TutelanAnt_Teori_1-3

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4?-
TEORI ALBINO ZAVASCKi
Ministro do SuperiorTribunal de Justiça. Professorde Direito
na Universidade de Brasília. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual e do Instituto Ibero-americano de Direito Processual.
Antecipação da Tutela
p
7aedição
2009
Editora
Saraiva
jurídicas, e (a.2) é marcada pela imutabilidade própria da coisa jul
gada material.
A segunda, que privilegia o valor "efetividade", caracteriza-se:
(b.l) por estar necessariamente referenciada a um pedido de tutela
definitiva, à falta do qual não tem ou perde sua razão de ser; (b.2) por
ter como pressuposto uma situação de urgência, entendida em senti
do amplo, compreendendo-se como tal a situação fática que, de al
guma forma, compromete a regular prestação da tutela definitiva;
(b.3) por ser formada à base de cognição sumária, assim considerada
a cognição menos aprofundada, no seu nível vertical, que a cognição
exauriente própria da tutela definitiva a que se acha referenciada;
(b.4) por ter eficácia limitada no tempo, não perdurando por prazo
maior que o da concretização de sua finalidade ou o da duração do
processo no qual é buscada a tutela definitiva correspondente; (b.5)
por ser precária, não submetida à imutabilidade da coisa julgada,
podendo ser modificada ou revogada a qualquer tempo, desde que
haja mudança no estado de fato (que acarrete o desaparecimento, o
surgimento ou a modificação da situação de urgência que lhe serve
de pressuposto) ou no estado da prova (que acarrete nova compreen
são sobre os fatos e o direito afirmado).
40
CAPÍTULO III
TUTELA PROVISÓRIA EM ESPÉCIE:
MEDIDAS CAUTELARES E
MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS
Sumário: 1. Poder geral de cautela e medidas antecipatórias.
2. Antecipação da tutela após a reforma processual de 1994. 3.
Cautelar é garantia, antecipação é satisfação. 4. Antecipa-se a
eficácia social, não a jurídico-formal. 5. Relação de pertinência
entre tutela definitiva e medida antecipatória. 6. Ordens de abs
tenção: cautelares ou antecipatórias? 7. Conclusões.
1. Poder geral de cautela e medidas antecipatórias
Na estruturação do Código de Processo Civil brasileiro de 1973,
ficou reservado Livro próprio para o "Processo Cautelar" e nele o
legislador, além de disciplinar diversos procedimentos especiais — al
guns, inclusive, sem natureza genuinamente cautelar —, atribuiu ao
juiz o que se convencionou denominar poder geral de cautela, ou seja,
o poder de "determinar as medidas provisórias que julgai- adequadas
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamen
to da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação"
(art. 798 do CPC). A interpretação desse instituto sempre foi contro
vertida na doutrina, especialmente no que respeita ao alcance e con
teúdo das tais "medidas provisórias adequadas". No cerne da polê
mica situou-se a questão de se saber se essas medidas eram apenas
consistentes de garantias do processo, restritamente consideradas, ou
se, ao revés, poderiam comportar também providências que represen
tassem a própria antecipação do direito material afirmado pelo inte
ressado. Enfim: questionou-se largamente sobre a legitimidade ou
não, no âmbito do processo cautelar, das chamadas medidas caute
lares satisfativas.
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Várias correntes deopinião seformaram arespeito. Houve quem
sustentasse, como Galeno Lacerda, que "no exercício desse imenso
e indeterminado poder de ordenar 'asmedidas provisórias que julgar
adequadas' para evitar dano à parte"40 poderia ojuiz inclusive ante
cipar provisoriamente aprópria prestação jurisdicional objeto da ação
de conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender, está
compreendida na finalidade do processo cautelar: "A finalidade do
processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil epossí
vel a prestação jurisdicional de conhecimento e de execução. Nesta
perspectiva, três necessidades podem surgir: ade garantir-se aprova,
a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de outorgar-se
desde logo a antecipação provisória"41. Nessa última espécie estaria
abrangida "grande parte das cautelares inominadas"42, campo em que
"essa antecipação se estende em dimensões notáveis, praticamente a
todos os setores do direito"43.
