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A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE 
ACESSO À JUSTIÇA 
 
Rodrigo Pires Ferreira Lago 
Advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA 
e Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA. 
 
 
1 INTRODUÇÃO 
Este artigo analisa a importância da hermenêutica constitucional para a satisfação da 
justiça. O título escolhido traduz exatamente o conteúdo do texto, porque se demonstra 
que é pela hermenêutica constitucional que se pode alcançar a justiça. 
Para o desenvolvimento do tema, faz-se breve abordagem sobre o conceito de 
interpretação constitucional, sem pretensão de esgotamento da matéria, até pela sua 
complexidade. Segue-se a dizer o que é justo. A discussão não se afasta do problema 
semântico do que é justiça, e se devemos considerar os critérios reais ou fáticos, ou se 
basta a justiça no Direito. 
Fixadas as bases de sustentação do que é hermenêutica constitucional, e do que é justo, 
caminha-se para abordar a hermenêutica constitucional como instrumento de justiça, 
ponto central do texto. Faz-se breve visitação a Aristóteles, e mesmo a Kelsen, negando 
as suas conclusões, com passagens por Lassalle e Hesse, estes últimos com inspiração 
na obra de Inocêncio Coelho. 
Porque somos seres datados e situados, o enfrentamento deste tema passa pela atual 
Constituição da República do Brasil, ou seja, pelo ordenamento constitucional vigente. 
Demonstra-se a evolução conceitual da denominada Constituição Dirigente, na visão 
original e na atual acepção pelo próprio Canotilho. Tudo para demonstrar o 
reconhecimento da força normativa da Constituição, com a atual característica 
concretista de seus preceitos. 
Não se pretende trazer um ensaio sobre o que se vem denominando de ativismo judicial. 
Entretanto, a temática desenvolvida acaba perpassando por este fenômeno. Por isso, 
enfrenta-se a possibilidade do Poder Judiciário ter uma postura ativa. Busca-se fixar, 
  
com fundamentos jurídicos, a necessidade de entrega da justiça. Isso, a despeito de 
eventual omissão por parte do legislador, seja ela por completa ausência de 
regulamentação de dispositivo constitucional, seja porque a regulamentação tornou-se 
incompatível com a Constituição, e o legislador não tratou de corrigir esse defeito com 
edição de leis novas. 
2 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 
O tema da interpretação constitucional tem suscitado grande debate ao longo dos 
últimos tempos, a partir do reconhecimento da importância do direito constitucional. 
Muito mais que a interpretação do Direito, a interpretação da Constituição assume 
importância superior. Se o Direito compreende todo o ordenamento jurídico, positivado 
ou não, envolvendo normas supraconstitucionais, constitucionais e infraconstitucionais, 
na interpretação constitucional detém-se à metodologia de interpretar o conteúdo do 
documento político constitutivo de um Estado. 
Inocêncio Coelho sustenta, apoiado em Carlos Cossio, que “do ponto de vista 
epistemológico, lei e Constituição – enquanto objetos culturais – são idênticas e 
possuem as mesmas características que distinguem essa classe de objetos no universo 
fenomenológico do conhecimento” (COELHO, 2007, p. 13). 
Entretanto, essa semelhança ocorre apenas quanto à sua caracterização enquanto 
fenômeno cultural. No mais, dentro do Direito, Constituição e Lei não se confundem. 
Apesar de coexistirem, e assim deve ser, cada uma tem bases fundantes distintas. A 
Constituição é norma basilar de todas as outras normas, é o pressuposto de validade de 
todos os atos normativos, e mesmo de todos os atos jurídicos. Nada será lícito se 
produzido em contrário à Constituição. 
Mas, então, qual seria o pressuposto de validade da própria Constituição? A 
investigação deste tema deve passar pelo seu conceito atual. Dalmo Dallari assim 
define: 
A Constituição é a declaração da vontade política de um povo, feita de modo 
solene por meio de uma lei que é superior a todas as outras e que, visando a 
proteção e a promoção da dignidade humana, estabelece os direitos e as 
responsabilidades fundamentais dos indivíduos, dos grupos sociais, do povo e 
do governo. (DALLARI, 2010, p. 25) 
  
