Artigo Cientifico

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS
ESCOLA DE DIREITO E RELAÇÕES INTERNACIONAIS
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO ADJUNTA DE TRABALHO DE CURSO
PROJETO DE TRABALHO DE CURSO I
COMENTÁRIOS SOBRE O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA DA CRIANÇA E DO ADOLECENTE À LUZ DO CÓDIGO CIVIL
ORIENTANDA – CAMILA GOTTSELIG
ORIENTADOR - PROF. JACOBSON SANTANA TROVÃO
GOIÂNIA
2017
CAMILA GOTTSELIG
COMENTÁRIOS SOBRE O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA DA CRIANÇA E DO ADOLECENTE À LUZ DO CÓDIGO CIVIL
Projeto de Artigo Científico apresentado à disciplina Trabalho de Curso I, da Escola de Direito e Relações Internacionais, Curso de Direito, da Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUCGOIÁS).
Prof. Orientador – Jacobson Santana Trovão.
GOIÂNIA
2017
CAMILA GOTTSELIG
COMENTÁRIOS SOBRE O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA DA CRIANÇA E DO ADOLECENTE À LUZ DO CÓDIGO CIVIL
Data da Defesa: ____ de __________ de _______
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________________
 Orientador: Prof. JACOBSON SANTANA TROVÃO Nota
_________________________________________________________
 Examinador Convidado: Prof. Titulação e Nome Completo Nota
A Deus, por ser essencial em minha vida, quе iluminou о mеυ caminho durante esta caminhada. 
A minha mãe, Marlete T. Gottselig a qual tornou este sonho possível.
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SUMÁRIO
RESUMO .................................................................................................7
INTRODUÇÃO .........................................................................................8
1 APORTE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA ..................10
1.1 GUARDA ..........................................................................................11
1.2 GUARDA UNILATERAL ..................................................................12
1.3 GUARDA COMPARTILHADA ..........................................................13
2 LEGISLAÇÃO .....................................................................................15
2.1 CÓDIGO CIVIL ................................................................................ 
2.2 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOSLECENTE .........................
2.3 LEI 11.698 DE 13 DE JUNHO DE 2008 ..........................................
3 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA .....
3.1 VÍNCULO AFETIVO .........................................................................
CONCLUSÃO ........................................................................................
REFERÊNCIAS ......................................................................................
	
RESUMO
O trabalho sobre a Guarda Compartilhada vislumbra discorrer as premissas que envolvem a evolução do Instituto no ordenamento pátrio. Apresentando seus aspectos jurídicos e psicológicos, além das questões relacionadas à nova lei n° 13.058 de 2014, que altera os arts. 1583 e 1584 do Código Civil. A Guarda Compartilhada defende a importância e a igualdade de responsabilidade dos pais para com as necessidades vitais do filho, proporcionando um convívio uniforme entre as duas partes perante o filho, inibindo, assim, a aliança dos filhos com apenas um dos pais, o que pode gerar a alienação parental. A Guarda Compartilhada é uma modalidade de guarda mais evoluída e equilibrada de manter os vínculos parentais com os filhos após a separação conjugal. Nesse sentido, a problemática está em compreender: até que ponto a Guarda Compartilhada é benéfica para a constituição e preservação da família? Em resposta à pesquisa pode-se concluir que o legislador ao criar esta lei pensou realmente em um ambiente estável para o menor, porém há algumas peculiaridades que devem ser observadas ao optar por este tipo de guarda, um exemplo disso é que os pais deverão ter convívio estável o que significa dizer, que as brigas deverão ser cessadas junto com os desentendimentos pessoais. Assim, cabe a análise das vantagens e desvantagens da Guarda Compartilhada, a partir da sua origem e evolução. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica.
 
Palavras-chave: Guarda Compartilhada, filhos e cônjuges. 
ABSTRACT
Work on Shared Guard envisions discuss the assumptions involving the evolution of the Institute on parental order. Presenting its legal and psychological aspects, in addition to issues related to the new law n ° 13 058 2014 amending the arts. 1583 and 1584 of the Civil Code. The Guard Shared argues for the importance and equal parental responsibility to the vital child needs, providing a uniform interaction between the two parties before the son, thus inhibiting the alliance of children with only one parent, which can generate parental alienation. The Shared Guard is a guard mode most evolved and balanced to keep the parental bonds with children after divorce. In this sense, the problem is in understanding: to what extent the Shared Guard is beneficial for the establishment and preservation of the family? In response to the research it can be concluded that the legislator when creating this law really thought in a stable environment for the smallest, but there are some peculiarities that must be observed when opting for this kind of guard, one example is that parents should have stable living which means that the fights should be ceased with personal disagreements. Thus, it is the analysis of the advantages and disadvantages of Shared Guard, from its origin
Keywords: Shared Custody, children and spouses.