Em linha oposta situaram-se os que, como Humberto Theodoro
Júnior, consideram bem mais limitado o poder geral decautela. Para
ele, "amelhor doutrina não mais reconhece à tutela cautelar ocaráter
de antecipação provisória da satisfação do direito material"44. As li
minares antecipatórias, que já apresentam "decisão satisfativa do
direito, embora precária", previstas em certos procedimentos especiais
(interditos possessórios, mandado de segurança), não têm natureza
cautelar. Comas medidas cautelares, isto, de antecipar a entrega da
prestação de direito, "jamais ocorrerá, pois são neutras diante do
resultado do processo principal"45. No seu entender, opoder geral de
cautela teria a seguinte conformação: "Seu fito é apenas garantir a
utilidade e eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa. Não
pode, nem deve, amedida cautelar antecipar adecisão sobre odirei-
40. Comentários ao Código deProcesso Civil, 3. ed., Rio deJaneiro, Forense,
1987, v. VIII, 1.1, p. 135.
41. Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 15-6.
42. Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 15.
43. Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 17.
44. Theodoro Júnior, Processo, cit., p. 65.
45. Theodoro Júnior, Processo, cit., p. 67.
to material, pois não é da sua natureza autorizar uma espécie de
execução provisória"46.
Posição intermediária foi defendida por J. J. Calmon de Passos:
"O que se perquire é a possibilidade de o juiz, no silêncio da lei,
antecipar a tutela, por conseguinte criar liminares não expressamen
te autorizadas pelo legislador. Contra isso me oponho. Aliminar é
uma antecipação de tutela e só o legislador pode deferi-la, em nosso
sistema. A cautelar é um expediente técnico assegurador da futura
tutela. Esóa isso ojuizestá autorizado. Indaga-se: entretanto, como
fazer, se para resguardar oresultado útil do processo outro expedien
te inexiste fora da antecipação da própria tutela, ainda que em caráter
provisório? Nestas circunstâncias, responde-se, aantecipação (limi
nar) éaprópria cautela, identificando-se ambas. Eassim, aantecipa
ção estaria autorizada, por força de sua função cautelar"47.
Ao admitir, como admite, que o poder geral decautela compre
ende, excepcionalmente, também ode antecipar aprópria tutela de
mérito quando inexistente outra medida apta agarantir oresultado
útil do processo, Calmon de Passos, nesse ponto, parece aproximar-.^
semais deGaleno Lacerda do que deTheodoro Júnior. Também para
Galeno Lacerda, as cautelares inominadas, notadamente as antecipa
tórias que, no seu entender, têm natureza discricionária —, não
podem ser concedidas arbitrariamente. "Discrição não significa ar
bitrariedade, mas liberdade de escolha ede determinação dentro dos
limites da lei", sustenta ele48. E acrescenta: "Se discrição se traduz
na liberdade de escolha dentro da finalidade legal, não significa,
porém, arbítrio subjetivo, deformador do justo eexato valor objetivo
dos fatos submetidos à apreciação do agente público, juiz ou admi
nistrador. Não há liberdade para estes, quanto ao dever de descobrir
e definir a melhor solução imposta pelos fatos, dentro do critério
genérico legal"49. Para Galeno Lacerda, "o poder genérico einomi-
nado não cabe se existirem no ordenamento jurídico outros meios
46. Theodoro Júnior, Processo, cit., p. 109.
47. Calmon de Passos, Comentários, cit., p. 112.
48. GalenoLacerda, Comentários, cit., p. 138.
49. Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 139.
43
típicos detutela, previstos para aespécie"50, e,mutatis mutandis, essa
opinião coincide com a de Calmon de Passos, sobre os limites, im
postos pelo sistema, à concessão de liminares satisfativas.Nesta brevíssima síntese das posições doutrinárias sobre opoder
geral decautela não se pode deixar de referir a opinião de Ovídio A.
Baptista da Silva,paraquemsão substancialmente inconfundíveis as
medidas cautelares (que representam, simplesmente, medidas de
segurançapara a execução) e as medidas antecipatórias (medidas de
execução parasegurança). Aquelas sãocautelares. Estas, "de caute
lares apenas têm onome e a forma procedimental"51, oque não sig
nifica, entretanto, serem elas ilegítimas. Pelo contrário: "A legitimi
dade deste tipo de tutela jurisdicional é manifesta, tendo-se em vista
a supressão, determinada por nosso direito atual, dos demais instru
mentos de sumarização de demandas, tornando o procedimento or
dinário a via praticamente exclusiva para a solução de conflitos"52.