Portanto, se para realizar a interpretação legal utiliza-se como parâmetro de legitimidade 
a sua compatibilidade com a Constituição, para a leitura da própria Constituição deve-se 
considerar o documento como o resultado da vontade política do povo, como alcance da 
justiça. 
3 A JUSTIÇA 
Para Kelsen, a justiça caminha ao lado da lei. É justo o que está de acordo com a lei: 
A justiça, no sentido de legalidade, é uma qualidade que não se relaciona 
diretamente com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com a sua 
aplicação. Nesse sentido, a justiça é compatível e necessária a qualquer 
ordem jurídica positiva, seja ela capitalista ou comunista, democrática ou 
autocrática. “Justiça” significa a manutenção de uma ordem positiva através 
de sua aplicação escrupulosa. Trata-se de justiça “sob o Direito”. A 
afirmação de que o comportamento de um indivíduo é “justo” ou “injusto”, 
no sentido de “legal” ou “ilegal”, significa que sua conduta corresponde ou 
não a uma norma jurídica, tida por válida pelo sujeito que julga, por pertencer 
essa norma a uma ordem jurídica positiva. (KELSEN, 2008, p. 20) 
Ainda segundo Kelsen, a justiça “transforma-se de princípio que garante a felicidade 
individual de todos, em ordem social que protege determinados interesses, ou seja, 
aqueles que são reconhecidos como dignos dessa proteção pela maioria dos 
subordinados a essa ordem” (KELSEN, 2001, p. 11). Esse é o conceito de “justiça sob o 
Direito”, segundo o qual a justiça é a base fundante do Direito, mas, uma vez instituído 
o Direito, recebe este força autônoma. A partir dele, o conceito de justiça passa a se 
confundir com o conceito de legalidade. É justo o que ocorre conforme o Direito. 
Entretanto, a lei, lato sensu, é o objeto cultural, produzido, portanto, pelo homem, e que 
busca representar os critérios de justiça. Assim, tem-se a lei como um instrumento da 
justiça. É como a lareira usada para abrandar o frio. É um instrumento usado para 
atingir um fim. Mas a lareira só serve ao homem enquanto no inverno. Não há razão 
para usá-la durante o sol escaldante do verão. Da mesma forma tem-se a lei, que só 
serve enquanto promover justiça. Quando a aplicação de uma lei deixa de promover 
justiça, não se deve mais aplicá-la. 
4 O ACESSO À JUSTIÇA PELA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 
Fixadas essas premissas, é possível usar a lei quando ela não se mostra justa? Essa 
questão tem alimentado elevados debates ao longo dos tempos, jamais se chegando a 
  
