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RECURSOS 1. Conceito É um instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais previsto em lei, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual (a doutrina vê como um desdobramento do direito de ação, mas perante uma instância superior), objetivando o reexame da decisão. 2. Fundamentos Falibilidade humana O ser humano está sujeito a cometer erros. A existência do recurso serve como um estímulo para um aprimoramento da atividade jurisdicional. Inconformismo das pessoas As pessoas tendem naturalmente a se sentirem inconformadas com uma decisão que lhe é desfavorável. Duplo grau de jurisdição Consiste na possibilidade de reexame integral da decisão proferida pelo juízo a quo a ser conferida a um órgão jurisdicional diverso do que a proferiu. OBS.: Recurso extraordinário não pode ser considerado como duplo grau de jurisdição, pois devolve o conhecimento somente de matéria constitucional. O recurso que concretiza ao duplo grau por excelência é a apelação, pois nela é possível devolver toda a matéria (matéria de fato, matéria de direito e questões probatórias). A doutrina diz que o duplo grau estaria previsto implicitamente na CF, extraindo: 1) do devido processo legal; 2) da ampla defesa; 3) da previsão da estrutura do Poder Judiciário em órgãos superiores e inferiores. O STF tem referendado o duplo grau de jurisdição na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, “h”). 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. Cuidado: acusados com foro por prerrogativa de função (STF, RHC 79.785): como já são julgados originariamente por um tribunal, não têm direito ao duplo grau de jurisdição. Mas isso não significa que não possa recorrer, pode, p. ex. interpor recurso extraordinário ou recurso especial. 3. Natureza jurídica dos recursos Uma corrente diz que o recurso funciona como uma nova ação dentro do mesmo processo (minoritária); Há quem entenda que tem natureza jurídica de recurso (meio para obter o reexame da decisão); Prevalece o entendimento de que funciona como um desdobramento do direito de ação. 4. Pressupostos de admissibilidade recursal (juízo de prelibação) Antes do órgão jurisdicional fazer o reexame da decisão, deve analisar se estão presentes os pressupostos. Em regra, sua presença é aferida tanto pelo juízo a quo (contra o qual se recorre) quanto pelo juízo ad quem (para o qual se recorre). Obs.: Há situações em que o juízo a quo e o juízo ad quem se confundem no mesmo órgão jurisdicional, como nos embargos de declaração. Na apelação, em um primeiro momento, quem examina é o juízo a quo. Depois, serão examinados também pelo juízo ad quem, que não está vinculado ao juízo a quo. Não confundir: - conhecimento do recurso - pelo juízo a quo (provisória) - pelo juízo ad quem (definitiva) A partir do momento em que houve o conhecimento do recurso significa que vai se operar o efeito substitutivo (art. 512, CPC). Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso. Ainda que a decisão negue provimento ao recurso, ela substitui a decisão anterior. - provimento do recurso - juízo ad quem Competência para o julgamento de revisão criminal A revisão criminal é uma ação autônoma impugnação da competência dos Tribunais. A única exceção diz respeito à Turma Recursal dos Juizados, que julga revisões criminais dos julgados dos Juizados e de seus próprios julgados. O Tribunal julga revisão criminal não só dos juízes a ele subordinados, mas também de seus próprios julgados. Exemplos: - Decisão de juiz estadual de 1ª instância/MG quem vai julgar a revisão criminal: TJ/MG. - Acórdão condenatório do TJ/MG quem vai julgar: TJ/MG . - Acórdão condenatório do TJ/MG contra o qual foi interposto recurso extraordinário para o STF. Se o RE não foi conhecido, caberá ao TJ/MG o julgamento da revisão criminal (se o STF não se manifestou sobre o caso, não há porque o julgamento da revisão ser feito pelo STF); Se o RE foi conhecido pelo STF, o julgamento da revisão criminal caberá: 1. Ao próprio Supremo, desde que o objeto da revisão criminal tenha sido apreciado pelo Supremo no julgamento do RE; Juízo de admissibilidade Juízo de mérito recursal 2. Ao TJ/MG, caso a revisão criminal tenha por objeto matéria que não foi apreciada pelo Supremo no julgamento do RE. STJ, Revisão Criminal 717 e Revisão Criminal 319. Lei 8.038, Art. 263, § único Regimento Interno do STF, art. 263: Art. 263. Será admitida a revisão, pelo Tribunal, dos processos criminais findos, em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária ou recurso criminal ordinário: I – quando a decisão condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a decisão condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a decisão condenatória, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. Parágrafo único. No caso do inciso I, primeira parte, caberá revisão, pelo Tribunal, de processo em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de recurso extraordinário, se seu fundamento coincidir com a questão federal apreciada. 5. Pressupostos objetivos de admissibilidade recursal 5.1. Cabimento É a previsão legal da existência de recurso contra a decisão. Nem todas as decisões estão submetidas a recurso. No processo penal vigora a irrecorribilidade das decisões interlocutórias (a regra é a irrecorribilidade), salvo se porventura listadas no art. 581 do CPP. Ex.: Decisão em que o juiz julga deserta a apelação. Decisões irrecorríveis por mais que a decisão seja irrecorrível, ela pode ser impugnada em: - preliminar de futura e eventual apelação. - habeas corpus e mandado de segurança; - correição parcial: se verificar-se que houve um error in procedendo do magistrado, que cause um ato tumultuário contra o qual não há previsão de recurso. 5.2. Adequação Utilização da impugnação correta para se buscar o reexame da decisão. - Princípio da fungibilidade e mitigação da adequação Art. 579, CPP. Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível. Apesar de a parte ter entrado com o recurso errado, o juiz conhecerá do recurso como se fosse o recurso correto. Depende da boa-fé do recorrente. Segundo a doutrina, a má-fé estará presente: quando não for observado o prazo previsto em lei para o recurso adequado; Ex.: A apelação tem prazo de 5 dias e o RESE tem prazo de 5 dias. A parte ficou na dúvida e entrou com apelação, ainda dentro dos 5 dias, mas era o RESE. Não tem problema. Ex. 2: A parte perdeu o prazo de 5 dias e, no 10º dia, entra com RE, por saber que tem o prazo de 15 dias. quando houver erro grosseiro. Somente quando houver dúvida objetiva sobre o recurso adequado poderá se valer do princípio da fungibilidade.Ex.: Na suspensão condicional do processo, há quem entenda que o recurso adequado é o de apelação (com fundamento no art. 593, II) e há quem entenda que é o RESE. Ex. 2: Contra uma decisão do juiz de 1º grau é interposto um recurso de revista (recurso do Direito Trabalhista). Nesse caso, há um erro crasso, um erro grosseiro. Art. 579, § único: se o tribunal entender que a parte entrou com o recurso errado mas que, com base no princípio da fungibilidade, será conhecido como o recurso correto, mas deverá ser utilizado o procedimento correto. 5.3. Tempestividade O recurso deve ser interposto no prazo previsto em lei, sob pena de preclusão temporal. É preciso ficar atento ao início do prazo (a partir do momento em que foi intimado) e o término do prazo: Início do prazo Término do prazo (dies a quo) (dies ad quem) prazo processual Prazo processual é o que transcorre entre o momento do início e o momento do término. Para se aferir a tempestividade, o que interessa é a data do protocolo. Art. 575. Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo. Súmula 428 do STF: Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente. OBS.: No processo penal, alguns recursos podem ser interpostos separadamente: primeira entra com a petição de interposição e depois apresenta as razões recursais (ex.: apelação, RESE, agravo em execução). A tempestividade deve ser aferida segundo a data de interposição do recurso. A apresentação de razões fora do prazo é mera irregularidade. 5.3.1. Início do prazo recursal Art. 798, CPP. peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. § 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr. § 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. § 4o Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária. Obs.: Prazo recursal é prazo de natureza processual: o dia do início não é levado em consideração, começa a fluir no primeiro dia útil subsequente à intimação (ex.: se foi intimado na segunda-feira, o prazo começa a fluir na terça-feira, desde que esta não seja feriado). O prazo recursal começa a contar a partir da intimação das partes. Art. 798, § 5º, CPP: Art. 798, § 5o Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho. O prazo começará a fluir: A. Da intimação (regra) - Tem direito a intimação pessoal: MP, defensor público, defensor dativo e o acusado. - Aos demais, a intimação é feita por publicação: defensor constituído do acusado, advogado do querelante e advogado do assistente. * Intimação por precatória Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem. * Publicação nos finais de semana É como se ela fosse feita no primeiro dia útil subsequente. Súmula 310 do STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. B. Da audiência ou sessão de julgamento em que for proferida a decisão, se a parte estiver presente Ex.: No procedimento comum (agora, pelo menos em regra, não só a instrução deve ser em uma única audiência, como a decisão deve ser proferida na mesma audiência), no procedimento do Júri. CPPM, art. 443 e 529. Art. 443. Se a sentença ou decisão não for lida na sessão em que se proclamar o resultado do julgamento, sê-lo-á pelo auditor em pública audiência, dentro do prazo de oito dias, e dela ficarão, desde logo, intimados o representante do Ministério Público, o réu e seu defensor, se presentes. Ao final da sessão de julgamento, o juiz proclama o resultado, mas há a possibilidade de que a decisão seja publicada no prazo de oito dias (se a sentença ainda não foi lida, o prazo só começará a correr a partir de quando for publicada). STJ, HC 91.206. 5.3.2. Prazo recursal da defesa no processo penal Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. No processo penal, tanto o acusado como o defensor tem legitimidade e capacidade postulatória autônoma para recorrer. Acusado: tem capacidade postulatória para interposição de recursos na 1ª instância (naqueles recursos em que há primeiro a interposição e depois a apresentação de razões). Defensor Ambos devem ser intimados da sentença condenatória. Segundo os Tribunais Superiores, é irrelevante qual dos dois foi intimado primeiro. STJ, HC 74.550: o STJ entendeu que nos casos de competência originária dos tribunais o acusado também precisa ser intimado de eventual decreto condenatório. 5.3.3. Início do prazo recursal do MP STF, HC 83.255 (o STF entendeu que o prazo deve começar a fluir quando os autos derem entrada no setor administrativo, independentemente da data em que o promotor apor a sua ciência). Começa a fluir a contar da data em que os autos dão entrada no setor administrativo do órgão. 5.3.4. Prazos recursais diversos - 48 horas: carta testemunhável (recurso cabível quando o juiz denega seguimento a outro recurso, como o RESE, p. ex.); Cuidado: no caso de apelação denegada RESE. Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável: I - da decisão que denegar o recurso; II - da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem. Art. 640. A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal, conforme o caso, nas quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peças do processo que deverão ser transladadas O prazo só será contado em horas se constar do mandado de intimação a exata hora em que a pessoa foi intimada. Caso contrário, serão contados dois dias. - 02 dias: embargos de declaração, na 1ª e 2ª instância e também no STJ, em se tratando de matéria penal (quando é matéria cível, o prazo é de cinco dias). Art. 263 do Regimento Interno do STJ. - 05 dias: Apelação, RESE, protesto por novo júri (revogado), embargos de declaração nos Juizados e no STF, recurso ordinário para o STF e STJ contra denegatória de HC, correição parcial e agravo em execução. Súmula 700, STF: É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal. - 10 dias: embargos infringentes e de nulidade (contra decisões do TJ/TRF em que houver divergência em apelação, RESE e agravo em execução) e apelação nos Juizados Especiais. - 15 dias: recurso extraordinário para o STF e recurso especial para o STJ, e recurso ordinário para oSTJ contra as decisões denegatórias de mandado de segurança (art. 33, Lei 8.038/90). - 20 dias: RESE contra a lista geral dos jurados. OBS.: É julgado pelo Presidente do Tribunal (TJ/TRF). 