E mais: "Se, nestas circunstâncias, indagarmos a respeito da fre
qüência com que podem ocorrer, emnosso direito, as liminares 'sa-
tisfativas-provisionais', ou a respeito de sua natural potencialidade
para expandirem-se numericamente, em nossa prática judiciária, a
resposta deverá mostrar que não há limites possíveis que impeçam o
seucrescimento, dado que, sendo elasapenas e exclusivamente limi
nares que antecipam asentença final de procedência, em tese, qualquer
demanda que contenha eficácias executiva ou mandamental ou
demandas condenatórias em mandamentais transformadas, como
naquelas hipóteses mencionadas há pouco —podem produzir decisões
liminares de tipo interditai"53.
Esta dessintonia doutrinária refletiu-se, como era de se esperar,
na jurisprudência. Todavia, oqueocorreu nos tribunais, de um modo
geral, foi agradual passagem de uma linha de orientação nitidamen
te radical, de rejeitar medidas cautelares satisfativas, para outra
exatamente oposta. A ação cautelar passou a ser aceita, não apenas
M
50. Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 159.
51. Baptista daSilva, Curso, cit., v. III, p. 17.
52. Baptista daSilva, Curso, cit., p. 60.
53. Baptista da Silva, Curso, cit., p. 67.
como instrumento para a obtenção de medidas para garantia do re
sultado útil do processo, mas também para alcançar tutela de mérito
relativa a pretensões que reclamassem fruição urgente. Esse movi
mento pendular acompanhou, aliás, um movimento mais amplo,
sentido também em outros países com sistema semelhante ao nosso'
de expansão da tutela provisória. Na onda expansiva, vieram abusos,'
como, por exemplo, o da concessão de liminares, mais que satisfati
vas, irreversíveis, cuja execução inviabilizava oretomo da situação
fática ao estado anterior, comprometendo irremediavelmente aga
rantia do contraditório e da defesa, bem como aefetividade prática
de eventual sucesso do réu na sentença final.
Preocupado com o fenômeno, que atingiu especialmente as
entidades da administração pública, o legislador buscou alternativas
para contê-lo em padrões razoáveis, e para isso editou várias normas
limitadoras da tutela provisória satisfativa, proibindo-a em certos
casos e, em outros, submetendo sua concessão a requisitos mínimos
de contraditório. Exemplos significativos de preceitos com essa fi
nalidade são os da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, que "dispõe^
sobre a concessão demedidas cautelares contra atos do Poder Públi
co". Ao assim proceder, ou seja, ao impor limites àsua concessão, o
legislador, implicitamente, acabou por reconhecer a.possibilidade,
ainda que restrita, de medidas antecipatórias do direito material no
âmbito do poder cautelar geral.
2. Antecipação da tutela após a reforma processual de 1994
Nesse contexto, sobreveio areforma processual de 1994: dando
nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, o legislador
consagrou a possibilidade de ojuiz, atendidos certos requisitos, an
tecipar, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela
definitiva de mérito. Essa mudança, generalizando a concessão da
tutela antecipatória, teve relevantes conseqüências não apenas no
campo do processo cautelar, mas também no de conhecimento e no
de execução, conseqüências muito mais profundas do que àprimeira
vista podem parecer. A orientação do legislador foi clara: admitiu
explicitamente apossibilidade de concessão de medidas de antecipa
ção do próprio direito material afirmado pelo autor, mas deu a tal
45
espécie detutela uma disciplina processual e procedimental própria,
diversa da prevista para as medidas cautelares.
Assim, após a reforma, já não sepode mais questionar dalegi
timidade dasmedidasprovisóriassatisfativas, providência que passou
a ser cabível, em qualquer ação de conhecimento. No entanto, sua
concessão está sujeita a regimepróprio, inconfundível e, em alguns
aspectos, mais rigoroso que o dasmedidas cautelares, a saber: (a) a
antecipação datutela sedána própria ação de conhecimento, median
te decisão interlocutória, enquanto as medidas cautelares continuam
sujeitas à ação própria, disciplinada no Livro do Processo Cautelar;
(b) a antecipação da tutela está sujeita a pressupostos e requisitos
próprios, estabelecidos pelo art. 273 do Código de Processo Civil,
substancialmentediferentes dos previstos no art. 798 (CPC), aplicá
veis estes apenas àsmedidas genuinamente cautelares. Inconcebível,
desde então (salvo expressa lei autorizadora, como é o caso do art.
