Direito Administrativo II - Aula 02

Prévia do material em texto

Aula 02
Direito Administrativo II
Prof: André Henrique
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
A AP Direta é estudo do Dir. Const. ( em Dir. Administrativo vimos o que são órgãos (aí incluídos os órgãos da AP Direta).
A administração pública indireta é composta pelas:
a) Autarquias: autarquias comuns, agências reguladoras, agências executivas, conselhos de classe, universidades federais, consórcios públicos.
b) Fundações públicas: fundações e agências executivas.
c) Sociedades de economia mista.
d) Empresas públicas.
e) Associações públicas: consórcios públicos (podem ser autarquias ou empresas públicas).
Consórcio público é o contrato pelo qual os entes políticos se reúnem na busca de uma finalidade comum (Lei 11.107/05). É uma nova pessoa jurídica que não se mistura com os entes políticos (ex: contrato entre União, o Estado do Paraná e o Município de Curitiba, formando uma associação pública). A associação de direito público é espécie de autarquia. A associação de direito privado seguirá o regime da empresa pública e sociedade de economia mista. Ambas integram a AP.
A OAB não faz parte da AP indireta, nem faz parte do terceiro setor.
O terceiro setor é entidade paraestatal (ex: SESC, SENAI, SENAC, etc.), não compondo a AP, apenas atuam ao lado dela.
Características comuns a todas as pessoas que compõem a AP indireta
São características aplicadas a toda e qualquer pessoa jurídica da AP indireta: 
1) personalidade jurídica própria;
2) criação por lei ou autorização legal;
3) finalidade específica prevista em lei (princípio da especialidade);
4) sem fins lucrativos;
5) ausência de hierarquia.
Analisemos cada uma:
Personalidade jurídica própria
A AP indireta responde por seus próprios atos. É sujeita de direitos e obrigações. Não interessa a origem do patrimônio ou receita, se de transferência dos outros entes ou de receita própria, obtendo patrimônio e receitas próprias. Esse patrimônio próprio é utiliza para que a AP indireta cumpra com suas obrigações. 
Como gozam de patrimônio próprio, gozam de receitas próprias, têm o seu próprio dinheiro. Pode ser oriundo do orçamento, das atividades, das doações, etc., mas para cumprir suas obrigações, consequentemente, gozam de autonomia técnica, administrativa e financeira.
Enfim, possuem autonomia técnica, administrativa e financeira. Se a personalidade é própria, a AP indireta tem liberdade para gerar suas atividades, receitas e regras técnicas.
OBS.: Não tem autonomia política. Autonomia política é aptidão para legislar. E a situação da agência reguladora? Nem mesmo a agência reguladora possui autonomia política, pois sua regulamentação define normas técnicas complementares à lei. Ela regula, normatiza a fim de complementar uma previsão legal.
Criação e extinção das pessoas da AP indireta
CF, Art. 37, XIX: “somente por lei específica (lei ordinária específica, isto é, cada pessoa jurídica terá a sua lei, e esta lei somente disciplinará a criação da pessoa jurídica, não tratando de outros assuntos) poderá ser criada autarquia (englobando-se a fundação pública de direito público **) e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (pública de direito privado***), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”
** Fundação pública de direito público (espécie do gênero autarquia)- lei cria
*** Fundação pública de direito privado – lei autoriza
.LEI CRIA ( basta a lei e autarquia está pronta para existir.
.LEI AUTORIZA ( lei ordinária autoriza e para a completa existência da pessoa jurídica deve ser feito o registro dos atos constitutivos, seja no cartório de registro de pessoas jurídicas (natureza civil), seja na junta comercial (natureza empresarial).
OBS.: “Paralelismo de formas”: se lei cria, a lei extingue; se lei autoriza criação, a lei autoriza extinção.
Finalidade específica (Princípio da Especialidade)
Ao criar a pessoa jurídica da AP indireta, a lei também define as suas finalidades (princípio da especialidade). Para se mudar a finalidade da pessoa jurídica, deve haver previsão por meio de lei, não podendo ser alterada pelo administrador.
Criadas para satisfação do interesse público – não tem fins lucrativos
Não tem fins lucrativos. Tem lucro, mas não o fim lucrativo.
Empresa pública e SEM (serviço público e atividade econômica. Art. 173). Mesmo essas pessoas não têm fim lucrativo.
É possível criar uma pessoa jurídica da AP indireta com fins lucrativos? Elas não podem ser criadas para gerar lucros, porém, nada impede que obtenham lucros.
As empresas públicas e sociedades de economias mistas podem ser criadas tanto para prestar serviço público, quanto para exploração de atividade econômica.