5.3.5. Prazo em dobro Defensor público LC 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública): previsão legal do prazo em dobro para o defensor público da União, defensor público do DF e defensor público estadual. Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; Lei 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais), art. 9º: prevê que não haverá prazo diferenciado. Art. 9o Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de trinta dias. Por conta desse artigo, prevalece o entendimento de que ela não tem prazo em dobro no Juizado Especial Federal. Cuidado: MP não tem direito ao prazo em dobro, nem o defensor dativo (tem direito somente a intimação pessoal). 5.3.6. Férias forenses Art. 93, XII, CF (com alteração trazida pela EC 45/04). Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: XII - a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente; Apesar de a CF dizer que a atividade será ininterrupta, continuamos tendo os chamados “recessos forenses”. Ex.: A própria Lei da Justiça Federal prevê recesso do dia 20 de dezembro a 6 de janeiro. O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 8 dizendo que os Tribunais poderão suspender o expediente forense nos dias 20 de dezembro a 6 de janeiro. Durante esse período, geralmente os próprios provimentos e resoluções dos Tribunais instituindo o recesso preveem que haverá a suspensão dos prazos processuais. 5.3.7. Interposição de recursos via fax/meios eletrônicos prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término. Parágrafo único. Nos atos não sujeitos a prazo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até cinco dias da data da recepção do material. Art. 4o Quem fizer uso de sistema de transmissão torna-se responsável pela qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao órgão judiciário. Parágrafo único. Sem prejuízo de outras sanções, o usuário do sistema será considerado litigante de má-fé se não houver perfeita concordância entre o original remetido pelo fac-símile e o original entregue em juízo. A lei passou a prever que era possível interpor recurso por fax, mas deveria apresentar o original. Entende-se que o prazo de 5 dias para a entrega do original será contado depois do término do prazo para interposição. Lei 11.419/06, arts. 1º, 2º e 6º. Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. § 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição. Art. 2o O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1o desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. § 1o O credenciamento no Poder Judiciário será realizado mediante procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado. § 2o Ao credenciado será atribuído registro e meio de acesso ao sistema, de modo a preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações. § 3o Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o credenciamento previsto neste artigo. Art. 6o Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando. Art. 2o A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não Lei 9.800/99, arts. 2º e 4º. Podem ser utilizados os meios eletrônicos no processo penal, mas não podem ser usados apenas para a citação no direito processual penal e em relação aos atos infracionais da Lei 8.069/90. 28/04/121 5.4. Inexistência de fato impeditivo Alguns fatos impedem o conhecimento do recurso. Esses fatos ocorrem antes da interposição do recurso. 5.4.1. Renúncia ao direito de recorrer A renúncia ocorre quando a parte abre mão do direito de recorrer. A renúncia se dá antes da interposição do recurso. O recurso é voluntário, ninguém é obrigado a recorrer. Mesmo diante de uma situação de sucumbência a parte pode abrir mão do direito de recorrer. É um desdobramento lógico do princípio da voluntariedade. MP pode renunciar ao direito de recorrer? 1ª corrente (Eugênio Pacelli de Oliveira): o MP não pode renunciar, pois isso violaria o princípio da indisponibilidade da ação penal pública; 2ª corrente (Denílson Feitoza): o MP pode renunciar. Princípio da voluntariedade: o promotor não é obrigado a recorrer (ele pode concordar com os fundamentos da sentença absolutória). No processo penal há legitimidades e capacidades postulatórias autônomas do acusado e do defensor para interpor recurso. A renúncia feita pelo acusado não prejudica o recurso interposto pelo defensor. Ainda que o acusado tenha renunciado, se o defensor interpôs recurso, este deve ser conhecido. Súmula 705 do STF: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. O acusado pode interpor o recurso, mas durante a tramitação do recurso ele não pode ficar sem defensor, o advogado deve apresentar as razões. Se durante a tramitação o advogado renuncia aos poderes, o juiz intima o acusado para que ele constitua novo advogado. Se ele não constituir, o juiz deve nomear um defensor dativo ou um defensor público. Súmula 708 do STF: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”. 