852 do CPC), pensar-se em antecipação da tutela como pretensão
aptaa serdeduzida emaçãoautônoma, aindaquepreparatória auma
ação principal.
O que se operou, inquestionavelmente, foi a purificação do
processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade clássica: a de
instrumento paraobtenção demedidas adequadas a tutelar o direito,
sem satisfazê-lo. Todas as demais medidas assecurativas, que cons
tituam satisfação antecipada de efeitos da tutela de mérito, já não
caberão em ação cautelar, podendo ser, ou melhor, devendo ser re
clamadas na própria ação de conhecimento, exceto nos casos, raros,
já referidos, em que a lei expressamente prevê ação autônoma com
tal finalidade. Postulá-las em ação cautelar, na qual os requisitos para
a concessão da tutela são menos rigorosos, significará fraudar o art.
273 do Código de Processo Civil, que, para satisfazer antecipada
mente, supõecognição em nívelmais aprofundado,pois exige veros
similhança construída sobre prova inequívoca.
Essa afirmação continua verdadeira, mesmo depois do advento
do § 72do art. 273, introduzido pela Lei n. 10.444, de 2002, segundo
o qual "se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer provi
dência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os res
pectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter inciden-
46
tal do processo ajuizado". Com efeito, a"fungibilidade" estabelecida
nesse parágrafo tem mão única: diz respeito àmedida cautelar, que
pode ser deferida em caráter incidental. Não autoriza, todavia, o
contrário, ou seja, que amedida antecipatória possa ser requerida,
como a cautelar, por ação autônoma54. Se assim fosse entendido,'
estar-se-ia atentando contra alógica do sistema atual, um dos princi
pais avanços trazidos pelo movimento reformador do sistema, que é
ade concentrar em uma única relação processual, tanto quanto pos
sível, toda a atividade jurisdicional. .
Bem sevê, com isso, que ainovação introduzida no sistema não
eliminou osignificado da distinção entre medidas cautelares emedi
das antecipatórias. Otema continua atual. Antes da reforma de 1994,
apergunta que se fazia era se as medidas antecipatórias podiam ser
consideradas medidas cautelares e, assim, ser incluídas no poder
geral de cautela do art. 798 (CPC). Após a reforma, a indagação
cabível éoutra: ade como identificar as medidas sujeitas ao regime
do processo cautelar e as subordinadas ao regime do art. 273. Oan
tigo questionamento continua aceso, deslocado tão-somente o seu
enfoque: arazão de distingui-las está em que cada uma das espécies
de tutela provisória tem regime próprio, inconfundível e, ressalvadaahipótese do §72 do art. 273, "infungível", insuscetível de substitui
ção pelo regime da outra.
3. Cautelar égarantia, antecipação ésatisfação
Apesar das suas características comuns e da sua identidade
quanto à função constitucional que exercem, as medidas cautelares
e as^ antecipatórias são tecnicamente distintas, sendo que a identifi
cação de seus traços distintivos ganha relevo em face da autonomia
de regime processual e procedimental que lhes foi atribuída pelo
legislador.
Tomando por base o art. 273 do Código de Processo Civil,
podemos definir medida antecipatória como amedida pela qual ojuiz
™m54" nnCdÍe DÍd'er Jr- A,Wm reforma Pmcess"«l, 2. ed., São Paulo, Saraiva,2003, p. 90.
47
-*S*
antecipa, "total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial". Se lograrmos identificar, no conjunto das medidas
de tutela provisória, as que apresentam essas características, podere
mos, ainda que por exclusão, distingui-las das demais, sujeitas ao
regime do processo cautelar.
