos 
elementos do crime é composto por outros sub-elementos, estrutura que 
podemos organiza conforme ilustração ao lado.As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime são, 
basicamente, causas de exclusão dos elementos do delito e/ou de seus 
desdobramentos. Assim, a coação física exclui o crime porque afasta a 
voluntariedade e sem ela não pode existir conduta, e sem ação ou 
omissão não pode existir fato típico e, portanto, não há que se falar em 
crime; a legítima defesa afasta a conduta injustificada e, por 
conseguinte, afasta o fato ilícito e, logicamente, o crime. Existe, pois, 
uma lógica do tipo “efeito dominó” que deve ser observada. 
 
 
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5 
 
01. Coação física 
 
 Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de 
violência física ou moral. Quando o constrangimento é físico, fala-se em 
coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O 
tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação 
moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento 
da conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de 
exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da 
culpabilidade, terceiro requisito do crime). 
 
 Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está 
sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente 
controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, 
simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Observe que 
voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo 
sem vontade, tal como tomar um remédio amargo para ficar curado de 
uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária 
(mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem 
vontade (sem prazer, sem divertimento imediato, sem excitação). 
 
 A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, 
arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo 
e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de 
coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte, 
deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um dos 
elementos da conduta que, por sua vez, é um desdobramento do fato 
típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem conduta não há 
fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação 
física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa. 
 
 Detalhe: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código 
Penal e nem na legislação extravagante existe qualquer dispositivo 
sobre coação física. A coação moral, por outro lado, está prevista no art. 
22 do Código Penal com desdobramentos no art. 65, III, c do mesmo 
diploma. Assim, quando constar em uma prova de concurso público 
(inclusive o exame da ordem) a expressão “coação irresistível” sem 
qualquer detalhamento se tal coação é física ou moral, deve-se 
considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é 
a única que tem previsão legal. Qualquer questionamento relativo à 
“coação física” deverá ser expresso. 
 
 
02. Atos reflexos 
 
 O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física, ou seja, 
também é considerado causa supralegal de exclusão da voluntariedade 
(capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). São 
reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao 
espirrar, levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no 
interior da cavidade auricular ou retrair o músculo ao levar um choque. 
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6 
 
 Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre 
acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e 
acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o 
aguarda ansiosa e receptiva. Nesse caso, não havendo voluntariedade 
da conduta não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se 
falar em fato típico e, sem isso, não há crime e nem pena. Em síntese: os 
atos reflexos são causa de exclusão do crime. 
 
 
 
 Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos 
reflexos não possuem previsão em lei, então você não tem que se 
preocupar em fundamentar “legalmente” a reposta porque não há 
qualquer artigo do Código Penal (ou legislação extravagante) tratando 
desses temas. Portanto, é uma de tese puramente doutrinária e 
jurisprudencial. 
 
 
 
 
 
03. Erro de tipo 
 
 Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a 
conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou 
parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutas 
interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito 
interessam apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que 
estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter 
consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência 
de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra 
sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta 
típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo. 
 
 Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese 
de nº 23 e 52). No erro de proibição o agente conhece da conduta 
praticada (tem consciência do que faz), mas ignora – total ou 
parcialmente – a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas 
não sabe que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas 
desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, 
mas não conhece da ilicitude do ferir, etc. 
 
 Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências: (1) a 
consciência da conduta (da ação ou omissão), desdobramento do fato 
típico; e (2) consciência da ilicitude da conduta, ramificação da 
culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o 
erro de proibição, por outro lado, recai sobre a consciência da ilicitude 
da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no fato 
típico, ao passo que o erro de proibição influência na culpabilidade. 
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7 
 
 O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência 
da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a 
essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. 
É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de 
tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro – essencial – o 
agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo – acidental – o 
agente possuía dolo do crime mais se equivoca sobre aspectos menores 
do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... quase uma “adedonha”). 
 
 Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de 
caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que 
mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não 
tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que 
mata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio equivocando-se 
apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira 
na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo, 
mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio errando 
apenas quando ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta 
bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro 
recai sobre o objeto (erro de tipo acidental), etc. 
Erro de Tipo Essencial 
 
 É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva 
dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que 
subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daqueleque matou pessoa 
pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se 
refere a “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP, 
art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial. 
 
 Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de 
concurso público (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura 
do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro sobre 
o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, sem 
detalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o 
erro de tipo essencial. 
 
 Também da leitura do art. 20 do Código Penal podemos observar 
que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas, se evitável 
(vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa (desde que 
a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!). 
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8 
 
 Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como 
consequência jurídica a exclusão do dolo e, portanto, a exclusão da 
tipicidade dolosa da conduta, podendo, no caso penal concreto, ser 
vencível ou invencível: 
 
a) Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de 
tipo essencial insuperável ou escusável, é aquele em que o erro 
era intransponível para o homem médio, para um homem 
comum do povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e, 
por conseguinte, afasta a própria responsabilidade penal (eis que 
não existe crime sem dolo ou culpa). 
 