um consenso. É neste momento que há uma união da hermenêutica constitucional com a 
justiça, servindo a primeira como instrumento do alcance da segunda, e assim fazendo, 
reafirma-se o pressuposto de legitimidade da própria Constituição. 
Não é necessário afastar-se da lei, ou ao menos da Constituição, para se obter a justiça. 
O que se deve compreender é que “[a]o ingressar no ordenamento jurídico, a lei passa a 
agir e interagir no seio e em função da sua ‘família’, e da casa em que se agasalha, nela 
influindo e por ela sendo influenciada” (COELHO, 2010, p. 251). Isso significa que a 
interpretação da lei sempre deve ser feita no contexto fático e temporal em que será 
aplicada. 
De tudo não difere a interpretação constitucional. O texto da Constituição, apesar de 
dever ser o quanto mais estático possível, muda de sentido ao longo da sua história. 
Mesmo que não haja mudança textual, é possível alterar a sua leitura. E isso se faz 
exatamente para se alcançar a justiça. 
A doutrina de Luis Roberto Barroso trata deste tema sob a denominação de 
“interpretaçãoconstitucional evolutiva”, que se verifica quando há a “atribuição de 
novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal”. Afirma 
ser isso necessário sempre “em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e 
sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes” (BARROSO, 2009, p. 
151). 
Esse mesmo fenômeno é tratado sob a denominação de mutação constitucional por 
outros, como Inocêncio Coelho, que o justifica: 
Conseqüência dessa abertura para o mutante, toda interpretação é apenas um 
experimento em marcha, assim como a idéia de uma interpretação definitiva 
é uma contradição nos termos, na sempre oportuna lição de Hans-Georg 
Gadamer. Afinal, se tudo se transforma, se ninguém se banha duas vezes no 
mesmo rio – como se prende com Heráclito -, seria uma excrecência que só a 
vida do direito escapasse ao panta rhei da eterna transformação. (MENDES; 
COELHO; BRANCO, 2010, p. 156) 
Seja como for, ou que nome se dê, o seu pressuposto é exatamente o uso do critério 
histórico na interpretação constitucional. Não se trata de ressuscitar a interpretação que 
seria dada ao tempo da edição da norma, mas sim para lê-la conforme o tempo de sua 
  
aplicação1. Afinal, não se pode conferir à Constituição autonomia própria de seu texto, 
datado e contextualizado à época de sua edição, a permitir que ela mesma cause 
injustiça, negando o pressuposto de sua origem. Isso seria contrário à própria 
Constituição. 
Parece tudo um jogo de palavras. E o jogo de palavras é um debate puramente 
semântico. 
Isso faz lembrar uma importante discussão posta quanto ao suposto antagonismo entre 
Ferdinand Lassalle e Konrad Hesse, distantes entre si por um século. O conflito 
ideológico afirmado pelo próprio Hesse, porém, era aparente. De um lado, com um 
século à prova, o primeiro sustentava a existência dos fatores reais de poder. Doutro, o 
segundo defende a força normativa da Constituição. Segundo Inocêncio Coelho, porém, 
apesar do segundo recusar a identidade de posições entre o seu pensar e o do primeiro, 
ter-se-ia como “irmãs gêmeas, embora com rostos diferentes, a crença de Konrad Hesse 
e a descrença de Fernando Lassalle na força normativa da Constituição” (COELHO, 
1998, p. 188). 
E é verdade. Desprezar a força normativa dos fatos, em prevalência da força normativa 
da Constituição, de fato seria negar a primeira tese. Entretanto, ao se afirmar a 
necessidade de adequação do texto constitucional ao contexto histórico de sua 
aplicação, nada mais significa que enaltecer a força normativa dos fatos, mascarada de 
uma mutação constitucional. Mais que isso, segundo Eros Grau, Konrad Hesse afirma 
que “há realidades que se encontram em contradição com a Constituição, mas essas 
realidades não devem ser consideradas como insignificantes pelo intérprete da 
Constituição”. Ele apenas preconiza que “[o] importante, em face delas, é fazer tudo 
aquilo que seja necessário para impedir o seu nascimento [da realidade inconstitucional] 
ou para pô-la, essa realidade, novamente em concordância com a Constituição” 
(BRASIL, ADI 2240, p. 19). 
A divergência afirmada por Hesse só é possível ser confirmada pela boa retórica de 
quem afirma o antagonismo. Pode até parecer contraditório. Mas, mesmo no plano 
científico, é possível mudar a roupa, permanecendo o mesmo manequim. Troca-se de 
máscara, mas o rosto continua idêntico – aparentemente se pensa ser outra pessoa, 
                                                            
1 Não se deve confundir o uso de critério histórico na interpretação constitucional para fins de sua 
aplicação no contexto presente ao tempo de sua aplicação, com a denominada interpretação histórica, que 
vai perdendo o sentido quanto mais se passa o tempo entre a sua edição da Constituição e a data em que 
for aplicada. 
  
