Direito Administrativo II - Aula 01

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Aula 01
Direito Administrativo II
Prof: André Henrique
EMENTA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA; SERVIÇOS PÚBLICOS; CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO; CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: LICITAÇÃO, CONCURSO, PREGÃO E PARCERIA PÚBLICA E PRIVADA; 
INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA, DESAPROPRIAÇÃO, SERVIDÃO E LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA; TOMBAMENTO, INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO; POLÍTICA URBANA MUNICIPAL.
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
1. Formas de prestação da atividade administrativa
Prestação centralizada é aquela prestada pelo centro ou núcleo da administração, ou seja, pela Administração Pública Direta (entes políticos – U, M, E, DF).
Prestação descentralizada é o deslocamento do centro para outras pessoas jurídicas; podendo receber as pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta (fundações, autarquias, EP, SEM) ou o particular (concessionárias e permissionárias de serviço público).
Se há transferência de competência de um ente político para outro ente político, significa DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, e não administrativa (Ex.: Estado transfere competência para o Município).
A DESCONCENTRAÇÃO ocorre quando a atividade é deslocada dentro da mesma pessoa, entre órgãos da mesma pessoa jurídica (ex: presidente da República desloca determinada função de um ministério para outro). A desconcentração ocorre com base na hierarquia. 
Desconcentração ( mesma pessoa com hierarquia.
INTERNO.
Na DESCENTRALIZAÇÃO a atividade é transferida mediante outorga (transfere a titularidade e execução do serviço) ou delegação (transfere apenas a execução). Na descentralização inexiste hierarquia (entre a AP direta com a indireta ou particular – pessoa jurídica em regra, mas cabe também pessoa física na permissão), subsistindo apenas controle e fiscalização. 
Descentralização ( uma nova pessoa sem hierarquia (apenas controle e fiscalização). EXTERNO.
A transferência da titularidade do serviço somente ocorre mediante lei.
A transferência da execução do serviço pode ser feita através de lei, contrato administrativo ou ato administrativo.
Formas de descentralização
Pode ocorrer por outorga ou por delegação. Na outorga (descentralização por serviço- Di Pietro), transfere-se a titularidade mais execução do serviço. A titularidade significa “ser o dono do serviço”. Por transferir titularidade, a outorga somente pode ocorrer mediante lei. Todavia, a titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração. Desta forma, a descentralização por outorga só pode ser feita paras as pessoas da administração pública indireta. Segundo a doutrina majoritária, somente as pessoas da ad. pública indireta de direto público (autarquias e fundações de direito público) podem receber outorga.
Também pode ocorrer descentralização por delegação (descentralização por colaboração – Di Pietro). Nesse caso, somente transfere-se a execução do serviço, mantendo a titularidade. A delegação pode ser legal (feita por lei) feita à empresa pública e sociedade de economia mista. A delegação pode ser com contrato, que será feito com particular, através de concessão ou permissão de serviço. Também pode ocorrer a delegação por ato administrativo unilateral. Esta delegação é feita para particular, como, p. ex. a autorização de serviço (taxi, despachante, etc).
	
	Outorga
	Delegação
	Instrumento
	Sempre por meio de
 Lei
	Por meio de lei, contrato ou 
ato unilateral
	Quem recebe
	Pessoa jurídica de
 direito público
 da administração 
pública 
indireta
(autarquias e
Fundações)
	Pessoa jurídica de direito
 privado da
administração pública
 indireta e
particulares
	Objeto de
 Trans-
ferência
	Titularidade 
+ execução do
 Serviço
	Apenas execução do serviço 
	Espécies
	 - 
	Legal, Concessão, permissão e
 Autorização
Outorga: a criação da entidade que receberá a outorga se dá por lei autorizadora, geralmente por prazo indeterminado. A outorga, necessariamente, se faz para pessoas jurídicas de direito público da administração pública indireta (autarquias e fundações públicas de direito público), em razão da aplicação direta do princípio da indisponibilidade do interesse público, uma vez que implica na descentralização ou na transferência da titularidade e execução da prestação do serviço.