Como ponto de partida, convém atentar para as várias espécies
de perigo que podem comprometer a efetividade da função jurisdicio
nal. Ao classificar as medidas cautelares (nelas incluídas, na sua linha
de orientação, as antecipatórias), Piero Calamandrei dividiu-as em
quatro grupos: medidas de instrução antecipada, medidas para garan
tir a execução forçada, medidas de antecipação provisória e, finalmen
te, medidas de caução processual55. Com exceção das do último grupo
(cujo exame aqui não vem a propósito, dado que constituem medidas
de contracautela), esta é também a classificação adotada, entre nós,
por Galeno Lacerda, que as dividiu em medidas de "segurança quan
to à prova", "segurança quanto aos bens (execução)" e "segurança
mediante antecipação provisória da prestação jurisdicional"56. Como
parâmetro de tal classificação, seus autores tiveram em mente as várias
situações de perigo a ser debelado com a medida. No dizer de Cala
mandrei, as providências de segurança da prova (primeiro grupo) são
cabíveis "cuando, antes de que ei proceso se inicie, existe motivo para
temer que, si Ia providencia instructoria tardase, sus resultados pro-
drían ser menos eficaces"57; já as providências do segundo grupo
(segurança para a execução) "sirven para facilitar ei resultado prácti-
co de una futura ejecución forçada, impidiendo Ia dispersión de los
bienes que puedan ser objeto de Ia misma"58; e no terceiro grupo,
estão as providências "mediante Ias quales se decide interinamente,
en espera de que a través dei proceso ordinário se perfeccione Ia de-
cisión definitiva, una relación controvertida, de Ia indecisión de Ia
qual, si esta perdurase hasta Ia emanación de Ia providencia definitiva,
podrían derivar a una de Ias partes danos irreparables"59.
48
55. Calamandrei, Introducción, cit., p. 51.
56. Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 15.
57. Calamandrei, Introducción, cit., p. 53.
58. Calamandrei, Introducción, cit., p. 56.
59. Calamandrei, Introducción, cit., p. 58.
rmmmi**
Tem-se, destarte, que as situações de risco à efetividade da
prestação da tutela definitiva são essencialmente três. Há situações
em que acertificação do direito material éque está em risco, já que
aprova de sua existência encontra-se ameaçada em face da demora
de sua coleta pelos meios ordinários. Quando ocorrerem, será ur
gente medida para anteciparaprodução daprova, que, todavia, não
importa qualquer antecipação de efeitos da futura sentença Por
outro lado, há situações em que operigo ameaça não acertificação
mas afutura execuçãoforçada do direito certificado, com adissipa-
çao das suas indispensáveis bases materiais. Nestes casos, urgente
será medida para garantir aexecução, oque, igualmente, não sig
nifica anteopar efeitos da tutela definitiva. Mas, finalmente, há si
tuações em que acertificação do direito pode não estar sob risco
como podem não estar sob risco de dissipação os bens destinados à
execução do d.reito certificado: operigo de dano ao direito decorre
unicamente, da demora na sua efetiva fruição. Presentes essas cir
cunstancias será urgente medida para propiciaraprópria satisfação »do direito afirmado etal medida, por certo, representará antecipação
de um efeito típico da tutela definitiva, própria da futura sentença
de procedência. v
Em suma: há casos em que apenas acertificação do direito está
em perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução
esteja sob risco; há casos em que operigo ronda aexecução do direi
to certificado, sem que asua certificação esteja ameaçada ou que sua
satisfação seja urgente. Em qualquer de tais hipóteses, garante-se o
direito, sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora nem acerti-
ícaçao nem aexecução estejam em perigo, asatisfação do direito é
todavia, urgente, dado que ademora na fruição constitui, por si'
elemento desencadeante de dano grave. Essa última éasituação dè
urgência legitimadora da medida antecipatória.
4. Antecipa-se aeficácia social, não ajurídico-formal
Antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente, odireito
afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida
antecipatória com antecipação da sentença. Oque se antecipa não é
propriamente acertificação do direito, nem aconstituição etampou-
co a condenação porventura pretendidas como tutela definitiva.
Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela. Em
outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídico-formal (ou seja,
a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória) da sentença;
antecipa-se a eficáciaque a futura sentença pode produzir no campo
da realidade dos fatos.
Na linguagem jurídica, quando se fala em eficácia das normas,
é possível dar a essa expressão dois sentidos bem distintos60. Vista
como fenômeno puramente abstrato, eficácia é a aptidão da norma
jurídica para gerar efeitos no mundo jurídico. Nesse sentido, "a
eficácia da norma jurídica é a sua incidência" e esta "se passa no
mundo dos pensamentos", ensina Pontes de Miranda61. "Eficácia
jurídica é a que se produz no mundo do direito como decorrência
dos fatos jurídicos e não", segundo ele, "a mudança que atua nas
relações jurídicas"62.