Importante destacar que o dolo e a culpa são desdobramentos do 
fato típico (primeiro elemento do crime). O erro de tipo essencial 
afasta o dolo, e em sua modalidade invencível, também afasta a 
culpa. E sem dolo e sem culpa, não existe fato típico e sem fato 
típico não existe crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se 
afirmar que o erro de tipo essencial invencível é causa de 
exclusão do crime e da pena. 
 
b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas 
organizadoras de certames públicos também se refiram a esse erro 
como superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter 
sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência. 
Daí que sua conduta, embora não seja punida a título de dolo, 
poderá ser responsabilidade culposamente (desde que exista crime 
culposo correspondente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria 
aquela que decorre de erro de tipo essencial vencível. 
 Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar-
se de um animal, sendo possível evitar tal erro, responderá pelo crime 
de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse inevitável, não 
haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador. 
 
Erro de Tipo Acidental 
 
 Nesse o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se 
equivoca sobre aspectos secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontade 
o agente tem, competência para bem concretizar sua vontade, não. O erro 
de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do 
crime, sobre o nexo causal, etc, daí poder ser assim classificado: 
 
a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona). Nesse 
erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acerta a 
vítima “B”. O motivo do erro é a proximidade de aparência das 
vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de 
disparar, errando apenas quando a pessoa inicialmente desejada 
em razão da aparência coincidente. O agente deve responder tal 
como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado, 
ignorando-se as qualidades e condições da vítima real. 
 
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9 
 
Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo 
após o parto, vai ao berçário desejando matar o próprio filho e 
assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a 
influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto 
ou logo após”). Confunde as crianças e termina matando o filho 
alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe 
responder pelo que desejava: infanticídio. 
 
b) Erro de tipo acidental sobre o objeto. Aqui o criminoso 
incompetente equivoca-se sobre o objeto do crime (por serem 
assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar, 
mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou 
uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro, 
mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivo 
de lei para resolver essa situação. A doutrina majoritária, 
suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a aplicação da 
regra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia. 
 
c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal. Nesse caso, a 
confusão é sobre a relação de causalidade, ou seja, sobre o que 
deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava 
matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou 
desejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. Não há 
previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina 
clássica prega a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º. O dolo 
presente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se 
o agente tem intenção de matar do modo X e mata, por equívoco, 
do modo Y, terá agido com dolo geral. 
 
 
d) Erro de tipo acidental sobre a execução. É a forma mais 
interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime 
contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que 
não há confusão sobre a identidade das vítimas (pois, em assim 
sendo, a hipótese seria de erro de tipo acidental sobre a pessoa). 
O agente tem a absoluta certeza sobre a sua vítima, mas erra 
apenas quanto à execução (ou seja, quanto à pontaria). Também 
pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente 
erre na execução da empreitada delituosa. É possível classificar o 
erro de execução em dois grupos: 
 
I. Erro de execução em sentido estrito. É aquele em que há 
identidade de objeto material quanto a sua natureza 
(pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas 
situações, cada uma com uma resposta jurídico-penal 
diversa e com fundamentos distintos: 
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(a) Apenas a vítima errada é atingida. O agente 
intencionava acertar a pessoa “A”, erra a pontaria e 
acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do 
art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro 
no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de 
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa 
diversa, responde como se tivesse praticado o crime 
contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 
20 deste Código”), que faz expressa referência à regra 
do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente 
responde tal como se tivesse acertado quem ele 
gostaria de ter acertado. 
 
 
(b) O agente atinge também quem ele gostaria. O 
agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria e 
quem ele não gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a 
solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser 
também atingida a pessoa que o agente pretendia 
ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”). O 
dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal 
(“quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, 
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-
lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, 
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer 
caso, de um sexto até metade (...)”). 
 
 
II. Resultado diverso do pretendido. O agente erra a 
pontaria e afeta objeto material distinto do desejado, ou 
seja, há heterogeneidadeem relação aos objetos do crime 
(pessoa x coisa; ou coisa x pessoa). Nesses casos, há de se 
questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do 
pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o não 
desejado) aconteceram. 
 
(a) Apenas o resultado diverso é realizado. Exemplo: o 
agente deseja atingir uma pessoa, erra a pontaria, e 
termina acertando um carro que estava estacionado 
próximo à vítima; ou o inverso: o agente desejava 
atingir um carro e acertou a pessoa que estava próxima 
ao veículo tomando sorvete. 
 
O agente desejava acertar uma pessoa, mas acertou 
uma coisa por erro. Nesse caso deverá responder 
apenas pela tentativa do crime desejado contra a 
pessoa, uma vez que não existe crime de dano (CP, art. 
163) na forma culposa; 
 
O agente desejava acertar uma coisa, mas acertou uma 
pessoa por erro. Aqui se aplica a regra do art. 74, 1ª 
parte: “(...) quando, por acidente ou erro na execução do 
crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o 
agente responde por culpa, se o fato é previsto como 
crime culposo”, ou seja, deve o agente responder 
apenas pelo crime contra a pessoa na forma culposa. 
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11 
 
(b) Ambos os resultados são realizados. O agente 
atinge tanto a pessoa desejada como a coisa não 
intencionada; ou então o agente lesiona tanto a coisa 
desejada como também a pessoa não desejada. Nesses 
casos, aplica-se a regra do art. 70, já estudado, ou seja, 
o agente responderá por uma só pena (a mais grave) 
aumentada em 1/6 até 1/2. 
 