Delegação: o Estado transfere apenas a execução do serviço, geralmente por prazo determinado. Se efetiva por:
Lei (para pessoas jurídicas de direito privado da administração pública indireta – Fundações públicas de direito privado, SEM e EP);
Contrato (para particulares – concessionários e permissionários); ou 
Ato unilateral (para particulares – autorizatários – ex.: taxi e despachante). 
Assim, a delegação admite subdivisão em três espécies: a concessão, a permissão e a autorização de serviços públicos. 
1) concessão de serviços públicos: é feita por contrato, sempre por prazo determinado, após licitação na modalidade de concorrência, a uma pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas;
2) permissão de serviços públicos: é feita por contrato de adesão, sempre por prazo determinado, após licitação (não necessariamente na modalidade concorrência), a pessoa física ou jurídica;
3) autorização de serviços públicos: é feita por ato unilateral, por prazo determinado ou indeterminado, sem necessidade de licitação, a pessoas físicas ou jurídicas. Temos que esclarecer que a autorização é um ato de caráter precário, revogável a qualquer tempo sem direito à indenização (mesmo quando é conferida por prazo determinado).
ESTADO E AGENTES PÚBLICOS
A relação que se dá entre o Estado e o agente (pessoa física) é analisada por 03 teorias.
Teoria do mandato: entre o estado e o agente há a celebração de um contrato de mandato. Ocorre que essa teoria não foi aceita no Brasil porque o estado, para manifestar sua vontade (assinar este mandato), depende de uma pessoa física, que não existiria previamente por falta de assinatura de mandato.
Teoria da representação: A relação entre o estado e seus agentes acontece como na tutela e curatela, que significa, pressupõe a existência de um incapaz. Assim, o estado seria um sujeito incapaz. Ocorre que as pessoas jurídicas de direito público possuem responsabilidade em relação aos atos de seus agentes e aos seus próprios atos. Desta forma, o estado não é incapaz, é sujeito responsável.
Teoria da imputação (ou do órgão): segundo esta teoria, a relação do estado e seus agentes é imputada pela lei. Quem dá ao agente os poderes que ele exerce é a lei. Nessa teoria, a vontade do estado se confunde com a vontade do agente e a vontade do agente se confunde com a vontade do estado. Com base nessa teoria, deve ser sempre conferida a lei que define os poderes e atribuições dos agentes.
A “Teoria do Órgão” de Otto Von Gierke diz que os núcleos são “órgãos administrativos” que assim como órgãos humanos não existem fora do corpo estatal, não possuem personalidade jurídica própria, não detêm nem administram bens (imóveis), não assumem obrigações nem exercem direitos em nome próprio e, portanto, não comparecem isoladamente em juízo como autor ou réu em demanda (excepcionalmente órgão pode impetrar Mandado de Segurança, em face de atos de outro órgão, para defender suas prerrogativas constitucionais). 
Órgãos Públicos
A ideia de órgão público nasceu da mesma ideia da medicina relativa aos órgãos e às suas especializações. Os órgãos públicos são unidades de atuação ou centros/núcleos especializados de competência, com o fim de agir com mais eficiência, pertencentes a uma entidade estatal política ou administrativa (art. 1º, da Lei 9.784/99), dotados de atribuições próprias, porém, não dotadas de personalidade jurídica própria, atuando assim, em nome daquela a que se vinculam. Não são sujeitos de direitos e obrigações, sendo que pelos atos de seus agentes, responde a pessoa jurídica a que pertencem (ex: Ministérios e Secretarias).
É possível ter esta subdivisão na APIndireta? Na Direta é fácil de enxergar, mas e na AP Indireta? Pensemos numa autarquia grande, como por exemplo, o INSS. Será que este é dividido em vários departamentos que cuida da cidade x, y, z? Sim. Logo, temos uma divisão de competência. Ademais, tem um setor que visa cuidar do processo administrativo; outro setor que cuidará de processos judiciais. Logo, dá para notar que há várias subdivisões. Assim, será possível esta subdivisão em órgãos na AP INDIRETA. Enfim, é possível órgão público tanto na AP Direta, como na AD Indireta, consoante previsão legal (art. 1º, Lei 9784/99 – Lei de Processo administrativo):
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
§1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
Em regra, órgão público não pode celebrar contrato.