Mas há um segundo sentido para a expressão: o que designa a
aptidão da normajurídica para produzir efeitos na realidade social,
ou seja, para produzir, concretamente, condutas sociais compatíveis
com as determinações constantes do preceito normativo. Aqui, a
eficácia é fenômeno que se passa, não no plano puramente formal,
mas no mundo dos fatos, e por isso mesmo é denominada eficácia
social ou efetividade. Miguel Reale, que definiu eficácia como sendo
a "aplicação ou execução da norma jurídica, ou, por outras palavras,
é a regra jurídica enquanto conduta humana", sustenta que "o Direi
to autêntico, não é apenas declarado mas reconhecido, é vivido pela
sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira
de conduzir-se"63.
60. Discorremos sobre o tema in Eficácia social da prestação jurisdicional,
Revista de Informação Legislativa, n. 122, p. 291; Revista Trimestral de Direito
Público, n. 8, p. 107.
61. Pontes de Miranda, Tratadode direito privado, 4. ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1.1, p. 16-7.
62. Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 4.
63. Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 7. cd., São Paulo, Saraiva,
1980, p. 112-3.
50
Também a eficácia das sentenças, que são preceitos normativos
para conflitos concretizados, permite aquele duplo sentido. Há, nas
sentenças, aptidão para produzir efeitos no plano jurídico-formal,
como são os efeitos de declarar, constituir, desconstituir, condenar.
Easua eficácia jurídica em sentido estrito. Ehá nelas aptidão para
produzir efeitos na realidade dos fatos, vale dizer, para impor condu
tas compatíveis com a eficácia jurídica. Éa sua eficácia social, a sua
efetividade.
Pois bem, conforme antes se afirmou,'a medida antecipatória é
medidaque se destina a atender uma situação de urgência, a afastar
um perigo de dano ao direito de alguém, em função da demora da
prestação da tutela definitiva. Ora, quando se fala em urgência, em
dano, zmpericulum in mora, está-se falando emfatos e não em abs
trações. Perigo é fenômeno concreto enão formal. No plano jurídico-
formal, ou seja, no mundo dos pensamentos, aeficácia da sentença
não se sujeita aperigo algum. Ademora em sua prolação jamais será
empecilho aque asentença definitiva produza seus efeitos no plano, ..^
abstrato. Não há perigo que possa comprometer atutela jurisdicional ~'
no que tange adeclarar direitos, ou aconstituir edesconstituir relações
jurídicas, ou a impor condenações. Operigo, quando existe, diz res
peito àeficácia social da sentença, ou seja, àsua aptidão para tornar
concreta sua eficácia jurídico-formal. Énesse plano que se instala o
periculum in mora, e é a eficácia nesse plano, conseqüentemente, a
que deve ser antecipada.
Daía razão de se reafirmar: antecipar efeitos da tutela definiti
va não é antecipar a sentença, mas, sim, antecipar os efeitos execu
tivos que a futura sentença poderá produzir no plano social.
5. Relação de pertinência entre tutela definitiva e medida ante
cipatória
Como elemento próprio ecaracterístico da medida antecipatória
—e,pois, como requisito negativo datutela cautelar —identificamos
este: émedida que se destina aantecipar efeitos da tutela definitiva,
ou, mais precisamente, antecipar efeitos que a futura sentença defi
nitiva de procedência poderá produzir no plano concreto.
51
Tutela definitiva é a tutela-padrão prometida pelo Estado, for
madanoâmbito de umprocesso contraditório, comgarantia demeios
adequados dedefesa paraaspartes, e coberta, aofinal, pelamarca da
coisa julgada. Tutela definitiva é, pois, tutela vocacionada para a
imutabilidade, apta a perpetuar seus efeitos enquanto nãoexauridos
integralmente. Tutela definitiva demérito em favor do autor é a que
consolida a situação jurídica porele almejada e requerida na petição
inicial.