 No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o 
erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execução, 
daí se recomendar especial atenção ao art. 20, 70 e 73 do Código Penal. 
 
04. Atos de inconsciência 
 
 Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos 
realizados sem consciência de sua realização, tal como ocorre ao 
sonâmbulo e o hipnotizado. Possui natureza jurídica de causa 
supralegal de exclusão da consciência da conduta e, por conseguinte, da 
conduta, do fato típico, do crime e da pena. 
 
05. Dolo & culpa 
 
 Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o 
agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo 
(CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o resultado e 
nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). Também existe culpa 
quando o resultado é provocado por erro – culpa imprópria – com 
previsão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível). 
 
 O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direito é aquele em que o 
agente deseja o resultado, seja como consequência principal de sua ação 
(dolo direito de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável (dolo 
direito de 2º grau). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da Vontade. 
 
 Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de 
produzir o resultado, ou seja, concorda com a produção do resultado. 
Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele que em o 
agente deseja dois ou mais resultado alternativamente. Ocorrendo um 
ou outro, o agente assume o risco da sua produção. Exemplo. O agente 
quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos; 
dolo eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o 
aceite como resultado provável de sua conduta. Obviamente que a 
aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto. 
 
 Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto 
da capacidade que qualquer pessoa – homem médio – tem de antecipar 
um evento a partir da análise de determinada conduta. Não é 
necessário ser um gênio da raça para antecipar que ao dirigir 
embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização o 
condutor poderá atropelar e matar alguém. 
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 Resultado previsto (também chamado de previsibilidade 
subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio 
agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo anterior) também era 
capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o 
resultado era previsto para ele. 
 
 A previsibilidade do resultado (capacidade que qualquer pessoa – 
inteligência mediana – tem de prevê um evento futuro a partir da 
análise de uma determina conduta) é elemento comum tanto ao dolo 
como à culpa e não serve para diferenciar os institutos. 
 
 A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) – 
culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa 
própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma 
ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre 
determinada arte, ofício ou profissão. 
 
 A culpa própria pode ser divida em inconsciente ou consciente. O 
critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo 
próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o 
resultado embora previsível por todos (previsibilidade objetiva) não foi 
previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de 
prevê o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que 
tal resultado não iria ocorrer, ou seja, que ele não se efetivaria. 
 
 Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa 
consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e 
presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual 
reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo. 
 
 
 Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não 
admite participação. No exemplo classifico do “carona” que incentiva o 
“condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o 
intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos 
(motorista e passageiro) serão considerados coautores do homicídio 
culposo. Não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação 
de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode 
compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim, 
cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo 
o resultado sempre necessário. 
 
 A conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no 
antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta 
dolosa cujo resultado vai além do desejado e aceito, causando mais dano do 
que o pretendido. Raros crimes são previstos na forma preterdolosa (ou 
preterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa) seguida de morte 
(culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa) 
qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97. 
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06. Ausência de nexo de causalidade 
 
 No fato típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o 
efeito da conduta. Essa relação de causa e efeito é chamada de nexo causal 
(ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de existência do fato típico e 
a sua exclusão implica em exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da 
pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre a 
conduta e o resultado ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas 
“razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co” é particular que 
significa pluralista. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores 
dizem “concausas”) saberemos que a conduta não foi a única causa do 
resultado, existindo outra causa que deve ser estudada. 
 
 A co-causa pode ser classificada quanto a sua 
contemporaneidade em relação à conduta (sempretomada como causa 
principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser 
praticada; (a) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta; 
ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quando a sua 
importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1) 
relativamente independente da conduta na provocação do resultado; ou 
(2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha 
produzir o resultado. 
 
 A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente 
independente (critério de importância) é a única que se subdivide em 
outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II) 
desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” casar o 
resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal. 
 
 
 
 
 O gráfico acima, chamado de “planetário das co-causas”, busca 
explica quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o 
nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo 
causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha 
vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo causal e, por 
conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, 
podendo ser usado como tese de defesa. 
 
 
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Exemplos: 
 
 Concausa preexistente relativamente independente: o agente 
fere a vítima com uma faca com dolo de matar. A vítima sangrou 
até a morte (por ser hemofílica). A perícia revela que a morte só 
ocorreu em razão da hemofilia e do ferimento provocado pelo 
agente. A hemofilia era preexistente ao ferimento e não foi capaz 
de provocar (sozinha) o resultado, sendo necessário o somatório 
dos vetores doença e ferimentos. 
 
 Concausa concomitante relativamente independente: o agente 
coloca veneno na sopa do avô que, coincidentemente sofre um 
AVC no momento em que consumia o alimento. O avô morre. A 
perícia revela que o veneno, sozinho, não mataria; revela 
também que o AVC, por si só, também não possibilitaria o 
encontro do avô com seus amigos da segunda grande guerra. O 
AVC é causa concomitante (verifica ao mesmo tempo do 
envenenamento) e relativamente independente, sendo necessário 
o somatório do veneno com a doença para a provação do mal. 
 