A empresa estatal que explora atividade econômica não possui fins lucrativos? Não, pois segundo o art. 173 da CF, somente pode ser exercida excepcionalmente quando da existência de relevante interesse público ou por motivos de segurança nacional. Quando o Estado cria a empresa não poderá visar o lucro.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária:
( aos imperativos da SEGURANÇA NACIONAL ou 
( a relevante INTERESSE COLETIVO, conforme definidos em lei.
Ausência de hierarquia / sujeitas a controle-fiscalização
Inexiste hierarquia entre AP direta e indireta (afinal, é descentralização), mas pode ocorrer o controle e a fiscalização por parte da AP direta por meio:
do Legislativo (Tribunal de Contas - até 2005 a SEM estava fora do controle do Tribunal de Contas – atualmente o STF admite esse controle; Comissão Parlamentar de Inquéritos – a exemplo da CPI dos Correios); 
do Judiciário (ações judiciais - controle da legalidade dos atos); e 
do Executivo (via supervisão ministerial), ou seja, por meio dos ministérios de acordo com o ramo da atividade. Controla-se a finalidade – controle finalístico, mas também é possível controlar receitas e despesas, conforme a lei. O ponto crítico aqui é o seguinte: nomeação – exoneração dos dirigentes da indireta. Em regra, via supervisão ministerial, o Chefe do Executivo pode nomear os dirigentes da Administração Indireta. Isto é: não mando, mas decido quem vai mandar (daí o porquê das inúmeras críticas da doutrina). Excepcionalmente, depende-se da autorização do Senado Federal (nomeação condicionada), como por exemplo, no caso do Banco Central e de agência reguladoras (Ver artigos 48, 49 e 50 da CF), além dos dirigentes das universidades públicas, em que a escolha é feita por eleição.
AUTARQUIAS
Pessoa jurídica de direito público, que presta atividades típicas de Estado; presta serviços públicos. Porém, não é qualquer serviço público, sendo criada para as atividades importantes e específicas do Estado. Enfim, presta atividades típicas do Estado.
Regime jurídico das autarquias
1. Atos e Contratos: Os atos e os contratos da autarquia são administrativos, possuem as características da administração. Os contratos obedecem à Lei 8.666/93 (Obs: tem cláusulas exorbitantes);
2. Bens autárquicos: seguem regime de bem público:
a) Inalienáveis de forma relativa (= alienabilidade condicionada);
b) Impenhorabilidade (não pode ser objeto de penhora, arresto e sequestro); Arresto e sequestro são cautelares típicas, a primeira para bens indeterminados e o segundo para bens determinados.
c) Não pode ser objeto de direito real de garantia, penhor (garantia fora do juízo, sob bens móveis, por ex. anel dado em penhor na Caixa); e hipoteca (bens imóveis), (= impossibilidade de oneração);
d) Não cabe prescrição aquisitiva, são imprescritíveis, i. e., seus bens não são transferidos por usucapião. Mas, o Poder Público pode usucapir o patrimônio do particular (= prescrição aquisitiva).
3. Débitos judiciais: seguem regime de precatório (art.100 da CF); Precatório constituído até 01/07/2011 – pagamento é 2012; após 01/07/2011– pagamento é 2013. Só que tem Estado que tem 20 anos que não paga precatório, porque não sobra dinheiro. Cada Autarquia tem a sua própria fila de precatória.
4. Regime Processual:
a) Tem tratamento de Fazenda Pública. Prazo dilatado, art. 188 do CPC: prazo em quádruplo na contestação e em dobro na hipótese de recurso.
b) Estão sujeito em regra, a Reexame Necessário (que era antigamente chamada de Recurso de Ofício, ou Duplo Grau de Jurisdição Obrigatório), ou seja, independentemente de recurso voluntário, o processo tem que ser levado ao tribunal, art. 457, do CPC. Excepcionalmente não vai ter Reexame Necessário, quando a ação envolve até 60 salários mínimos, e se a matéria já foi julgada pelo plenário do STF ou tem Súmula do STF ou de Tribunal Superior.
5. Regime Tributário: art. 150, VI, a, CF, traz a imunidade recíproca: ente político não pode criar imposto para outro ente político. Autarquia também está sujeita a imunidade tributária do art.150, §2º, da CF, i. e., imunidade tributária para os impostos, desde que ligada à sua finalidade específica. A imunidade é só para os impostos, Autarquia paga normalmente taxa e contribuições. Ex.: Patrimônio doado – mas ainda fora da finalidade específica – sobre este patrimônio Autarquia vai pagar IPTU. Entretanto, se a Autarquia alugar a casa, e o dinheiro do aluguel foi utilizado na finalidade específica, aquela estaria liberada do pagamento do imposto.