A noção de tutela definitiva constitui um elemento de funda
mental relevância para quem busca traçar a linha que divide as espé
cies de tutela provisória. Com efeito, se a medida antecipatória é a
que adianta efeitos da tutela definitiva, osefeitos antecipáveis sãoos
mesmos que o demandante quer ver consolidados definitivamente,
isto é, por tempo maior que oda duração do processo; são aqueles
que se quer perpetuados pelo tempo afora, até serem inteiramente
exauridos. Medida antecipatória, conseqüentemente, é aque contém
providência apta a assumir contornos dedefinitividade pela simples
superveniencia dasentença quejulgarprocedente opedido. Nodizer
deMandrioli, a técnicaantecipatória é aquela"il cui elemento strut-
turale è dato dal fatto che un provvedimento, dapronunciarsi prima
delia sentenza diprimo grado, investe, almeno inparte, Iamedesima
matéria che costituirà oggeto di quela sentenza"64.
Já a tutela cautelar tem conteúdo próprio, diverso do da tutela
definitiva. Seu objeto não é satisfazer o direito afirmado, mas pro
mover garantias para sua certificação ou para sua futura execução
forçada. Na antecipação, "coincidem a providência a ser ordenada
pelo tribunal e a conseqüência jurídica resultante do direito mate
rial"65, oque significa dizer que os efeitos antecipáveis são os mesmos
que se operariam se o demandado, espontaneamente, se conduzisse
segundo o ditame do direito material afirmado pelo autor. Conse
qüentemente, não terá natureza antecipatória, mas sim cautelar, a
64. Crisanto Mandrioli, Per una nozione strutturale dei provvedimenti antici-
patori o interinali, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1964, p. 558.
65. Fritz Baur, Tutela jurídica mediante medidas cautelares, trad. Armindo
Edgar Laux, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1985, p.50.
52
providencia que não puder ser identificada, no todo ou em parte, como
coincidente com as do atendimento espontâneo do direito, ou seja
com as da realização natural da situação jurídica que oautor quer ver
definitivamente consolidada.
Assim, numa ação reivindicatória, terá natureza antecipatória a
medida que, no curso do processo, propiciar a retirada do bem da
posse do reu para entregá-lo ao autor, pois atransferência da posse
seria uma das providências naturais do demandado que se dispusesse
a espontaneamente, satisfazer odireito reclamado. Aconsolidação
da posse sobre obem vindicado é, no caso, providência coincidente
com aconseqüência jurídica resultante do direito material, sendo
portanto, conteúdo da tutela definitiva. Terá, porém, natureza cautelar
reriS SHeqÜef° d° bCm 1ÍtÍgÍ0S°' dad° ^ °Se^üestro' ««o é, aretirada do bem da posse do réu esua entrega aum depositário, não é
certamente situação que se pretende ver perpetuada, nem éprovidên
cia compatível com as que decorreriam do cumprimento espontâneoda obrigação. E, isto sim, mera providência para garantir aexecução
tendo necessariamente caráter temporário, isto é, não sendo apta a
converter-se em situação consolidada pelo advento da tutela definiti
va. Mesmo quando odepositário for opróprio autor, ainda nesse caso
oseqüestro nao perderá sua natureza cautelar, já que asituação jurí
dica aser consolidada como tutela definitiva éaque enseja aentrega
do bem ao autor-proprietário, não ao autor-depositário.
Aliás, por falar em caráter temporário das medidas cautelares
este eum ponto que merece consideração especial. Éusual na lin
guagem jurídica qualificar como tutelaprovisória tanto agenuina
mente cautelar quanto a tipicamente satisfativa. No entanto bem o
demonstrou Ovídio A. Baptista da Silva66, se formos mais precisos
na conceituação verificaremos queprovisória éapenas aantecipação
da tutela. Amedida genuinamente cautelar não éprovisória, esim
temporária, sendo esse mais um ponto adistinguir as duas espécies
Realmente, conforme escreveu Calamandrei, "temporal es, simples
mente, Io que no dura siempre; Io que, independientemente de que
66. Baptista da Silva, Curso, cit., v. III, p. 38-43.
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sobrevenga otro evento, tiene por si mismo duración limitada; pro
visório es, en cambio, Io que está destinado a durar hasta tanto que
sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera dei cual ei esta
do de provisoriedad subsiste durante ei tiempo intermédio"61. Ora, a
medida cautelar (a) consiste sempre numa providência diversa daque
constitui o objeto da tutela definitiva e (b) dura apenas enquanto
persistir o estado de perigo em face do qual serve de garantia, não
sendo, por conseguinte, nem substituída e nem sucedida por outra
(garantia) de igual conteúdo. Já a medida antecipatória (a) temcon
teúdo semelhante ao que decorre da tutela definitiva, de tal modo que
(/?) a sentença de procedência virá para substituí-la, transformando
em definitivo o que até então era provisório.