 Concausa concomitante superveniente com desdobramento normal: o 
agente fere a vítima a golpes de faca com dolo de matar. A vítima é 
socorrida em uma ambulância e morre ao chegar ao hospital em razão 
de parada cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca é superveniente à 
conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado por 
um desdobramento normal da conduta (é normal e mesmo comum que 
a pessoa vítima de ferimentos a faca morra de parada cardíaca). 
 
 
 
 Concausa concomitante superveniente com desdobramento anormal: 
o agente lesiona a vítima com tiros de revolver. A vítima é coloca em 
uma ambulância que cabota ao fazer uma curva. A perícia revela que 
a vítima morreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo 
acidente de trânsito. Nesse caso, embora se possa afirmar que a 
vítima só estava na ambulância que capotou em razão dos 
ferimentos sofridos minutos antes, temos que o capotamento é 
exemplo de concausa superveniente (ocorrido após a conduta de 
disparar), relativamente independente com desdobramento anormal, 
eis que não é comum e nem ordinário que pessoas feridas por disparo 
de arma de fogo morram em razão de capotamento. 
 
 Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou 
o avô. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo do idoso, 
o avô morre em razão de um câncer contra o qual já lutava faz alguns 
anos. O câncer é uma concausa preexistente (anterior a conduta de 
envenenar) absolutamente independente da conduta (pois foi capaz de 
sozinho, causar o resultado morte). 
 
 Concausa concomitante absolutamente independente: o neto coloca 
venena no copo de suco do avô. Enquanto o avô bebe a substância 
vitaminada com “chumbinho” e antes que o veneno faça qualquer 
efeito no organismo do avô, o idoso sofre um enfarto e morre. O 
enfarto é concausa concomitante (contemporânea à conduta de 
envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o 
resultado sozinho, sem qualquer colaboração necessária da conduta 
(envenenamento). 
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 Concausa superveniente absolutamente independente: o avô, 
cansado de ser assassinado pelo neto, ressurge das cinzas e 
coloca veneno no copo de chá de seu descendente. O neto aprecia 
todo o chá e vai caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse 
qualquer efeito no organismo jovem e saudável do neto, um 
caminhão descontrolado sobe a calçada, atropela-o e mata-o. O 
atropelamento é concausa superveniente (ocorrido após a 
conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi 
capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer interferência 
ou ajuda da conduta (envenenamento). 
 
 As co-causas absolutamente independentes e a co-causa 
superveniente relativamente independente com desdobramento anormal 
são capaz de, sozinhas, provocarem o resultado, excluindo a relação causal 
entre a conduta do agente e o resultado. Nesses casos, o agente responderá 
apenas pela sua intenção (tentativa) e não pelo resultado provocado 
exclusivamente pela concausa. Nas co-causas relativamente independentes 
preexistentes, concomitantes e nas supervenientes com desdobramento 
normal, o resultado é provocado pelo somatório da conduta com a 
concausa, de modo que o nexo causal é preservado e o agente responde, 
sim, pelo resultado verificado e na forma consumada. 
 
 Também é possível explicar a ausência de nexo causal pelos 
limites à Teoria dos Equivalentes Causais (adotada no CP, art. 13). Só 
se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo) 
criadora de um risco proibido (limite objetivo). Portanto, sem dolo ou 
culpa ou sem a criação de um risco não permitido em lei, não há que se 
falar em nexo causal entre a conduta e o resultado. 
07. Atipicidade formal 
 
 Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser 
entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a 
subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta 
praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara 
contra Maria matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 do 
Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser 
enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. 
Exemplo: é formalmente atípica a conduta de “causar dano 
culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais 
com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida solicitada pelo 
funcionário público que se corrompe”, etc. 
 
 Nesse particular, registre o conteúdo da Súmula Vinculante nº 
24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no 
art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo 
do tributo. Assim, não constitui fato formalmente típico a sonegação de 
tributos até que haja o lançamento definitivo do tributo pela 
administração pública. 
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08. Princípio da Insignificância 
 
 A tipicidade material implica em reconhecer uma “utilidade 
jurídica-social” ao enquadramento da conduta ao tipo penal, de modo 
que só de pode considerar materialmente típica a conduta que causar 
lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma 
conduta é materialmente atípica quando causa lesão insignificante àbem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, for 
socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos 
o chamado Princípio da Insignificância que embora não esteja previsto 
em Lei é amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais. 
 
 
 
 
 O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse 
princípio: mínima periculosidade, reprovabilidade, ofensividade e lesão 
ao bem jurídico tutelado. Também coube a jurisprudência, dado ao 
caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de 
cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a 
tabela a seguir. 
 