5.4.2. Preclusão O processo marcha para a frente, o procedimento caminha rumo a uma decisão final, por isso é importante a preclusão. A preclusão funciona como um fato impeditivo, destinado a garantir o avanço do processo. Preclusão é a perda de uma faculdade processual. Espécies: Preclusão temporal Decorre do não exercício de determinada faculdade no prazo processual. Ex.: O recurso deve ser apresentado no prazo previsto em lei, sob pena de preclusão temporal. Preclusão lógica Decorre da incompatibilidade da prática de um ato com relação a outro já praticado. Ex.: O defensor ou o acusado renuncia ao direito de recorrer e depois interpõe o recurso. Preclusão consumativa Provoca a perda de uma faculdade processual pelo fato dejá ter havido o exercício dessa faculdade. Ex.: A parte tem o prazo de 5 dias para interpor o recurso. Ela interpõe o recurso delimitando a matéria, apenas para impugnar determinada matéria. Depois não poderá interpor novo recurso. 5.4.3. Recolhimento do acusado à prisão nos casos previstos em lei Hoje já não há mais esse fato impeditivo. Revogado art. 594 do CPP Exigia o recolhimento do acusado à prisão para apelar, desde que não fosse primário e não tivesse bons antecedentes. Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008). A lei trabalhava com a ideia de presunção de fuga. Durante muitos anos esse dispositivo esteve em vigor. Súmula 09 do STJ: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. Na visão antiga do STJ não havia qualquer inconstitucionalidade nessa exigência. STF, HC 88.420 A partir de uma importante decisão, o STF reafirma a importância do duplo grau de jurisdição, previsto no art. 8º, § 2º, “h” da Convenção Americana de Direitos Humanos (hoje sabemos que a Convenção Americana tem status normativo supralegal). A Convenção Americana não estabelece qualquer pressuposto no sentido de recolhimento à prisão para que o indivíduo tenha direito ao duplo grau. Portanto, o STF entender que o art. 594 não era compatível com a Convenção Americana. Art. 8º, 2, CADH. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. Súmula 347 do STJ: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. Lei 11.719/08 De maneira expressa, revoga o art. 594 do CPP. Art. 387, § único, in fine, do CPP: o conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão. Art. 387, Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Revogado art. 595 do CPP Previa a extinção do recurso caso o acusado fugisse durante a sua tramitação. Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação. (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). E esse dispositivo já vinha sendo declarado inconstitucional e incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos. Lei 12.403/11 Expressamente revogou o art. 595 do CPP. * Cuidado com a legislação especial (alguns dispositivos legais continuam prevendo o recolhimento à prisão para recorrer, mas foram tacitamente revogados): - Art. 31 da Lei 7.492/86 (lei dos crimes contra o sistema financeiro); - Art. 27, § 2º da Lei 8.038/90 (lei que regula o procedimento originário dos Tribunais): prevê que os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo. O STF, na decisão do HC 84.078, entendeu que o fato de um recurso não ser dotado de efeito suspensivo impede o seu recolhimento à prisão. Em virtude do princípio da presunção de inocência, a pessoa só pode ser recolhida à prisão, em regra, depois do trânsito em julgado e isso independentemente do recurso ter ou não efeito suspensivo (obviamente, se presente hipótese que autoriza a prisão preventiva, a pessoa poderá ser presa). - Art. 2º, § 3º da Lei 8.072/90: prevê que em caso de sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente se o réu pode apelar em liberdade. - Art. 9º da Lei 9.034/95 (lei das organizações criminosas): prevê que o acusado não pode apelar em liberdade nos crimes previstos nesta lei. - Art. 3º da Lei 9.613/98 (lei de lavagem de capitais): em caso de sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente se o réu pode apelar em liberdade. - Art. 59 da Lei 11.343/06 (lei de drogas): o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão. - CPPM: art. 527: o acusado não pode recorrer sem recolher-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes. Todos esses dispositivos hoje já não têm mais validade. Foram revogados tacitamente pela Lei 11.719/08 e pela Lei 12.403/11, que preveem que o cidadão só pode ser recolhido à prisão depois do trânsito em julgado ou se presente fundamento que autoriza a prisão preventiva. Para os que acham que lei geral não pode modificar lei especial, é possível concluir que esses dispositivos se mostram incompatíveis com a Convenção Americana. 5.5. Inexistência de fato extintivo Fato extintivo ocorre durante a tramitação do recurso: produz a extinção anômala do recurso. O normal é que o recurso se extingua com o julgamento do mérito recursal (dando provimento ou negando provimento). De maneira anômala, pode se extinguir se houver um fato extintivo: 5.5.1. Desistência Ocorre durante a tramitação do recurso. O recurso está tramitando e o recorrente se pronuncia no sentido de não ter mais interesse no prosseguimento da impugnação. MP não pode desistir do recurso que haja interposto Art. 576 do CPP. Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. Cuidado com a hipótese em que um promotor interpõe o recurso e outro promotor oferece as razões. Pode ser que este promotor não concorde com o inconformismo do promotor que interpôs. Há doutrinadores que entendem que o segundo promotor seria obrigado a apresentar as razões e no sentido da petição de interposição. Há quem entenda que com base na sua independência funcional ele pode apresentar razões em sentido diverso, buscando inclusive a absolvição do acusado. Desistência por parte do advogado de defesa Durante a tramitação do recurso perante o Tribunal, o advogado desiste. O Tribunal deve extinguir o recurso? Antes de extinguir o recurso, deve intimar o acusado pois, se ele não concordar, deve constituir novo advogado. Desistência por defensor público/dativo O recurso é voluntário, ele irá existir se a parte assim desejar. Em algumas situações, o defensor pode vislumbrar que o recurso pode gerar algum gravame ao acusado (ex.: quando o militar é processado por deserção, enquanto não acaba o recurso ele tem que continuar sendo militar, não é excluído. Se ele não quiser continuar como militar é melhor desistir do recurso). Ex.: STF, HC 93.120: o defensor, apesar de ter sido intimado, não recorreu. O STF disse que não há nulidade. LC 80, art. 45, VII: quando trata dos deveres do defensor, diz que ele tem o dever de recorrer sempre que houver fundamento. Art. 45. São deveres dos membros da Defensoria Pública da União: VII - interpor os recursos cabíveis para qualquer instância ou Tribunal e promover revisão criminal, sempre que encontrar fundamentos na lei, jurisprudência ou prova dos autos, remetendo cópia à Corregedoria-Geral. 