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Fiúza   Direito Civil, Curso completo

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(perfeição, ordem e equilíbrio do Universo).38 Para os teólogos 
medievais, vinha de Deus.39 Para os racionalistas, o Direito Natural é 
produto da razão humana.40 Na atualidade, segundo Paulo Nader,41 o pensamento 
dominante é o de que o Direito Natural se fundamenta na natureza humana. 
Segundo esta última corrente, o raciocínio que nos conduz à idéia de Direito 
Natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um 
fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser, define o fim a 
que este tende. A natureza do martelo, por exemplo, dota-o de algumas 
propriedades, de algumas potencialidades, quais sejam, cabo e cabeça, que o 
conduzem a seu fim, o de bater pregos. Para que nossas potencialidades, 
propriedades inerentes à nossa natureza, se realizem na prática, conduzindo-
nos a nosso fim, de maneira adequada, obedecemos a certas normas que seriam, 
em conjunto, o Direito Natural. Estas regras nasceriam de nossa própria 
natureza. 
A origem do Direito Natural, portanto, se localiza no próprio homem, em sua 
dimensão social, e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência 
com a razão. É observando a natureza humana, verificando o que lhe é peculiar 
e essencial, que a razão nos induz aos princípios do Direito Natural. 
O Direito Natural tem íntima relação com o Direito Positivo. Há normas de 
Direito Natural que já são dotadas de sanção. Se deixar de comer, e a 
necessidade de comer é norma de Direito Natural, morrerei. Dessas normas não 
tem que se ocupar o Direito Positivo. Mas se desobedecer à necessidade de 
preservar a espécie e matar meu semelhante, desobedecendo norma de Direito 
Natural, não serei punido por sanção do próprio Direito Natural. Neste caso, 
e em vários outros, foi necessário que o homem, através do Direito Positivo, 
impusesse uma sanção. 
 
GAARDER, Jostein. O mundo de Sofia. São Paulo: Cia. das Letras, 1996, p. 148. 
SANCTITHOMAE AQUINATIS. Summa, cit., 1-2, q. 96 a. 2 (p. 625-626). MARINHO, 
Inezil Penna. Brasília: Instituto de Direito Natural, 1979, passim. NADER, 
Paulo. Introdução ao estudo do direito, çit., p. 406. NADER, Paulo. 
Introdução ao estudo do direito, cit., p. 408. 
 
 
 
 
20 DIREITO CIVIL 
O Direito Natural, por suas características, é universal por ser comum a 
todos os povos. Afinal, a natureza humana é uma só. É também perpétuo, pois 
vale em todas as épocas. É imutável e Írrenunciável. É indelével, uma vez que 
não pode ser apagado da natureza do homem. É igual e obrigatório para todos, 
sem distinção. Ninguém vive sem ele. Seus princípios são sempre válidos. 
Será mesmo que a natureza humana é uma só, imutável no tempo e no espaço? 
Esse é o grande enigma dos jusnaturalistas. 
 