Cabe Não cabe 
Crimes contra o patrimônio 
praticados sem violência ou grave 
ameaça à pessoa (exemplo: furto 
simples, estelionato, dano simples) 
Crimes contra o patrimônio 
praticados com violência ou grave 
ameaça à pessoa (exemplo: roubo, 
extorsão, dano qualificado) 
Atos infracionais assemelhados a 
crimes insignificantes 
Tráfico de entorpecentes (seja qual 
for a quantidade de drogas). 
Crimes ambientais de bagatela Crimes praticados por militares, 
ainda que insignificantes. 
Crimes contra a ordem tributária 
quando o valor sonegado for 
inferior a R$ 10.000,00 (inclusive o 
delito de descaminho) 
Crimes praticados por reincidentes 
ou por pessoas com maus 
antecedentes, mesmo que o delito 
seja de bagatela. 
Consumo de drogas Tráfico de armas e munições 
Lesão corporal culposa Falsificação de moeda 
 
 “Insignificância” não se confunde com “pequeno valor”. Insignificante 
é a esmola, é o “quase nada”. Pequeno valor é aquele inferior a um salário 
mínimo, mas que não ingressa no conceito de insignificante. Nos delitos de 
furto, apropriação indébita, estelionato e receptação, se o criminoso for 
primário e o objeto do crime for de pequeno valor, deverá o magistrado 
substituir a pena de reclusão pela pena de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3 
ou aplicar somente a pena de multa. 
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09. Princípio da Adequação Social 
 
 Tipicidade Material implica em conduta significativamente 
lesiva à bem jurídico e socialmente reprovável. A conduta será 
materialmente atípica se for aceita socialmente. O princípio da 
adequação social, portanto, é uma causa supralegal (não há previsão em 
Lei) de exclusão da tipicidade material e, por conseguinte, afasta a 
tipicidade material, a tipicidade, o fato típico, o crime e a pena. 
 
 Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicação do citado 
princípio: lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as 
orelhas e pôr um brinco. Trata-se de conduta que causa significa lesão 
ao bem jurídico integridade física (até porque atravessa a cartilagem 
lado a lado), mas que, em nossos padrões, é algo socialmente aceito e até 
incentivado. 
 
 Não se admite aplicação desse princípio no caso de venda de 
CD´s piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no 
consumo de substância entorpecente e nem nas pequenas lesões 
domésticas contra as mulheres. 
 
 
10. Consentimento do ofendido 
 
 O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da 
tipicidade (em seu aspecto formal) ou fato antijurídico. Quando constar 
no texto do tipo penal (do crime), expressamente, o “não consentimento” 
como requisito do delito, então, a presença desse consentimento fará 
com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja 
fato formalmente atípico. 
 
 Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou 
astuciosamente, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, 
em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em casa 
alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindo 
no art. 150 do Código Penal, ou seja, não haverá tipicidade com o delito 
de violação de domicílio. 
 
 Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto a “não 
consentimento” como requisito do crime, então a presença do 
consentimento da vítima será causa de exclusão da ilicitude (fato 
antijurídico). É o que ocorre, por exemplo, no delito de injúria (CP, art. 
140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), em que a 
aceitação da ofensa, pelo injuriado, é causa de exclusão do crime pela 
ausência de antijuridicidade. Mais detalhes sobre essa hipótese, vide a 
tese defensiva de número 19. 
 
 
 
 
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11. Descriminantes Putativas 
 
 O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais 
motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As 
principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa (CP, 
art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um 
dever legal (CP, art. 22) e exercício regular de um direito (CP, art. 22). 
Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que autorizem 
o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os 
limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí 
se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma causa 
equivocada causa de exclusão da ilicitude. 
 
 O erro pode ser classificado como “de tipo” ou “de Proibição” 
(uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante 
putativa como exemplo de erro de tipo, teremos uma causa de exclusão 
da tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibição, 
temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal 
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a 
putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo 
permissivo) quando o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; e 
será exemplo de erro de proibição (chamado de erro de proibição 
indireto) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante. 
 
 Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K). 
 
 A tabela a seguir exemplifica hipótese de descriminantes 
putativas e as respectivas classificações como “erro de tipo permissivo” 
ou “erro de proibição indireto”. 
 
 Erro sobre fato Erro sobre limite 
Legítima Defesa 
“A” pensa que está 
repelindo agressão 
injusta quando, em 
verdade, não há 
qualquer agressão. 
“A” pensa que pode 
matar em defesa de sua 
honra quando a mesma 
é injustamente agredida 
por terceiro. 
Estado de Necessidade 
“A” pensa que está sob 
perigo atual quando na 
verdade não existe 
perigo algum 
“A” pensa que pode 
furtar coisas de valor 
alheia para matar a sua 
fome ainda iminente. 
Estrito Cumprimento de 
um Dever Legal 
“A” pensa que tem o 
dever de prender fulano, 
quando, em verdade, 
não há essa obrigação 
legal. 
“A” pensa que está 
autorizado, por Lei, a 
bater em alguém desde 
que para extrair verdade 
relevante. 
Exercício Regular de um 
Direito 
“A” pensa que tem o 
direito de ter várias 
esposas desde que as 
sustente igualmente. 
“A”, pensa que tem o 
direito de humilhar seu 
filho para exercer o 
direito de educá-lo. 
 Erro de 
Tipo Permissivo 
Erro de 
Proibição Indireto 
 
 Se a hipótese for de erro de tipo permissivo é possível classificá-
lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou 
inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por 
exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer 
de início); o erro vencível afasta a tipicidade dolosa, mas permite a 
punição por crime culposo (se previsto em Lei); 
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 Se o caso for de erro de proibição indireto, devemosigualmente 
classifica-lo como invencível ou vencível. No primeiro caso – erro 
invencível – afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime 
com a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP. 
 