5.5.2. Deserção Também acarreta a extinção anômala do recurso. Pode acontecer em duas situações: A. Por falta de preparo Preparo é o recolhimento das custas. No processo penal, todas as pessoas são obrigadas a fazer o preparo? Art. 806. Salvo o caso do art. 32 (beneficiário da assistência judiciária gratuita), nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas.§ 2o: A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto. A quem se aplica essa necessidade? O caput do art. 806 se refere às ações intentadas mediante queixa, ou seja, somente nas ações penais privadas. Por mais que o querelado (acusado) não tenha recolhido custas, ele não pode ser privado do direito ao duplo grau. Essa falta de preparo aplica-se apenas na ação penal exclusivamente privada ou personalíssima. Aplica-se apenas ao recurso do querelante, ressalvada a hipótese de comprovada pobreza (se o querelado for beneficiário da assistência judiciária gratuita). B. Deserção em virtude da fuga do acusado Revogado art. 595 (Lei 12.403/11) STF, HC 84.469 e HC 101.244. 5.6. Regularidade formal Forma de interposição do recurso - 1º grau de jurisdição termo nos autos: é a manifestação inequívoca da parte quanto ao interesse em recorrer; Ex.: o acusado foi intimado da sentença no presídio. Ele informa ao oficial de justiça que quer recorrer. Isso é um termo nos autos, pois o oficial certificará isso no mandado de intimação. petição. São os recursos em que é possível apresentar as razões depois (RESE, apelação, agravo em execução). Art. 578, CPP. Art. 578. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante. § 1o: Não sabendo ou não podendo o réu assinar o nome, o termo será assinado por alguém, a seu rogo, na presença de duas testemunhas. Geralmente os recursos que podem ser interpostos por termo ou por petição são aqueles no 1º grau de jurisdição. - Recurso contra decisão de Tribunal: é possível ver o pressuposto objetivo da regularidade. Ex.: No recurso extraordinário, a parte não pode interpor por termo. Além disso, pressupõe a apresentação simultânea das razões recursais. Se não apresentar as razões no recurso, faltou regularidade formal, faltou pressuposto objetivo: o recurso não será conhecido. Motivação - Recursos de fundamentação vinculada: há recursos em que a fundamentação é previamente delimitada pela lei. Ex.: Recurso no Tribunal do Júri, recurso extraordinário. * Cuidado com as hipóteses onde haja necessidade de formação de instrumento. Ex.: Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu o recurso. Se o instrumento não for formado adequadamente (ex.: com cópia da decisão, cópia da intimação etc.), o recurso não será conhecido por ausência de regularidade formal. Súmula 115 do STJ: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”. O STF entende que no processo penal também se aplica a Súmula 115. No entanto, entendeu que, no processo penal, é preciso ter um certo cuidado, pois existe a possibilidade de constituir advogado por procuração, mas também existe a possibilidade de constituir o advogado no ato da audiência. Art. 266 do CPP: Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório. 6. Pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal 6.1. Legitimidade recursal Art. 577, CPP: Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. A doutrina chama de legitimação ampla: essas pessoas são legitimadas a interpor qualquer recurso. Lembrar que tanto acusado quanto defensor são legitimados a interpor recurso, os dois são legitimados. - Acusado é dotado de capacidade postulatória autônoma para interpor recursos. A ampla defesa subdivide-se em duas: defesa técnica (exercida por advogado) e autodefesa (exercida pelo próprio acusado). A autodefesa vai se manifestar através de três formas: 1) direito de presença; 2) direito de audiência; e 3) capacidade postulatória autônoma para interpor recursos. Isto diz respeito apenas à interposição, pois ele não tem conhecimentos técnicos para apresentar as razões recursais. - Defensor possui legitimação autônoma para interpor recursos. No processo penal o defensor não é um mero representante processual do acusado, ele exerce um munus publico. Ainda que o acusado não tenha interessa em impugnar a decisão, o seu advogado poderá fazê-lo contra a vontade de seu cliente. Na ação penal pública, a vítima pode ter interesse em se habilitar no processo e passa a ser chamada de assistente de acusação. Se a vítima morreu, os seus sucessores poderão se habilitar no processo (“CADI”: cônjuge, ascendente, descendente e irmão). A única preocupação em relação à vítima no processo penal era a de que reconhecesse o acusado. Hoje em dia, houve uma mudança, o que podemos perceber no CPP, no capítulo que trata do ofendido: ele pode receber tratamento, ele é comunicado dos atos processuais etc. A lei passou a prever que o assistente pode requerer prisão preventiva. Há cada vez mais uma preocupação do legislador em preservar a vítima. Art. 268 do CPP: Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31. Previsão expressa de recurso do assistente apenas nas seguintes hipóteses (CPP, art. 584, § 1º e art. 598): Art. 584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581. § 1o: Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598. Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo. Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público. 