enquanto na realidade, trata-se do mesmo ser humano. É dizer, ambos afirmam a mesma 
coisa, por caminhos distintos. 
Evoluindo, há uma realidade constitucional, embora às vezes inconstitucional? A 
resposta não é fácil e pode conduzir a um go to infinito. Mesmo diante de aparente 
violação à Constituição, ter-se-á a realidade sempre como constitucional, segundo 
Hesse, quando esgotados os meios necessários a impedi-la, ou porque se conseguiu pô-
la novamente em concordância com a Constituição. Assim, havia apenas uma tendência 
de inconstitucionalidade. Porém, aquela situação ainda não ocorrida apenas seria 
inconstitucional enquanto se tentava impedi-la. Realizada a hipótese de violação ao 
texto constitucional, porque foi impossível obstá-la, convola-se em constitucional. É 
como nunca tivesse sido inconstitucional. 
Disso tudo resulta claro que em verdade pouco se diferencia a justiça no Direito da 
justiça na realidade. Quando a interpretação da norma positivada não for mais suficiente 
a garantir o acesso à justiça, é necessário conferir nova interpretação, reajustando o 
Direito à justiça. E isso é feito comumente pela hermenêutica constitucional. Assim, 
voltarão Direito e justiça a caminhar juntos pela mesma estrada. 
A hermenêutica constitucional é a atribuição precípua do Supremo Tribunal Federal. 
Tem-se na lição de Inocêncio Coelho, citando Gustav Radbruch, que “Se ninguém pode 
dizer o que é justo, é preciso que alguém decida, pelo menos, o que é jurídico” 
(COELHO, 2010, p. 216). Esse alguém, certamente, é o Poder Judiciário, e em última 
hipótese, o Supremo Tribunal Federal. 
Ainda Inocêncio Coelho, citando desta vez Giuzeppe Zaccaria, indica como evitar o 
arbítrio judicial: 
Se não quisermos que a interpretação apareça como simples arbítrio, entregue 
ao juízo irracional ou, em todo caso, não motivado daquele que vai decidir, 
deveremos considerar impensáveis quer o abandono total das regras de 
interpretação, quer a sua utilização discricionária pelos aplicadores do direito. 
(COELHO, 2010, p. 186) 
5 O PROBLEMA DO ATIVISMO JUDICIAL 
  
O falso antagonismo entre Hesse e Lassalle, de que se tratou acima, é semelhante ao que 
hoje ocorre quanto ao ativismo jurídico2, que é o denominado ativismo judicial. 
Especificamente quanto ao Supremo Tribunal Federal, formula-se a seguinte questão: 
pode ele avançar sobre competência constitucionalmente estranha à sua instituição? A 
resposta, tal como posta a pergunta, é negativa. Parece não haver dúvida. 
Todavia, tem-se que a própria Constituição da República de 1988, ao (re)instituir3 o 
Supremo Tribunal Federal, conferiu a ele o papel de seu precípuo guardião. E não se 
pode deixar de citar a célebre frase atribuída ao ex-presidente da United States Supreme 
Court, Charles Evan Hughes: “Estamos abaixo da Constituição, mas a Constituição é 
aquilo que os juízes dizem que é” (apud BONAVIDES, 2006. p. 315). 
Eis a resposta a mais um falso problema. Salvo em caso de abuso de poder jurídico 
confessado, jamais se pode ter o Supremo Tribunal Federal como violador do texto 
constitucional. É dizer, exceto se o próprio STF confessar-se praticando4 uma 
inconstitucionalidade, o que é impensável, jamais se terá este como violador do texto 
constitucional. Afinal, cabe ao próprio Tribunal assentar o que diz a Constituição. Uma 
nova leitura do texto constitucional seria suficiente a acomodar uma viragem 
jurisprudencial, espancando a tese da inconstitucionalidade de decisão do STF. 
Sendo assim, como afirmar que o Supremo Tribunal Federal fere a Constituição quando 
age de tal ou determinada maneira, se é ele próprio quem ficou incumbido de dizer o 
que está escrito no texto constitucional? 
Quais são os limites do Supremo Tribunal Federal na satisfação de direitos 
fundamentais? Esse é o tema da vez. São incontáveis as questões que surgem. Até onde 
pode ir um juiz ou tribunalpara garantir os direitos proclamados na Constituição como 
fundamentais? Qual a legitimidade dos órgãos judiciários, não eleitos, na tomada de 
                                                            