 
 
 
 
 
 
 
12. Desistência Voluntária & Arrependimento Eficaz 
 
 O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao 
estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o 
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária 
porque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que não exista 
espontaneidade, ou seja, originalidade do pensamento). O que se exige é 
atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser 
aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses 
– desistência e arrependimento – a consumação é evitada por força da 
vontade do próprio agente. 
 
 Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só 
responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não 
são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre 
desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente cessa suas 
atividades antes de esgotado os atos de execução; ao passo que, no 
segundo – arrependimento eficaz -, o agente, após esgotar os atos de 
execução, se vê compelido a realizar nova conduta com o fim de evitar a 
consumação do crime. 
 
 Iter Criminis significa “etapas do crime”. O delito possui diversas 
etapas, a saber: (1) cogitação (que é uma fase interna), (2) preparação, 
(3) execução e (4) consumação (que são fases externas). Em alguns 
crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenômeno que ocorre nos 
chamados crimes formais – vide resultado jurídico ou normativo). 
 
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 A fase da cogitação (1) não é punível. O pensamento criminoso, 
não exteriorizado, não interessa ao Direito Penal. É possível pensar em 
matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito. Mesmo a 
preparação (2) também não é punível (em regra). Assim, quem compra 
uma faca com o intuito de matar alguém, não pode ser preso pela 
compra da arma, eis que essa aquisição, por si só, não configura 
nenhum delito autônomo. Todavia, alguns crimes são punidos ainda na 
fase da preparação. É o que ocorre com o delito de “petrechos para a 
falsificação de moeda” (CP, art. 291) que nada mais é que fase de 
preparação para o crime de moeda falsa (CP, art. 289).. 
 
 A execução (3) é a etapa mais importante do Iter Criminis, ao 
menos para o estudo das teses de defesa da “tentativa”, da “desistência 
voluntária” e do “arrependimento eficaz”. A diferença entre a fase da 
preparação e a execução é a prática, ainda que inicial, de qualquer das 
condutas descritas no tipo penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execução, 
devem ser observados dois momentos distintos: antes de esgotados os 
meios disponíveis para a execução; depois de esgotados as vias 
executórias, ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria. 
 
 Se antes de esgotados os meios disponíveis para a execução, o 
agente voluntariamente (controle do corpo pela mente) deixa de 
prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razão disso, não ocorre 
consumação, teremos o instituto da desistência voluntária. Ocorrendo a 
desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já realizados 
(CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na 
execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos 
já praticados). Em outras palavras: não há punição correspondente ao 
dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar, constranger...) 
 Se depois de esgotados os meios disponíveis para a execução, o 
agente voluntariamente realiza nova conduta visando impedir que o 
resultado ocorra, haverá arrependimento. Se a consumação for 
efetivamente evitada, então termos o instituto do arrependimento 
eficaz. Da mesma forma que o instituto da desistência, ocorrendo 
arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já realizados (CP 
art. 15) e não pela tentativa do delito inicialmente planejado. 
 
 Existe dissenso doutrinário sobre a natureza da desistência 
voluntária e do arrependimento eficaz. Alguns autores (autores 
clássicos e majoritários) entendem ser uma causa de extinção da 
punibilidade em relação ao crime inicialmente desejado e que, por 
razões de política criminal, o agente seria beneficiado pela sua nobre 
conduta de última hora e responderia apenas pelos atos já realizados; 
outro corrente (moderna e já frequente em concursos públicos) entende 
que os institutos são causas de atipicidade formal mediata, afasta-se a 
tentativa (que não deixa de ser uma norma de extensão) e o agente 
responde apenas pelos atos já praticados. O resultado prático de ambas 
as correntes é idêntico (responsabilidade unicamente pelos atos já 
realizados), mudando o caminho para a explicação desse resultado. 
 
 Exemplo de desistência voluntária: “A”, querendo matar sua 
esposa, dispara contra ela uma única vez e o projétil atinge a perna da 
vítima. Antes de efetuar o segundo disparo – fatal – o agente reflete com 
seus botões e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo 
(voluntariedade). Exemplo de arrependimento eficaz: “A”, depois de 
disparar diversas vezes contra sua esposa, já atingida em diversas 
regiões do corpo, abandona o propósito homicida e resolve socorrer a 
vítima ao hospital mais próxima, conduta que impede a consumação. 
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13. Crime Impossível 
 
 Diz-se impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta 
impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser 
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, 
enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio (CP, 
art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crença do 
“macumbeiro” não nos parece um meio hábil a matar alguém, sendo, 
portanto, um meio absolutamente ineficaz. 
 
 O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é 
o objeto jurídico do crime. No homicídio, por exemplo, protege-se a vida; 
no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública... dessa 
forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cédula 
de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé 
pública, respectivamente, por absoluta impropriedade do objeto. 
 