Características os órgãos públicos 
a) São resultado da desconcentração;
b) Não possuem personalidade jurídica, logo:
integram a estrutura de uma pessoa jurídica;
não são sujeitos de obrigação;
não possuem patrimônio próprio; e
não tem capacidade de representar em Juízo a pessoa jurídica que integram (salvo as Procuradorias, criadas para esse fim). Por outro lado, a doutrina entende que o órgão poderia ir a juízo, como sujeito ativo, exclusivamente para o exercício de prerrogativas funcionais. Ex: segundo a posição majoritária, o órgão público pode ir a juízo enquanto sujeito ativo, na busca por prerrogativas funcionais (ex: prefeito não repassa o duodécimo para a Câmara Municipal, que ingressa com ação em busca de suas prerrogativas funcionais). Os administrativistas chamam de personalidade judiciária. No entanto, não pode ser sujeito passivo da ação, pois não responde por seus atos. (ler artigo de José dos Santos Carvalho Filho – personalidade judiciária – está no site da Marinela; ler também no material de apoio da aula de hoje uma decisão do STF sobre esta questão).
(Órgão público não tem personalidade jurídica, isto é, não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Se órgão público não tem personalidade jurídica, então ele responde pelos seus atos? Quem responde pelos atos dos órgãos é o Estado. Quem responde, por exemplo, pela escola pública municipal é o Município, e não a prefeitura. Suponha que um estudante fura o olho do outro colega, enquanto permaneciam em sala de aula de uma escola pública. A responsabilidade será do município.
(Órgão pode fazer licitação (aparece como gestor do contrato), porém, quem assina o contrato é a pessoa jurídica. O órgão apenas realiza a gestão do contrato. Órgão não pode celebrar contrato administrativo, pois não é sujeito de direitos e obrigações. O contrato é celebrado pela União, mas a lei pode autorizar que ele seja assinado por agente (ex: ministro) que não o presidente da República.
(O contrato de gestão pode ser celebrado entre administradores, entre órgãos públicos e entre entes da administração (art. 37, p. 8º, da CF). Esta expressão “contrato de gestão”, inicialmente, foi considerada como aquele celebrado entre entes da AP. Deste contrato de gestão é que surgiram as agências executivas. Com o passar do tempo, este contrato foi completamente desfigurado, pois a CF previu a sua realização entre órgão e administradores. Ocorre que, por o administrador celebrar contrato em seu nome, trata-se de contrato privado. Suponha que o secretario de Estado, no exercício de sua função, celebra um contrato. Quem celebra este contrato é a pessoa jurídica e não o servidor. Ademais, não cabe contrato de gestão entre órgãos públicos porque estes não tem personalidade jurídica, não podendo contratar. Desse modo, a doutrina entende que este dispositivo, introduzido pela EC 19/1998 é inconstitucional, tendo em vista que o administrador ou o órgão não podem celebrar contrato. Por este motivo, os contratos entre órgãos nunca ocorreram.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: 
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Obs: Se este dispositivo cair em 1ª fase de prova, responder conforme o escrito na CF/88, ou seja, que é possível o contrato de gestão.
Órgão público pode ter CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, para facilitar a fiscalização pela Receita Federal no controle do fluxo dos recursos públicos entre órgãos (art. 11 da Instrução Normativa n. 748 da Receita Federal). OBS.: Apesar de os órgãos públicos não possuírem personalidade jurídica, para fins de fiscalização, a Receita Federal lhes atribuiu CNPJ (Instrução Normativa – 1.005/10, art. 53).
Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ:
I - órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento; (...)”
Pergunta: Qual a diferença entre administração pública extroversa e administração pública introversa?
Resposta: Administração pública extroversa é o conjunto de relações jurídicas externas entre o Poder Público e os administrados. A administração pública introversa significa o complexo das vinculações internas envolvendo agentes públicos, órgãos estatais e entidades administrativas.