1) RESE contra a extinção da punibilidade; 2) Apelação contra a impronúncia; 3) Apelação contra sentença absolutória (absolvição sumária) Em desdobramento a essas hipóteses, o assistente pode se valer de qualquer recurso (inclusive de natureza extraordinária). Legitimação restrita e subsidiária do assistente da acusação Súmula 210 do STF: “O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal”. * Hoje há uma tendência de crescente importância do papel do assistente no processo penal. Antigamente dizia-se que o papel do assistente era limitado única e exclusivamente à obtenção de uma sentença condenatória, para que pudesse ser objeto de execução. Hoje, o papel do assistente é obter uma sentença justa e proporcional ao fato delituoso. Alguns exemplos: Recurso do assistente contra sentença condenatória objetivando o agravamento da pena. STJ, REsp 696.038. RESE do assistente contra pronúncia objetivando inclusão de qualificadora. STF, HC 84.022. * Lei 12.403/11 nova redação do art. 311 do CPP. Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente,ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). O assistente passou a ter legitimidade para requerer a decretação da prisão preventiva (da mesma forma, tem legitimidade para requerer decretação das medidas cautelares diversas da prisão), mas somente na fase processual. Assim, ele passa a ter interesse em ordem Súmula 208 do STF: “O assistente do ministério público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de ‘habeas corpus’” (está ultrapassada). Como o assistente não tinha legitimidade para pedir a decretação da prisão, também não podia recorrer contra decisão concessiva de habeas corpus. Agora ele passa a ter interesse recursal para questionar uma decisão concessiva de habeas corpus, inclusive extraordinariamente. * Legitimação subsidiaria do assistente A atuação do assistente depende da inércia do MP. Art. 598, CPP. Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo. Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público. Cuidado: ainda que o MP tenha recorrido, mas seja um recurso parcial, o assistente ainda pode recorrer. Ex.: No caso de acusado de homicídio qualificado consumado, o juiz desclassificou para homicídio tentado e excluiu uma qualificadora. O MP recorreu apenas buscando a aplicação da qualificadora. Art. 271, CPP. Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598. Havendo recurso do MP, o assistente deve se limitar a apresentar razões. O recurso do ofendido independe de sua prévia habilitação como assistente no processo. Ex.: Ao tomar conhecimento da decisão o ofendido resolve recorrer. Nesse caso, é como se a interposição fosse o pedido de habilitação no processo penal como assistente. * Prazo recursal: Se habilitado: 5 dias; Não habilitado: 15 dias. O prazo só começa a fluir após o decurso do prazo do MP. Súmula 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”. 6.2. Interesse recursal CPP, art. 577, § único: Art. 577, Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. O interesse deriva da sucumbência, compreendida como situação de desvantagem jurídica oriunda da emergente decisão (a parte deve demonstrar ao juízo ad quem que ela pediu algo que o juiz não deu. Ex.: O promotor pediu a condenação e o juiz absolveu). 6.2.1. Sentença absolutória e interesse recursal da defesa Diante de uma sentença absolutória, a defesa tem interesse para impugnar essa decisão? Absolvição imprópria - Se aplica ao inimputável do art. 26, caput. - Resulta na aplicação de medida de segurança. - Há interesse recursal da defesa. Sentença absolutória própria Pode haver interesse da defesa na mudança do fundamento da absolvição, de modo a fazer coisa julgada na esfera cível. No processo penal, a depender do fundamento da decisão, isso repercute ou não na esfera cível. Ex.: Se o acusado é absolvido com base no in dubio pro reo, essa decisão não faz coisa julgada no cível. No entanto, se a absolvição se dá com o reconhecimento peremptório da inexistência do fato ou de que o acusado não concorreu para a infração ou de excludente de ilicitude real, essa decisão faz coisa julgada no cível. 6.2.2. Extinção da punibilidade e interesse recursal da defesa na apreciação do mérito Mesmo diante da extinção da punibilidade o acusado pode recorrer para buscar a análise do mérito? Não há interesse. No Brasil, entende-se que a extinção da punibilidade é matéria de ordem pública, que precede o exame do mérito. Ademais, quando alguém tem a sua punibilidade extinta, sobretudo na hipótese de prescrição da pretensão punitiva, o acusado é considerado para todos os efeitos inocente, pois ainda não teria havido o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. STJ, REsp 908.863: uma vez declarada extinta a punibilidade, mostra-se a falta de interesse em obter uma absolvição. 6.2.3. Divergência entre o interesse recursal do acusado e o de seu defensor Há uma divergência: o acusado quer recorrer, enquanto o defensor público/dativo não quer recorrer. Acusado X Defensor público/dativo: Prevalece a vontade de quem interesse em recorrer . Súmula 705 do STF: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. 6.2.4. Sentença condenatória/absolutória e interesse recursal do MP CF, art. 127, caput. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Ao MP incumbe a tutela dos interesses individuais indisponíveis, dentre eles, a liberdade de locomoção. O MP não tem interesse na condenação de um inocente. Se o promotor, ao final do processo, não está convicto acerca da culpabilidade do acusado, ele não só pode como deve pedir a absolvição. Desde que tenha havido sucumbência, o MP pode recorrer contra sentença condenatória, objetivando a absolvição do acusado. - Se o promotor, em alegações finais, pediu a absolvição do acusado e o juiz o condenou, houve sucumbência. No entanto, se o promotor pediu a condenação e o juiz condenou o acusado nos termos em que solicitado, não houve sucumbência. - MP seja quando atua como parte, seja quando atua como fiscal da lei. * Na ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, se o querelante não recorrer contra sentença absolutória, não se admite recurso do MP. Princípio da disponibilidade: o querelante pode abrir mão da ação penal. 