 Só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz ou 
inapropriado. Havendo eficácia, ainda que parcial (relativa), tem-se a 
figura da tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes pluriofensivos (que 
afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo. Por exemplo: roubo – 
CP, art. 156 – que afeita simultaneamente à integridade física/liberdade 
e o patrimônio) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade 
do objeto em relação a apenas um dos bens jurídicos tutelados não afasta 
a responsabilidade penal. Portanto, há crime de roubo mesmo quando a 
vítima nada traz consigo, pois ainda é possível ofender a 
integridade/liberdade da vítima. O fundamento do crime impossível, 
também chamado de tentativa inidônea é o art. 17 do CP. 
14. Legítima Defesa 
 
 Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz-se que atua em 
legítima defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a 
direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessários, com 
moderação e com vontade de se defender. 
 
 A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de 
inimputáveis (doentesmentais, menores de idade), mas, em regra, não 
cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando 
o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode 
ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Portanto, não 
cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o 
argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça 
injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima 
defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma 
espécie de vingança e não de defesa. 
 
 A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos 
próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos 
meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a 
defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem 
desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para 
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo 
excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou 
culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja 
participar de rixas ou de duelos, pois ausente o interesse de se defender. 
 
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 Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão 
injusta; (b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de 
terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus 
defendendi. 
 
 A legítima defesa afasta um dos elementos do fato antijurídico: a 
conduta injustificada. A conduta deixa de ser injustificada justamente 
porque a legítima defesa é uma justificante penal. Sem a 
antijuridicidade não existe crime e sem crime não existe pena. Nesse 
sentido, art. 23, II do Código Penal: “não há crime quando o agente 
pratica o fato em legítima defesa”. 
 
 Não cabe Legítima Defesa contra outra Legítima Defesa e nem 
contra qualquer das causas de exclusão da ilicitude (Estado de 
Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exercício 
Regular de um Direito). A chamada legítima defesa recíproca é, na 
verdade, uma hipótese de legítima defesa putativa bilateral. Sobre 
putatividade e descriminantes putativas, vide TESE N. 11. 
 
 Por fim, registre-se o teor do art. 25 do CP: “entende-se em 
legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, 
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. 
15. Estado de Necessidade 
 
 Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a 
“agressão injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de 
um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza 
(ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). 
Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana 
(naufrágio provocado por atentado terrorista, incêndio criminoso, 
inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do Estado de 
Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo. 
 
 No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou 
iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). 
Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a 
possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário 
e mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós 
estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como 
dito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de 
outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio. 
 
 A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito 
próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade 
de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou 
culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não 
pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o 
perigo (policiais, capitães de navio, etc). Esse é o teor do art. 24 e de 
seus parágrafos: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica 
o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, 
nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo 
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. 
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16. Exercício Regular do Direito 
 
 O fato antijurídico é composto pela (a) conduta injustificada (que 
pode ser excluída pelas justificantes penais da Legítima Defesa e do 
Estado de Necessidade); e também pena conduta antinormativa (ou 
antinormatividade), que nada mais é que a qualidade atribuída a 
conduta que é contrária ao ordenamento jurídico considerado como um 
“todo”, como um bloco monolítico. 
 
 Se a conduta praticada, embora típica, está autorizada (direito) 
ou mesmo é exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos 
uma causa de exclusão da antinormatividade. Por óbvio que uma 
conduta não pode ser contrária ao nosso ordenamento e, ao mesmo 
tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas. 
 
 Portanto, exercício regular de um direito (ERD) é causa de 
exclusão da antinormatividade e, por conseguinte, do fato antijurídico, 
do crime e da pena. Os elementos do ERD são: (1) a existência de um 
direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte 
normativa; e (2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada 
pela lei, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob a pena de 
existir excesso punível na forma dolosa ou culposa. 
 
 Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar 
jogador de futebol que causa lesão corporal em outro jogado na disputa 
pela bola (respeitada às regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia 
o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade). 
 
 
17. Estrito Cumprimento do Dever Legal 
 
 A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação 
imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os 
elementos do ECDL são: (1) existência de um dever legal criado por Lei 
(em sentido amplo); e (2) exercício do dever dentro dos limites da Lei, 
sob a pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. 
 
 Cumpre-nos destacar que o policial que mata um agente que 
ameaça de morte alguém ou que mata um agente que dispara contra o 
próprio policial atua em Legítima Defesa de terceiro ou própria, 
respectivamente, e não no Estrito Cumprimento de um Dever Legal. 
Alguns outros aspectos merecem destaque: 
 
 Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a 
negligência, a imperícia e a imprudência; 
 No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra 
declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei. 
 O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa 
forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não 
pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente. 
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18. Consentimento do ofendido 
(como causa de exclusão da ilicitude) 
 
 Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do 
ofendido pode ser considerado causa de exclusão do fato típico (da 
tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausência 
constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, o 
consentimento do ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os 
seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2) 
capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14 
anos (maior ou igual a quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou 
concomitanteà conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e 
não consentimento). Exemplo de utilização dessa tese defensiva: 
tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da 
vítima/cliente ter consentido na realização da arte. O consentimento do 
ofendido, como causa de exclusão da ilicitude, não tem previsão legal: é 
causa supralegal de exclusão do fato antijurídico. 
 