Autarquia jamais pagará imposto. (F) – enunciado questão falso.
6. Responsabilidade Civil: é, em regra, objetiva (art.37, §6º, da CF) e subsidiária do Estado;
7. Procedimentos financeiros: regras de contabilidade pública (Lei nº 4.320/64 e LC 101/00 – modificada pela LC 131/09);
8. Prescrição quinquenal – DL nº 20.910/32;
9. Regime de pessoal: os seus agentes são servidores públicos, podendo ser estatutários ou celetistas, a depender da previsão legal.
10. Criação e extinção: por lei – art. 37, XIX, da CF;
11. Controle: interno e externo;
12. Privilégios processuais: prazos dilatados, juízo privativo e reexame necessário;
O regime jurídico é praticamente o mesmo da Administração Pública Direta. 
Atos
Os atos praticados pelas autarquias são atos administrativos. Assim, seus atos têm presunção de:
Autoexecutoriedade;
Legitimidade (legalidade + veracidade);
Imperatividade (coercitibilidade + obrigatoriedade).
Contratos 
As autarquias celebram contratos administrativos (os quais contam com as cláusulas exorbitantes), bem como estão sujeitas à Lei de Licitação. Se a autarquia é pessoa pública está sujeita ao regime público. Dentro deste conceito enquadra-se o contrato administrativo sujeito a Lei 8.666/93.
Responsabilidade Civil 
A autarquia está sujeita ao art. 37, par. 6º, da CF. Assim, indaga-se qual a teoria aplicada (objetiva ou subjetiva)? Em regra, responsabilidade objetiva, embora haja discussão acerca do tema. 
CF, art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Quando a responsabilidade foi definida no Brasil, aplicava-se a teoria subjetiva. Para se caracterizar esta responsabilidade subjetiva seriam necessários quatro elementos: conduta; dano; nexo causal; e dolo ou culpa. 
Porém, o ordenamento jurídico vem caminhando com a finalidade de proteger cada vez mais a vítima. A partir da CF de 1946, passou-se a acolher a responsabilidade objetiva na pretensão de defender mais a vítima. Para caracterização da responsabilidade objetiva exige-se: conduta; dano; e nexo causal.
Segundo a jurisprudência, a responsabilidade objetiva é aplicada quando se tratar de uma ação (conduta comissiva) do Poder Público. Entretanto, em caso de omissão do Estado, entende-se pela responsabilidade subjetiva, salvo em caso de atividade de risco.
Vítima de uma autarquia? O Estado responde no caso de impossibilidade de pagamento por parte da autarquia. Mas como será cobrado? A responsabilidade é subsidiária (1º autarquia – 2º Estado). Aqui haverá uma ordem de preferência. 
Questão/prova. A responsabilidade do Estado por ato de autarquia é objetiva.
Assertiva verdadeira, pois ser objetiva não exclui o fato de ser subsidiária.
Prescrição
Se a autarquia tem natureza de Fazenda Pública, o prazo prescricional para ajuizar uma ação é de 5 anos (Decreto-lei 20.910/32, art. 10), se não existir outro mais benéfico.
OBS.: o art. 206 do CC/2002 dispõe que o prazo prescricional para reparação civil ocorre em 3 anos, assim, a partir dessa previsão, há vozes defendendo que o prazo prescricional para ingressar com uma ação em face da Fazenda é de 3 anos. STJ .Ocorre que no final do ano de 2010 o STJ voltou a defender que a prescrição é de 5 anos. Para STF é 5 anos. 
Bens autárquicos
Se a autarquia é pessoa jurídica de direito público, os seus bens seguem o regime de bens públicos. Os bens autárquicos são:
.alienáveis de forma condicionada, ou seja, são inalienáveis de forma relativa (podem ser desafetados);
.impenhoráveis (não podem ser objetos de penhora, sequestro e arresto);
.não há possibilidade de oneração (como penhor ou hipoteca); e
.imprescritíveis (não podem ser objeto de prescrição aquisitiva).
Consoante o art. 17, Lei de Licitação, para ser alienado o bem da autarquia precisa de: a) desafetação; b) autorização legislativa; c) prévia avaliação; d) licitação.
A impenhorabilidade dos bens públicos decorre do fato de serem inalienáveis. De nada adianta o bem ser penhorado, se ao final do processo ele não poderá ser leiloado. A mesma idéia aplica-se às medidas cautelares de sequestro (bens determinados) e arresto (bens indeterminados), que servem para garantir o juízo. Salvo no caso de inobservância da ordem cronológica do pagamento de precatórios, consoante art. 100 da CF (o texto da CF fala em sequestro, embora haja inúmeras críticas por parte da doutrina).