28/04/122 7. Princípios gerais dos recursos 7.1. Princípio do duplo grau de jurisdição Para alguns doutrinadores, ele estaria previsto de forma implícita na CF. Para outros, estaria previsto no artigo 8º, § 2º, “h”, da Convenção Americana de Direitos Humanos. STF, RHC 79.785: disse que acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição. Ex.: O promotor Igor que foi julgado pelo TJ. O STF entendeu que ele não tinha direito ao duplo grau, não tinha direito de apelar, pois já foi julgado originariamente pelo TJ. Mas isso não significa que ele não possa recorrer. Duplo grau de jurisdição: dá direito ao recurso em que você pode devolver a uma instância superior todo o conhecimento da matéria de fato, de direito e probatória. Quando você apela da sentença do juiz de primeira instância, você pode questionar tudo. Esse sim é o duplo grau de jurisdição. No caso de quem é julgado originariamente pelo tribunal, ele não tem direito ao duplo grau, mas isso não significa que ele não possa recorrer. Ele 2 Aula exclusivamente online (Recursos III). pode interpor os recursos extraordinários: RE e REsp. No entanto, estes não concretizam o duplograu. Quando você recorre, p. ex., para o STF, não ode devolver a matéria fática, nem a matéria probatória, e nem a matéria de direito pode ser impugnada em sua integralidade, na medida em que o RE se presta à análise de matéria constitucional. 7.2. Princípio da taxatividade dos recursos Há necessidade de se verificar a previsão legal de recurso contra determinada decisão. Só pode se valer de determinado recurso se houver previsão legal desse recurso. Para a doutrina, por mais que seja importante permitir às partes uma reapreciação da decisão, também não se poderia “abrir uma porta” de modo indefinido (até porque temos hoje uma quantidade enorme de recursos). Ex.: O processo contra o Pimenta Neves demorou 11 anos para terminar. Além disso, diante de uma infinidade de recursos, não teríamos também segurança jurídica. Previsão em lei federal CF, art. 22, I: compete privativamente à União legislar sobre direito processual. Por isso há muita discussão quanto à natureza jurídica da correição parcial. Há quem entenda que ela seria um recurso por estar prevista na lei que organiza a Justiça Federal. Outros negam essa natureza de recurso, dizendo que essa lei não poderia ser uma lei federal, mas uma espécie de regimento interno na Justiça Federal. É possível a interpretação extensiva. Ex.: Rol de cabimento do RESE (art. 581, CPP). Para doutrinadores mais antigos (Mirabete, Tourinho Filho...), não se pode interpretar extensivamente o rol de cabimento do RESE, pois esse rol tem natureza taxativa, é “numerus clausus”. Essa interpretação hoje já não resiste mais. Ex.: Art. 581, inciso I: Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a queixa; A lei fala que cabe RESE contra decisão que não receber a denúncia. Cabe RESE contra decisão que receber a denúncia? Não. Mas e o recurso cabível contra a decisão que não receber o aditamento à denúncia, cabe RESE? O aditamento não esta previsto, mas ele caminharia na mesma direção do não recebimento da denúncia, é a mesma coisa. Então, nesse caso eu poderia interpretar extensivamente. Além disso, o art. 581 é um dispositivo antigo, está no Código desde 1941. Nos últimos anos o CPP tem sofrido varias alterações e muitas não estão no art. 581. Ex.: Art. 581, inciso V: Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989) Fala em “indeferir requerimento de prisão preventiva”, mas não fala sobre as medidas cautelares diversas da prisão criadas pela Lei 12.403/11. Hoje o RESE pode ser interpretado extensivamente. Assim como cabe RESE contra decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva, também cabe RESE contra decisão que indeferir o requerimento de medidas cautelares diversas da prisão. Em resumo, o recurso precisa ter previsão em lei federal. Isso, no entanto, não impede a interpretação extensiva. 7.3. Princípio da unirrecorribilidade Para cada decisão recorrível, corresponde um único recurso. Assim, se houver cabimento de recurso contra essa decisão, saber que só poderei utilizar um recurso. Ex.: Art. 593, § 4º, CPP: Art. 593, § 4o: Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra. No caso de sentença proferida por juiz singular, seja ela absolutória ou condenatória, o recurso cabível contra ela é a apelação. Então, ainda que se queira impugnar decisão submetida ao RESE, cabível a apelação, terá que entrar com ela, pois a apelação tem o condão de absorver o RESE. Esse parágrafo 4º, para Tourinho, traz o chamado “princípio da consunção” (seria essa absorção dentro do processo penal), pois quando cabível a apelação ela absorve o RESE, pelo princípio da unirrecorribilidade. Exceções a esse princípio: Decisão onde se possa visualizar o cabimento de um ou mais recursos. A. Protesto por novo Júri quanto à condenação à pena igual ou superior a 20 anos por um delito e apelação quanto ao crime conexo. Esta era uma hipótese bastante comum e normalmente citada pela doutrina. Ex.: No júri a pessoa era condenada à pena de 20 anos por homicídio qualificado e à 6 anos pelo crime de estupro. Teoricamente, poderia interpor o protesto por novo júri quanto à condenação do homicídio e a apelação quanto ao crime conexo de estupro. No entanto, o protesto por novo Júri foi extinto pela Lei 11.689/08. Assim, essa exceção não existe mais, ficando somente a título de exemplo. B. Cabimento do Recurso Extraordinário e Recurso Especial Em tese seria cabível, se preenchidos todos os pressupostos. Os dois deverão ser interpostos simultaneamente. O RE vai discutir matéria constitucional e o REsp vai discutir matéria federal da legislação objetiva. Lei 8.038/90: art. 27, §§ 5º e 6º. Art. 27, § 5º - Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele em decisão irrecorrível, sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para julgar o extraordinário. § 6º - No caso de parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em despacho irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial. Estes parágrafos confirmam o cabimento dos dois recursos. C. Embargos infringentes e de nulidade contra a parte não unânime da decisão e REsp contra a parte unânime