COMENTÁRIOS SOBRE O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA DA CRIANÇA E DO ADOLECENTE À LUZ DO CÓDIGO CIVIL
Camila Gottselig[1: 1 Acadêmico (a) do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Goiás, Gottselig.camila@gmail.com]
INTRODUÇÃO
O presente artigo versa sobre os aspectos jurídicos da Guarda Compartilhada, buscando assegurar o comprometimento de ambos os pais no cuidado de seus filhos, para que possam encontrar uma solução satisfatória, tanto para os próprios pais, como, principalmente, para seus filhos.
A partir da análise de alguns artigos do Código Civil e, do que os doutrinadores dispõem em suas obras, bem como, o que pregoa o Estatuto da Criança e do Adolescente, foi possível elaborar um posicionamento jurídico, apresentando os aspectos jurídicos e psicológicos sobre o tema sugerido.
Tem-se como objetivo geral entender como a guarda compartilhada pode ser efetivada sem trazer grandes prejuízos para a integridade mental do menor, como se procederia a educação e formação de caráter do menor que vive esta realidade de pais separados que lutam para manter uma maior proximidade dos filhos por meio da Guarda Compartilhada, e buscar uma maior compreensão de como isso seria possível quando os pais não se entendem.
Com relação aos objetivos específicos apresentar quais as hipóteses seriam mais viáveis para que a criança não sofra maiores traumas quando os pais estão em processo de separação, ou até mesmo já separados; apresentar todo um histórico da tutela jurídica sobre os modelos de guarda adotados no ordenamento pátrio, até o alcance da Guarda Compartilhada; elencar os requisitos formais para que a Guarda Compartilhada possa ser posta em prática no caso concreto, uma vez que não foi possível a guarda unilateral com todo o dialogo necessário, expor todo um mecanismo necessário para se estabelecer a guarda compartilhada sem tantos prejuízos paro o menor; e analisar a possibilidade de todo um acompanhamento psicológico para o filho e para os genitores. 
 O motivo para desenvolver o presente trabalho foi a dificuldade que os pais possuem para entender qual finalidade trata-se este instituto. Assim, pode-se inibir a ocorrência da má aplicação daguarda compartilhada, o que poderia refletir na personalidade da criança. Defende-se, então, que é necessária uma análise do caso para que sejam observadas as vantagens que seriam recebidas por esta opção de guarda.
O instituto da guarda compartilhada visa o melhor interesse dos filhos, pois é uma mistura de ações e responsabilidades a qual os pais devem em conjunto estabelecer limites para um bom convívio social. 
No entanto, não são apenas aspectos positivos vistos neste tipo de guarda, muitos são os aspectos negativos os quais devem ser observados, em sua maioria visam os filhos como objeto de posse e não aceitam “partilhar”, gerando então conflitos indesejados. A guarda compartilhada, não é indicada nos casos em que um dos genitores sofre de distúrbios ou vícios que possam colocar a vida do menor em risco. Embora muitos doutrinadores sejam favoráveis a este instituto, há alguns que discordam.
A guarda compartilhada deve ser analisada de forma rígida e eficaz para que tal decisão não reflita no desenvolvimento dos filhos.
Para a realização deste trabalho será utilizado essencialmente métodos como a pesquisa e revisão bibliográfica, embasando as teses aqui discorridas na doutrina e em algumas jurisprudências que narram sobre o assunto. 
Como norteadores da pesquisa foram consultados os seguintes autores: Lobo (2010), Levy (2008), Filho (2009), Lagrasta (1999), Maluf (2013), Quintas (2009), Rodrigues (2009), Rosa (2015), Silva (2011), Tartuce (2014). Além disso, foi consultado também jurisprudência, a Contistuição Federal, o Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente, como também a lei que trata a guarda compartilhada, sendo a Lei n. 11.698 de 2008 e a Lei n. 13.058 de 2014. 
APORTE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada teve origem na Inglaterra nos anos 60, expandindo em outros países. O autor Luiz Felipe Lyrio Peres dispõe que:
Na Inglaterra, o sistema da common law teve a iniciativa de romper com o tradicional deferimento da guarda única que sempre tendênciava para a figura materna, passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os cônjuges sobre seu filho.
Dessa maneira, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita, possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho.