19. Aborto praticado por médico 
 
 O médico não vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata-
se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco de 
vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também 
na hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com 
o consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos 
termos do art. 128 do Código Penal: “não se pune o aborto praticado por 
médico: se não há outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez 
resulta da estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante 
pou, quando incapaz, de seu representante legal. 
 Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de 
exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo 
de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de 
médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na 
hipótese de aborto com risco de vida para a gestante; ou causa 
supralegal de inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto 
proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da 
ilicitude, prevista no art. 128, é que é exclusiva para o médico. 
 
 O inciso I é chamado, pela doutrina, de aborto necessário. Exige-
se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante. 
O consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico, 
inclusive, contrariar os desejos da mãe para salvar a sua vida em 
detrimento da vida de seu filho; o inciso II, por sua vez, é chamado de 
aborto sentimental ou humanitário. Qualquer meio de prova admitido 
em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto de 
estupro, respondendo a gestante em caso de falso. 
 
 Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugênico que não possui 
previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das hipóteses é o 
abortamento de feto anencefálico. O STF entende que o abortamento de feto 
com anencefalia é hipótese de crime impossível (atipicidade formal) por 
absoluta impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é 
considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua morte. A 
tese, portanto, é de atipicidade formal e não de exclusão da ilicitude, como 
nos casos de “aborto necessário” e no caso de “aborto sentimental ou 
humanitário”. Não se admite, como tese de defesa, o aborto econômico, que é 
aquele decorrente da livre escolha da gestante com fundamento na 
inexistência de meios materiais para a criação do filho. 
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20. Furto de Coisa Comum Fungível 
 
 O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se 
de uma espécie de furto em que a coisa subtraída não é totalmente 
alheia (CP, art. 155) e nem 100% própria (CP, art. 346), mas comum, ou 
seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infração 
penal, tal como ocorre entre condôminos, sócios e co-herdeiros. É crime 
contra o patrimônio que se processa mediante ação penal pública 
condicionada à representação do ofendido e que admite, como tese de 
defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude consistente na 
subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte ideal 
a que o agente teria direito no caso de separação dos bens. 
 
 Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. 
Ambos possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados. 
Pedro, na calada da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto 
subtraído (máquina) é bem fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior 
ao que o Pedro teria direito na hipótese de dissolução societária (500 
máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a exclusão da ilicitude da 
conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá 
apenas no campo do Direito Civil. 
 
21. Inimputabilidade Penal 
 
 Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude 
da conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento. 
Tal capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico, 
pressupõe idade mínima de 18 anos e saúde mental. 
 A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O 
quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas 
consequências jurídicas; 
 
HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA 
1. Menoridade 
(CP, art. 27) 
Medida socioeducativa 
2. Doença mental incapacitante 
(CP, art. 26, caput) 
Medida de segurança 
3. Embriaguez involuntária e completa 
(CP, art. 28, § 1º) 
Isenção de pena 
4. Drogado involuntário e completo 
(Lei nº 11.343/2006, art. 45) 
Medida de segurança 
5. Dependência de drogas completa 
(Lei nº 11.343/2006, art. 45) 
Medida de segurança 
6. Dependência de álcool completa 
(Doutrina – analogia benéfica) 
Medida de segurança 
7. Surdo-mudo incomunicável 
(Doutrina equipara à doente mental) 
Medida de segurança 
 
 A imputabilidade deve ser aferida no momento da ação ou 
omissão criminosa (Teoria da Atividade, adotada no art. 3º do CP) e não 
no momento do resultado. O agente terá exatamente 18 anos do 
primeiro instante até o último segundo do dia de seu décimo oitavo 
aniversário, pouco importando o horário de seu nascimento. A 
emancipação civil não afeta o conceito de maioridade penal. 
 
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22. Erro de Proibição Invencível 
 
 Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da 
conduta praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê 
uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está 
sentado lutando contra as distrações do dia a dia), mas desconhece que 
tais condutas são ilícitas. 
 
 O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua 
“evitabilidade”, em (a) invencível (ou escusável) e (b) vencível (ou 
inescusável). Erro de proibição invencível é aquele insuperável, 
inevitável... Dado às circunstâncias fáticas e as características pessoais, 
o agente não poderia, em hipótese alguma, entender (ter consciência) da 
ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, terá afastada a sua 
culpabilidade e, logicamente, não cometerá crime e nem sofrerá pena 
(CP, art. 21, 2ª parte); 
 
 O erro de proibição será vencível quando for evitável, ou seja, quando o 
agente poderia ter não ter incorrido no equívoco caso tivesse um pouco mais 
de atenção com sua conduta. Quando vencível, o erro de proibição diminuí a 
consciência da ilicitude da conduta praticada, minimizando a culpabilidade do 
agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21º 3ª parte). 
 É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da 
ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste na 
capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma 
capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em 
sociedade. Dificilmente alguém que conviva em sociedade poderá alegar 
que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado a 
complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que 
passam pelo Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem 
em áreas rurais com pouco ou nenhum acesso à informação, temos que 
algumas pessoas podem ignorar a ilicitude determinadas condutas, a

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