2 José Cláudio Pavão Santana sustenta que “[o] ativismo jurídico melhor representa a atividade 
concretizadora da Constituição, pois os advogados e o Ministério Público, também, são propositores de 
manifestações do Poder Judiciário” (SANTANA, 2010, p. 245). Apesar desta expressão melhor 
representar o fenômeno, utiliza-se aqui o termo ativismo judicial, porquanto já consagrada na doutrina. 
3 O STF não foi instituído pela Constituição da República de 1988, senão apenas para efeitos desse 
ordenamento jurídico constitucional. Para efeitos meramente argumentativos, parte-se da ficção jurídica 
de que o texto atual da Constituição constituiu o Estado brasileiro, e também o próprio Supremo Tribunal 
Federal. 
4 O verbo é usado no gerúndio propositadamente. Pretende-se separar a hipótese de violação presente ao 
texto da Constituição, acompanhada da confissão “estou violando a Constituição”, daquela situação em 
que se afirma “ali eu errei e contrariei o texto constitucional”. A segunda hipótese não é tão rara. 
  
decisões políticas? Esse fenômeno do ativismo judicial é bom para o País? Os ministros 
do Supremo Tribunal Federal podem funcionar como legisladores positivos? 
No preâmbulo da Constituição da República de 1988, fixou-se a justiça como “valor 
supremo”, a ser garantido pelo Estado Democrático brasileiro. É o reconhecimento de 
que a base de texto constitucional é a justiça5. Os tribunais estaduais são denominados 
como Tribunais de Justiça. A instância máxima de controle da legalidade é denominada 
de Superior Tribunal de Justiça. Os ramos especializados do Poder Judiciário são 
chamados pelo texto constitucional de Justiça. Ainda a Constituição, ao tratar do 
Ministério Público, da advocacia e da defensoria, os classifica como “funções essenciais 
à justiça”, confundido Judiciário com justiça. Quanto ao Supremo Tribunal Federal, 
tem-se que já foi denominado como Supremo Tribunal de Justiça, pelo artigo 163 da 
Constituição de 1824. 
Vê-se, assim, que a Constituição equipara terminologicamente Judiciário e Justiça – são 
sinônimos para efeitos constitucionais. Portanto, os atos últimos do Poder Judiciário, ou 
a sua atividade fim, deve ser sempre entregar a justiça. Em sua obra, sempre atual em 
muitos aspectos, apesar de datada de mais de dois milênios atrás, Aristóteles sustentava: 
“A justiça é a base da sociedade. Chama-se julgamento a aplicação do que é justo” 
(ARISTÓTELES, 2009, p. 17). 
Ainda é preciso preservar a preocupação de Montesquieu, segundo o qual “[t]udo 
estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, 
ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções 
públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares” (MONTESQUIEU, 
2000, p. 168). 
Entretanto, tal como ocorre com a interpretação evolutiva da Constituição, de Luis 
Roberto Barroso, ou a mutação constitucional, de Inocêncio Coelho, mostra-se 
necessário fazer uma nova leitura de Montesquieu. Em nada fere a sua tese de 
tripartição de poderes o reconhecimento de poder ao Supremo Tribunal Federal para dar 
concretude à Constituição. Tanto é assim para quem defende ser o Supremo Tribunal 
Federal, enquanto no exercício de jurisdição constitucional, um órgão acima da 
tripartição de poderes, como um Tribunal Constitucional, como para quem o reconhece 
apenas como órgão máximo do Poder Judiciário. 
                                                            
5 A rigor isso nem precisaria ser dito, pois a justiça já integra o atual conceito de Constituição, como 
sendo o seu alicerce legitimador. 
  