Esta modalidade de guarda foi assimilada na França a partir de 1976, com o intuito de diminuir as injustiças causadas pela guarda unilateral, concretizando desde então, a importância de ambos os genitores na criação e convívio de seus filhos. Deste modo, para a legislação francesa os direitos e deveres dos pais permaneciam depois do divórcio, fazendo com que a guarda unilateral se tornasse uma exceção, sendo em regra, a modalidade de guarda compartilhada. Assim, o autor Peres complementa que:
O ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570, ratificou o posicionamento dos tribunais, passando no seu art. 373-2 a mencionar que todos os direitos inerentes dos pais sobre seus filhos irão continuar após o divorcio.
Art. 372–2. Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum acordo pelos genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo neste último caso, o direito de visita e do controle do outro.
 No Brasil esta modalidade de guarda foi inserida em nosso ordenamento jurídico com a Lei nº. 11.698 de 13 de junho de 2008, modificando os artigos 1.583 e 1.584 de nossa codificação civil. No entanto, antes dessa lei entrar em vigor, alguns juízes propunham aos pais acordos de guarda compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.
Destarte, a guarda compartilhada surgiu no intuito de dispor a ambos os pais a responsabilidade em compartilhar a criação e a educação, além do convívio com seus filhos, devendo os genitores após o rompimento matrimonial priorizar o melhor interesse do menor, deixando de lado suas diferenças.
GUARDA
A palavra “guarda” institui se do ato de vigiar, proteger e cuidar. Em nosso ordenamento jurídico, contudo, no direito de família, o termo “guarda” é definido como a proteção, o bem estar, o cuidado, e o convívio que os pais devem ter com seus filhos menores. Assim, para o autor Waldyr Grisard Filho (2009, p.35-36) o conceito de guarda é:
É o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social.
O término matrimonial para pessoas que possuem filhos menores é uma questão delicada e de suma importância, sabido que com a dissolução do casamento, ambos os genitores deverão pensar em primeiro lugar em seus filhos e no bem estar deles por se tratar de crianças e adolescentes que estão em pleno desenvolvimento e formação. 
Com a separação dos cônjuges, mister se faz, a definição da guarda do filho menor. Assim, o civilista Silvio de Salvo Venosa (1945, p.184-185) dispõe que:
Inicialmente há que se pontuar que cabe em principio aos pais dispor e acertar sobre a guarda dos filhos, sua forma de convivência, educação, convívio familiar etc. 
A definição de quem poderá exercer o poder da guarda dos filhos é de suma importância, sabido que esta decisão será refletida no futuro social das crianças. A guarda do menor é na maioria das vezes desejada por ambos os pais, porém a escolha, antes da Lei nº. 13.058 de 22 de dezembro de 2014 eram somente para um deles. O Estatuto da Criança e Adolescente em seu artigo 22 dispõe que:
Art. 22 Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Deste modo, é importante enfatizar que mesmo a guarda sendo atribuída a um dos genitores, resulta ao outro progenitor a responsabilidade no pagamento de pensão alimentícia, além do acompanhamento no desenvolvimento e criação do menor.
 GUARDA UNILATERAL
A modalidade “guarda unilateral” é a guarda atribuída apenas a um dos genitores ou até mesmo a terceiro. Assim dispõe o § 1º do artigo 1.583 do Código Civil (dada pela redação da Lei nº. 11.698 de 2008) em que:
Art.1.583.......................................................................................
§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua.
Desse modo, a guarda unilateral era imposta apenas para um dos cônjuges que oferecia melhores condições para os filhos, além de proporcionar afeto, integração familiar, saúde, segurança e educação. 
Porém, mesmo um só dos pais ficando com o poder da guarda unilateral, o outro genitor que não dispunha dessa guarda, era obrigado a supervisionar os interesses dos filhos. Como mostra o artigo 5º do Código Civil:
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Não obstante, é possível notar se determinadas divergências em se tratando da guarda unilateral. Em sua maioria das vezes, verifica-se que a guarda unilateral se torna um panorama que possibilita o surgimento da alienação parental, ou seja, o pai ou a mãe que ficou com a guarda do filho faz dele um objeto, no qual ensina o menor a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor em relação ao outro cônjuge.
Entretanto, o que antes era regra, com a redação da nova lei da guarda compartilhada,(Lei nº. 13-058 de 2014, que alterou o artigo 1.584,§2º do Código Civil), encontrando-se ambos os cônjuges capazes a exercer o poder familiar, serão aplicados à guarda compartilhada, exceto se um dos genitores declarar ao juiz que não anseia exercê-la.
GUARDA COMPARTILHADA
A Guarda Compartilhada dispõe que ambos os pais são detentores por igual da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos, determinando ainda o convívio equilibrante e saudável da criança com ambos os cônjuges.