Falar que os bens públicos não são passíveis de oneração significa dizer que eles não podem ser objeto de direito real de garantia, como o penhor (recai sobre móveis) e a hipoteca (recai sobre imóveis). O penhor é garantia oferecida fora do juízo; a penhora é garantia que ocorre dentro do processo.
São bens imprescritíveis, pois não podem ser objeto de prescrição aquisitiva, não sendo passível de sofrer usucapião. Contudo, por óbvio, a autarquia pode adquirir bem particular por meio da prescrição aquisitiva.
Débitos judiciais seguem o regime de precatórios
Quando se pensa na proteção dos bens públicos, deve-se lembrar que os débitos do Poder Público são adimplidos mediante precatório. Há uma ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Precatório é um documento que reconhece o trânsito em julgado do débito, sendo título executivo extrajudicial. Se o precatório for constituído até 1º de julho, será pago até o final do ano posterior. Qualquer débito judicial do Poder Público, se paga via regime de precatórios (ex: ação de expropriação). Os débitos de natureza alimentar estão sujeitos ao precatório, porém, possuem filas próprias. Cada autarquia tem sua própria fila de precatório, separada dos entes do Poder Público ou de outras autarquias. O regime de precatórios segue a disponibilidade orçamentária do Estado. Existem Estados que não pagam precatórios há mais de 20 anos.
OBS.: EC n. 62 de 2009 ALTEROU o art. 100, CF e há algumas ADINs ajuizadas.
Privilégios tributários
É vedado aos entes políticos instituírem impostos uns sobre os outros (art. 150, inc. VI, alínea “a”, e p. 2º, da CF). As autarquias estão incluídas entre os entes públicos que possuem imunidade tributária; poderá estar sujeita ao pagamento de imposto, quando não estiver relacionado com sua finalidade específica. 
A imunidade recíproca abrange apenas os impostos e somente em suas finalidades específicas. Ex: patrimônio doado – mas ainda fora da finalidadeespecífica – sobre este patrimônio ela vai pagar imposto. A autarquia não tem imunidade absoluta. Suponha que o particular resolve doar um imóvel a uma autarquia, que deixa de utilizá-lo para suas finalidades específicas. Neste caso, a autarquia deverá pagar o IPTU sobre o imóvel.
Ademais, a autarquia está sujeita ao pagamento de taxas e contribuições.
Privilégios processuais
A autarquia possui privilégios processuais, como a dilação de prazo similar à Fazenda Pública, tendo prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC).
A autarquia possui o reexame necessário (art. 475, CPC), mas nem sempre irá acontecer:
 .Causa já tenha sido julgada pelo Pleno do Tribunal (tribunal todo); e
 .Ações com valor até 60 salários mínimos.
Este é o denominado duplo grau de jurisdição obrigatório. Qual é a conseqüência jurídica da falta do reexame necessário? Caso o magistrado se omita quanto ao envio dos autos ao Tribunal, não ocorrerá o trânsito em julgado.
Procedimento financeiro
Possui regra de contabilidade pública regulamentada pela Lei 4.320/64. Está sujeita à Lei de Responsabilidade Fiscal prevista pela LC 101/01, sofrendo controle do Tribunal de Contas.
Obs. Concursos de AGU, TC, procuradorias, Bacen, tem que fazer a leitura da LC 101/01.
Regime do Servidor 
A terminologia “funcionário público” foi abolida do sistema jurídico. O sujeito que trabalha numa autarquia é servidor público (INSS, IBAMA, INCRA, praticamente todas as Universidades Federais, p.ex.). A CF/88, texto original, previu o REGIME JURÍDICO ÚNICO para o servidor público, isto é, um só regime, naquela ordem política, naquele âmbito político (ex: a União escolheu o regime estatutário). Aliás, prevaleceu nos nossos entes o estatuto, mas não existia a exigência de ser estatutário Assim, o ente pode adotar ou só a CLT ou só o estatuto. A EC n. 19/1998 trouxe a reforma administrativa, alterando o art. 39 da CF, aboliu o regime único e passou a admitir o regime jurídico múltiplo, autorizando dois regimes dentro do mesmo ente político, por ex, a lei criando cargo – regime estatutário; emprego - celetista. Em 2007, foi ajuizada a ADI 2.135, em face daquele artigo, sendo julgado em sede de cautelar, em que o STF entendeu pela inconstitucionalidade formal da alteração do art. 39 (pois a EC n. 19 foi emendada pelo Senado e não retornou a Câmara para deliberação), com efeitos ex nunc. A partir deste julgado em diante os entes políticos deverão adotar o regime jurídico único. Como o STF decidiu a ADI em sede de cautelar, os efeitos são ex nunc (não retroativos), e a partir desta decisão restabelece no Brasil o Regime Jurídico Único, ou seja, ou é todo celetista, ou todo estatutário. O mérito da ação ainda não foi julgado. A doutrina majoritária entende que o regime único deve ser aplicado a todas às pessoas jurídicas que fazem parte do mesmo ente público, isto é, todas as pessoas jurídicas no âmbito federal, por exemplo, devem ser estatutários ou celetistas. Desse modo, o regime das autarquias deve ser o mesmo regime jurídico da Administração Pública Direta. Portanto, o regime de pessoal das autarquias é de servidor público estatutário (titular de cargo público).