No primeiro caso, a explicação é óbvia. Se no exercício da jurisdição constitucional o 
Supremo Tribunal Federal deixa de integrar propriamente o Poder Judiciário, não há 
falar-se em violação ao princípio da separação de poderes. 
De outro lado, mesmo que todos os seus atos sejam representativos do Poder Judiciário, 
na concepção constitucional de equivalência terminológica tratada acima, deve o STF 
sempre buscar garantir a justiça. Não é o Poder Judiciário um cego aplicador da lei, 
ainda quando esta lei for o resultado de uma interpretação que se apresente contrária à 
justiça. Afinal, já sustentava Aristóteles: 
Ora, em qualquer arte, é loucura seguir as regras à risca, como se faz no 
Egito, por exemplo, onde não se permite ao médico fazer uma prescrição 
antes do quarto dia da moléstia; se ele opera mais cedo, é por sua própria 
conta. É claro, pois, pela mesma razão, que a obediência ao pé da letra e no 
texto da lei não faz o melhor governo. (ARISTÓTELES, 2009, p. 110) 
Por isso tudo, vê-se que é possível se fazer uma nova interpretação da Constituição. E 
com essa nova leitura, pode-se ter que uma lei, até então vigente, se mostra contrária a 
ela. Nesse caso, não havendo outro mecanismo de integração, permanecendo a omissão 
legislativa resultante da nova interpretação constitucional, a lacuna pode (e deve) ser 
integrada, ainda que por uma decisão denominada aditiva. 
Não apenas pela interpretação filosófica do Direito, mas pela leitura mesmo da 
Constituição da República, tem-se como constitucional essa conduta do Supremo 
Tribunal Federal. Essa é a vontade da Constituição. 
Não é dado negar a entrega da tutela jurisdicional quando invocado um direito 
constitucional, ainda que ausente prévia norma positivada que o regulamente. Essa nova 
concepção constitucional constrangeu Canotilho a reconhecer “que a Constituição 
dirigente está morta” (apud GRAU, 2005), referindo-se à aplicabilidade imediata dos 
direitos fundamentais, independente da vontade do legislador infraconstitucional, 
quando este permanece viciosamente omisso na regulamentação destes. 
Se antes as normas constitucionais eram predominantemente principiológicas, a servir 
de norte ao legislador, agora se tem a mesma Constituição Dirigente, tese que lhe serviu 
ao doutoramento em 1982, como um texto concretizador. Já se concede ao texto da 
Constituição a sua força normativa própria, a não mais depender da vontade do 
legislador. Este último continua com grande poder, de fixar dentre várias hipóteses 
possíveis de regulamentação dos preceitos constitucionais a que melhor representa a 
  