Com base nessa linha deidéias, sustenta Ovídio A. Baptista da
Silva, também, que"se a medida cautelar deve durar enquanto exis
tir o estado perigoso, então a exigência fundamental é que ela não
crie uma situação fática definitiva, ou uma situação cujos efeitos
sejam irreversíveis. Quer dizer, a medida cautelar deverá ser em si
mesma temporária, e igualmente temporária em seus efeitos". O
mesmo, segundo ele, não ocorre com a situaçãode provisoriedade,
"que—enquanto antecipa osefeitos deprocedência—pode produ
zir conseqüências práticas definitivas e imodificáveis, como se dá,
porexemplo, com osalimentos provisionais. Quem recebe osprovi-
sionais, mesmo que seja declarado depois comdireitoa eles, não os
devolverá"68. Éde anotar, quanto aesta sua última conclusão, que a
irreversibilidade, embora possível, há de ser entendida como exceção,
nãocomo regranasmedidas antecipatórias. Emgeral, assimcomo a
cautelar, também a medida antecipatória não terá legitimidade se
produzir situação fáticairreversível. Éoque consta, aliás, do §2° do
art. 273 doCódigo deProcesso Civil, segundo o qual nãoseconcede
antecipação da tutela "quandohouverperigode irreversibilidade do
provimento antecipado". Na verdade, provimentos antecipatórios
irreversíveis, concedidos que são à base de cognição sumária — e,
às vezes, antes mesmo da citação ou da contestação do réu —, são
54
67.Calamandrei, Introducción, cit., p. 36.
68. Baptista da Silva, Curso, cit., p. 43.
incompatíveis com as garantias asseguradas pelo art. 5', LV daConstituição. Somente em caráter absolutamente excepcional équepoderiam ser admitidos, quando ind.spensáveis para que não pereçadefinitivamente, outro direito constitucional que, na hipótese 2
aser considerado prevalente. Éocaso dos alimento pS Í
dW^SES "^ deStaS 'llpÓteSeS de «tonalidade. São um
riPlI,f ~ ' SUa C0"CeSSã0 éaPenas em fav°r de quemÍ STSTS"eCeS 6'," pr°POT^das -cessidade.^CC,1;'4'§ ' \°f 1,uem rea,mente necessita de alimentos dificil
mente terá condição de devolvê-los, presumindo-se frustradas as
medidas tendentes aobter arepetição, razão pela qual opr££od
sua irreversibilidade, nesse aspecto, tem também um sentido pStoTem-se^ ^ na jurisprudênda ena d entenPdimen;
to no sentld0 de que os va,ores a(inemes . n
mcompensaveis eirrepetíveis, porque restituí-los seria priva.- oau
mentando dos recursos indispensáveis àprópria mantença, conS*
nando-o assim ainevitável perecimento. Porém, tal princíp ocerta
mente nao prevaleceria se, por exemplo, além de demonstrado qu o
autor nao etitular do afirmado direito aalimentos, ficasse taX°
omprovado que ele, ao pleiteá-los provisionalmcnte, agiradmlfédado que deles nao era necessitado e, ademais, detinha condições'
econômicas muito mais privilegiadas que as do seu alimentante
6. Ordens de abstenção: cautelares ou antecipatórias?
Àbase dos critérios diferenciadores enunciados, será possível
dar resposta as controvérsias doutrinárias arespeito d natureza da
medidas contendo ordens de abstenção, que, segundo Fritz Bau
onstituem na atualidade, "0S casos de aplicação mais freqüente de
oda tutela jurídica temporária-, afirmação que éplenamente COn
flanada também pelo nosso cotidiano forense. Não nos referimos
especificamente, às ordens proferidas em ações inibitórias ou seja
nas que tem por objeto próprio ocumprimento de obrigação nega iv'
69. Baur, Tutela, cit., p. 83.