CONSELHO DE CLASSE
O conselho de classe nasceu com natureza de autarquia, eram chamadas de autarquias profissionais, tendo cada conselho de classe a sua lei (ex: CREA, CRECI, CRM). Porém, veio a Lei nº. 9.649/98, a qual passou a afirmar que os conselhos de classe se tratavam de pessoa jurídica de direito privado.
O conselho de classe tem como atividade principal o exercício de poder de polícia, por meio da fiscalização das atividades profissionais. O STF, por meio da ADI 1717, entendeu ser inconstitucional a referida lei, tendo em vista que dar poder de polícia a pessoa jurídica de direito privado causará certa insegurança jurídica. Entendeu, dessa forma, que o conselho tem em verdade natureza de autarquia profissional, declarando a inconstitucionalidade da regra de pessoa jurídica de direito privado.
A autarquia profissional cobra anuidade, e esta tem natureza tributária de contribuição social, cabendo à execução fiscal do contribuinte inadimplente. O conselho de classe se sujeita à contabilidade pública (Lei 4.320/64) e à fiscalização do Tribunal de Contas (se a anuidade do conselho de classe tem natureza tributária, está sujeita ao controle do Tribunal de Contas). E, por fim, os conselhos de classe estão sujeitos à realização de concurso público para eventual contratação, regra geral. Mas, há polêmica! 
Quanto à OAB, houve modificações em relação aos conselhos de classe após a entrada em vigor do Estatuto da Ordem. Primeiramente, o Estatuto da OAB previu a execução comum e não fiscal contra o inadimplemento das anuidades vencidas (logo, a anuidade da OAB não tem natureza tributária, não é tributo). Considerando que a anuidade não é tributária, não cabe execução fiscal, não cabem regras de contabilidade pública nem está sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas (ADI 3026), consoante a jurisprudência. 
Quanto ao concurso, o Estatuto da OAB diz que o pessoal é celetista. Diante disso, o PGR ingressou com ADI nº. 3026, para que o STF reconhecesse a necessidade de concurso público (pediu a interpretação conforme a constituição) para contratação de empregados celetistas dentro da OAB (naquele momento era possível o regime múltiplo e não regime único). 
O STF entendeu que a OAB não faz parte da Administração Pública Indireta/Direta; que não é uma autarquia como os demais conselhos de classe; presta serviço independente e de categoria ímpar – não se presta tão-somente para os serviços de classe; é institucional. Logo, não está sujeita ao controle da AP, não está sujeita à contabilidade pública, nem necessita de concurso público para a contratação. 
Qual é a natureza jurídica da OAB? Segundo o STF, ela é pessoa jurídica ímpar no ordenamento jurídico brasileiro (mas não diz se é pública ou privada); tem natureza jurídica ímpar, não se misturando com os demais conselhos de classe.
Desse modo, quem julgará as ações que envolvem a OAB? A Justiça Federal, com todos os benefícios da autarquia, mas sem as responsabilidades.
	Conselhos de Classe
	Ordem dos Advogados do Brasil
	- Cabem regras de contabilidade pública.
	- Não cabem regras de contabilidade pública.
	- Estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas.
	- Não estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas.
	- Não pagamento da anuidade gera execução fiscal.
	- Não pagamento da anuidade gera execução comum.
	- Devem realizar concurso público para contratação.
	- Não precisam realizar concurso público para contratação.
AUTARQUIA TERRITORIAL
No Brasil é possível a criação de territórios, sendo denominadas de autarquias territoriais. Ocorre que, os territórios não exercerem funções típicas do Estado, sendo apenas considerado um ente público. Desse modo, não há como imaginar a instituição de uma autarquia territorial, visto que a autarquia possui finalidade específica da AP, e território está longe disso.