vontade política do povo, expressada através da escolha de seus representantes no 
Congresso Nacional. Mas não se admite mais a sua omissão inconstitucional. 
É preciso rememorar os fatos para se concluir que este processo de avanço na 
hermenêutica constitucional não é novo, e nem ocorre repentinamente. Vem sendo fruto 
de debates ao longo de séculos. Tinha-se, antes, que os atos do poder público gozavam 
de presunção absoluta de legitimidade. Isso mudou, definitivamente, a partir do 
julgamento de Marbury x Madson, pela Suprema Corte Norte Americana em 1803. É 
tido como o primeiro caso de exercício do controle difuso de constitucionalidade. O 
Brasil, confessando inspiração no modelo estadunidense, introduziu este instituto em 
nosso ordenamento. Isso ocorreu primeiro de forma tímida através do Decreto nº 848, 
de 11 de outubro de 1890, do Governo Provisório, e depois pela Constituição de 1891 
(STRECK, 2004, p. 423). Em seguida, evoluiu-se para introduzir no Brasil também o 
sistema europeu de controle concentrado de constitucionalidade. 
O que se tem presente é o reconhecimento de força normativa ao texto constitucional, 
vertida pelos critérios de justiça. Se antes do controle de constitucionalidade o texto da 
Constituição era puramente simbólico, sem impor à sua ofensa a pecha de nulidade, 
passou-sea emprestar maior importância aos seus preceitos. A Constituição tornou-se 
efetivamente como o pressuposto de validade para qualquer ato, sob pena de seu 
afastamento do mundo jurídico. 
Postos estes argumentos, não se pode ter como ofensivo ao texto da Constituição a 
atuação considerada ativa pelo Poder Judiciário, quando se mostrar necessária à 
satisfação da justiça. 
6 CONCLUSÃO 
Tem-se que a Constituição é a declaração da vontade política do povo do Estado que ela 
constitui, e tem como objetivo satisfazer a justiça, pela ordem social. A Constituição da 
República de 1988 consagrou a justiça em seu preâmbulo como sendo um valor 
supremo do Estado brasileiro. Ainda pelo texto constitucional, Judiciário é sinônimo de 
justiça, devendo os seus atos jurisdicionais representar a entrega da justiça. 
Nesses moldes, considerando a evolução do tempo, e a possibilidade de interpretação 
constitucional evolutiva, ou a mutação constitucional, tem-se como necessária a 
constante adequação da leitura da Constituição a permanecer garante da justiça. E 
quando se fizer imprescindível, admite-se mesmo que o Poder Judiciário, e mais ainda o 
  
Supremo Tribunal Federal, tenham uma conduta mais ativa, a fim de emprestar eficácia 
concretizadora ao texto da Constituição. Com isso, busca-se a interpretação que melhor 
garanta a entrega da justiça, ainda que estes juízes precisem fazer às vezes de legislador, 
desde que o façam argumentativamente. É seu dever fundamentar as decisões – e o 
dever aumenta quanto mais se puder classificar a decisão como fruto de ativismo 
judicial. 
_____________ 
Referências 
ARISTÓTELES. A política. Tradução Nestor Silveira Chaves. – 2ª ed. ver. – Bauru, SP: 
EDIPRO, 2009. 
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de 
uma dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009. 
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 
2006. 
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2240. 
Tribunal Pleno. Relator: Min. Eros Grau. Brasília, DF, 09-05-2007. Publicado no DJ de 
03-08-2007. Disponível em: < 
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/util/obterPaginador.asp?numero=2240&class
e=ADI>. Acesso em: 09 de junho de 2010. 
COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores 
reais de poder. In: Revista de Informação Legislativa. Ano 35, n° 138 – Brasília: 
Senado Federal, abr./jun. de 1998. Disponível em: 
<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-15.pdf>. Acesso em: 09 de 
junho de 2010. 
______. Interpretação constitucional. 3ª ed. ver. e aument. – São Paulo: Saraiva, 2007. 
______. Da hermenêutica filosófica à hermenêutica jurídica: fragmentos. São Paulo: 
Saraiva, 2010. 
DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e constituinte. 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 
2010. 
  
GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefácio da 2ª edição. In: COUTINHO, Jacinto 
Nelson de Miranda (org). Canotilho e a constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 
2005. 
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 
3ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1998. 
______. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São 
Paulo: Martins Fontes, 2001. 
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo 
Gonet. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 
MONTESQUIEU. O espírito das leis. Tradução de: Cristina Murachco. 2. ed. – São 
Paulo: Martins Fontes, 2000. 
SANTANA, José Cláudio Pavão. Constituição: entre o contratado e o desejado. In: 
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa; RAMOS, Edith Maria Barbosa; FREIRE, Alexandre 
Reis Siqueira (orgs.). O direito no Século XXI. Florianópolis: Obra Jurídica, 2010. 
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do 
direito – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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