Por ser a modalidade mais evoluída de guarda, exige um elevado grau de responsabilidade de ambos os pais em deixarem seus ressentimentos pessoais de lado, e buscarem o melhor interesse do filho. Essa modalidade de guarda foi inserida em nosso ordenamento jurídico nos termos da Lei nº. 11.698 de 2008, que conceitua a Guarda Compartilhada em seu artigo 1.583, § 1º, como:
Art. 1.583  A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o [...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
A guarda compartilhada é um sistema de corresponsabilidade de ambos os genitores no exercício do dever parental em caso de dissolução da sociedade matrimonial ou do companheirismo.
Destarte, a Guarda Compartilhada rompe a grande desigualdade que vinha acontecendo com o modelo tradicional de guarda única. Assim, a utilização dessa modalidade de guarda como forma de superação das limitações da guarda unilateral representa, além de tantos outros benefícios, um meio de evitar a síndrome da alienação parental. Para o autor Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p. 150):
A guarda compartilhada traz uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados: a separação é da família conjugal e não da família parental, ou seja, os filhos não precisam se separar dos pais quando o casal se separa, o que significa que ambos os pais continuarão participando da rotina e do cotidiano deles.
 São evidentes as vantagens procedentes da Guarda Compartilhada, sabido que prioriza o principio do melhor interesse da criança, o poder familiar, além das divisões por igual na criação do filho, não ficando um dos pais apenas com o direito de visitas e contribuições com os alimentos. Para o desenvolvimento psicológico da criança é melhor que ela conviva sempre com ambos os genitores, ou seja, mesmo que os pais não estejam mais morando junto a criança terá sempre a companhia deles em seu crescimento. O jurista mineiro Dimas Messias de Carvalho estabelece que:
A guarda compartilhada mantém e estreita os vínculos com ambos os pais; estreita a síndrome da alienação parental; auxilia na criação e educação do filho; mantém os vínculos com a família; mantém as referências paterna e materna.
Em prol da Guarda Compartilhada o Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi dispôs sobre o seguinte julgado:
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.
6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.
7. Recurso especial provido.
Contudo, é dever do juiz na audiência de conciliação, informar aos pais o significado da guarda compartilhada, sua importância, a igualdade de direitos e deveres que competem a cada um e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas, como dispõe o artigo 1.584 § 1º do Código Civil. Ficando o juiz por meio de oficio ou requerimento do Ministério Público, atribuir aos genitores o período de convivência, como dispõe o § 3º deste mesmo artigo: 
Art.1584........................................................................................[...]
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. 
Entretanto, a Guarda Compartilhada pode não ser benéfica para à formação dos filhos, quando se tratar de disputas entre os pais e os ensinamentos com valores diferentes entre um e outro genitor. Além disso, essa modalidade de guarda pode não ser concedida ao genitor que declarar o desejo de não possuir a guarda do filho.
Contudo, a Guarda Compartilhada tem a finalidade de criar um ambiente bem-sucedido para seu reestabelecimento, sendo um ambiente em que todos ganham principalmente os filhos.
LEGISLAÇÃO
Pode-se perceber uma evolução a respeito da Guarda Compartilhada, por meio das mudanças presentes na legislação que aborda a temática, como apresentada nos tópicos seguintes.
CÓDIGO CIVIL
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
 LEI 11.698 DE 13 DE JUNHO DE 2008
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3 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA
3.1 VÍNCULO AFETIVO
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Brasil. Estatudo da Criança e do Adolescente Lei n. 8.068, de 13 de Julho de 1990.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
BRASIL. Lei 11.698 de 2008. Brasília, DF: Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 02 set. 2014.
BRASIL. Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014. DF: Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 10 fev. 2015.
Filho, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.35-36.
Lagrasta Neto. C. (1999). Guarda Conjunta. Revista do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Disponível em: <http: www.tj.ro.gov.br/emeron/revistas/>
Levy, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo: Atlas, 2008, p. 60.
Lôbo, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: Direito de família, relações de parentes. São Paulo: Atlas, 2010. p.418.
Maluf, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus; Maluf, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2013.
Quintas, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda Compartilhada. São Paulo: Forense, 2009.
Rosa, Conrado Paulino da. Nova Lei da Guarda Compartilhada. São Paulo, 2015.
Simão, José Fernando. Guarda compartilhada obrigatória. Mito ou realidade? O que mudacom a aprovação do PL 117/2013. 
Silva, Denise Maria Perissini da. Mediação e Guarda Compartilhada: conquistas para a família. Curitiba: Juruá, 2011.
Rodrigues, Décio Luiz José. Guarda compartilhada. 1. ed. São Paulo: Imperium, 2009.
Tartuce, Flávio Direito Civil, v. 5 : direito de família / Flávio Tartuce. – 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.