4.3 Divisões do Direito Positivo 
O Direito Positivo é, assim, o conjunto de normas elaboradas pelo homem em 
determinado tempo e lugar. É, vulgarmente, a Lei. Algumas normas positivas, 
como vimos, são normas de Direito Natural que, por não serem dotadas de 
sanção natural, tiveram que ser positivadas, ou seja, inseridas no 
ordenamento jurídico criado pelo homem. 
a) Direito Geral e Particular - Geral é o Direito que se aplica a todo um 
território. Particular, o que se aplica a parte dele. 
b) Direito Comum e Especial - Direito Comum é o aplicado a várias situações, 
indistintamente a todos os indivíduos de uma sociedade. Assim é com o Direito 
Penal, com o Direito Civil, o Constitucional etc. O Direito Especial não se 
aplica a todos, indistintamente, mas apenas àqueles que se encaixem em seus 
ditames. Tal ocorre com o Direito Comercial, destinado às relações de 
comércio apenas. 
c) Direito Regular e Singular - Regular é o Direito normal, que regula 
relações quotidianas, habituais. Singular ou extraordinário é o Direito que 
surge em situações atípicas, como guerras e outras catástrofes. 
d) Direito Público e Privado - Esta talvez seja a divisão mais importante do 
Direito Positivo. Se não a mais importante, pelo menos, é a que mais 
polêmicas gerou. 
Várias teorias surgiram, ora negando, ora adotando explicação especial para a 
dicotomia do Direito Positivo em público e privado. 
Teoria monista de Kelsen — Kelsen nega a existência do Direito Privado. Para 
ele, todo o Direito é público, por ter no Estado sua origem.42 
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre, cit., p. 378 et seq. 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO 21 
Teorias dualistas — Os defensores da dicotomia do Direito Positivo, por seu 
turno, estão longe do consenso. Cada um adota um referencial para fazer a 
distinção entre Direito Público e Privado. As principais teorias dualistas se 
dividem em dois grupos: teorias substancialistas e teorias formalistas. 
Teorias substancialistas 
1ª) Teoria dos interesses em jogo - Se o interesse tutelado pela norma for 
público, a norma será de Direito Público; se for privado, a norma será de 
Direito Privado. Assim já se posicionavam os romanos: Publicum ius est quod 
ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem 
pertinet. A fórmula é atribuída a Ulpiano43 e significa: "Direito Público é o 
que diz respeito ao Estado Romano; privado, o que é pertinente à utilidade 
dos particulares". 
2ª) Teoria do fim - Adotada por Savigny, jurista alemão, afirma que se o 
objetivo da norma for o Estado, o Direito será Público; caso seja ; o 
particular, o Direito será Privado.44 
Teorias formalistas 
1ª) Teoria do titular da ação - Defendida por Thon, diz essa teoria que o 
direito só é concretizado por meio de uma ação. Ação esta realizada por 
alguém. Se, pela natureza do Direito, a iniciativa da ação couber ao Estado, 
o Direito será público; ao revés, se couber ao particular, o Direito será 
privado.45 
2ª) Teoria das normas distributivas e adaptativas — O objetivo precípuo do 
Direito é regular a utilização dos bens pelo homem. Neste sentido, as normas 
jurídicas podem ser distributivas, quando visam a distribuir os bens entre os 
indivíduos, ou adaptativas, quando se tratar de bens de impossível 
distribuição, como rios, ruas etc. Cabe ao Direito, então, adaptar o uso 
desses bens. Se a norma for distributiva, como as normas do Direito Civil, o 
Direito será privado. Se for, ao contrário, adaptativa, como as normas de 
Direito Constitucional, o Direito será público. Essa a tese de Korkunoff.46 
3ª) Teoria das relações jurídicas — Entendemos ser esta a melhor 
 doutrina, apesar de suas falhas. O que faz é dividir o Direito em público e 
privado, segundo a classe de relações jurídicas tuteladas. 
 
43 ULPIANUS, Domitius. Inst., cit., Lib. I, Tit. I, § 4. 
44 SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema dei derecho romano actual. 2. ed., 
Madrid: Centro Editorial de Góngora, 1847, t. I, p. 58 et seq. 
45 ApudNADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, cit., p. 450. 
46 Apud^HADEK, Paulo. Introdução ao estudo do direito, cit., p. 450. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
22 DIREITO CIVIL 
Dessa forma, Direito Público seria aquele que traça o perfil do Estado e de 
seu funcionamento e cuida das relações entre as pessoas jurídicas de Direito 
Público e das relações entre estas e os particulares. Já o Direito Privado 
regula as relações entre os particulares. É lógico que esta subdivisão não é 
muito rígida. As normas de Direito 
Público e as de Direito Privado a todo momento se intercomunicam. Há 
instantes em que vemos normas e princípios de Direito Público interferirem no 
Direito Privado e vice-versa. 
O Direito Público e o Privado, também, se subdividem em ramos. Assim, 
temos: 
Direito Público Direito Privado 
Constitucional Civil 
Administrativo Comercial ou Empresarial 
Tributário Trabalhista 
Econômico Internacional Privado 
Previdenciário 
Processual 
Internacional Público : 
Penal e outros 
Por que é tão importante qualificarmos um ramo do Direito de público ou 
privado? Por uma razão muito simples: os princípios que regem o Direito 
Público são diferentes dos que regem o Direito