Ex. No julgamento de uma apelação, o Tribunal dá uma decisão em que em uma parte há unanimidade e em outra parte não há unanimidade. Ex.: os desembargadores concordaram sobre o quantum de pena, mas não quanto a uma possível restritiva de direitos. Nesse caso, deveriam ser interpostos embargos infringentes contra a parte não unânime e RE e REsp contra a parte unânime. Cuidado: o STJ entende que se aplica ao processo penal o artigo 498 do CPC (ex.: REsp 785.679): Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001) Quando o acórdão tiver uma parte por maioria e uma parte unânime e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para o recurso extraordinário ou recurso especial ficará sobrestado. Portanto, de acordo com a posição do STJ, essa não é mais uma exceção ao princípio da unirrecorribilidade. Assim, uma vez adotada a posição do STJ esse exemplo não poderia mais ser citado como exemplo de exceção a unirrecorribilidade, pois pelo artigo 498, tendo o acórdão parte unânime e parte não-unânime, não seria necessário interpor todos os recursos de uma só vez. Devendo opor primeiro os embargos infringentes e tão somente quando houver o julgamento deles é que se interporia o RE ou o REsp. 7.4. Princípio da fungibilidade Art. 579, CPP. Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. É possível que o recurso seja conhecido apesar da parte ter interposto recurso errado. O Tribunal poderá reconhecer o recurso errado como a impugnação correta, desde que não tenhahavido má-fé e desde que não se trate de um erro grosseiro. 7.5. Princípio da convolação Uma impugnação adequada pode ser conhecida como se fosse outra (um recurso correto que é recebido como se fosse outro). Não confundir com o princípio da fungibilidade. Princípio da fungibilidade Princípio da convolação O recorrente entrou com o recurso errado, mas o Tribunal conhece o recurso errado como se fosse o correto pela fungibilidade. O recorrente entrou com o recurso correto, mas o Tribunal vai conhecer dele como se fosse um outro, pois no caso concreto é mais vantajoso para o recorrente. Ex.: O indivíduo foi condenado e está preso, mas foi condenado por um juiz absolutamente incompetente. O advogado entra com uma revisão criminal (embora seja cabível, não seria o instrumento mais eficaz, mais célere). O Tribunal conhece a revisão como se fosse um pedido de habeas corpus (muito mais eficaz). 7.6. Princípio da voluntariedade A existência de um recurso depende da manifestação da vontade da parte. (ninguém é obrigado a recorrer). O recurso funciona como um verdadeiro ônus para as partes, porque se recorre de determinada decisão que seja prejudicial aos seus interesses, recorre se quiser, ninguém está obrigado a recorrer. Diante de uma situação que lhe seja desfavorável à sucumbência, você não é obrigado a recorrer. Se a parte não quiser recorrer, depois não poderá se lamentar se os efeitos da decisão se projetarem sobre sua pessoa. O recurso é voluntário para todos, mesmo para o MP, para a Defensoria Pública etc. Ex.: STF, HC 93.120: o advogado, apesar de intimado, de ter conhecimento da sentença, não recorreu. O STF foi questionado sobre uma possível nulidade, mas o recurso é voluntário. A parte pode renunciar ao direito de recorrer, pode deixar correr o prazo... Dica: o promotor, quando não quiser recorrer da decisão, ao invés de simplesmente escrever “ciente” (o que poderia parecer uma negligência, desídia), deve escrever nos autos que, diante do conteúdo da sentença absolutória, não tem interesse em recorrer, pois concorda com os seus termos. 7.6.1. Recurso de ofício Também pode ser chamado de reexame necessário. São aquelas situações em que o juiz se vê obrigado a recorrer contra a sua própria decisão. Ele profere uma decisão e, ao final, ele diz “decisão submetida ao reexame necessário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal”. É chamado de recurso de ofício porque ele é obrigatório, interposto pelo juiz. Quando entrou em vigor a CF/88, muitos doutrinadores começaram a discutir se esse recurso de ofício teria sido ou não recepcionado pela CF. Para alguns doutrinadores, o reexame necessário seria incompatível com a CF, pois viola o sistema acusatório (coloca o juiz em posição de ativismo, provocando o conhecimento da causa). Há doutrinadores que dizem que, a partir do momento em que a CF adotou o sistema acusatório no art. 129, I, já não seria mais dado ao juiz recorrer. STF: entende que o reexame necessário é compatível com a CF. Natureza jurídica: não é um recurso. O ideal seria não chamá-lo de recurso de ofício pois, tecnicamente falando, a sua natureza jurídica não é de recurso, por faltar a ele a característica da voluntariedade. É uma condição necessária à preclusão ou trânsito em julgado de determinada decisão. Quando a lei prevê o reexame necessário, aquela decisão só vai transitar em julgado no dia em que houver o reexame pelo Tribunal (é como se o juiz de primeiro grau desse uma decisão que por si só não é apta a produzir efeitos, pois só gerará efeitos quando ela for confirmada pelo Tribunal). Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’”. Enquanto a decisão não for submetida ao reexame necessário, não terá aptidão para transitar em julgado. O reexame funcionará como uma condição “sine quo non” para a preclusão ou para o trânsito em julgado daquela determinada decisão. Não tem prazo. Não tem razões. Será obrigatório, ainda que haja recurso voluntário das partes. Cuidado: o Tribunal, apreciando esse recurso, pode conhecer de qualquer matéria? Ele pode melhorar a situação do acusado? Ele pode piorar a situação do acusado? Quando há previsão de recurso de ofício, devolve-se tudo para o Tribunal, ou seja, ele poderá conhecer de qualquer matéria, ainda que o conhecimento de tal matéria cause prejuízo ao acusado. Efeito devolutivo: devolve-se ao juízo ad quem o conhecimento integral da causa, podendo ser melhorada ou piorada a situação do acusado. Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. O recurso de ofício só é cabível contra decisões de juiz de primeira instância. Hipóteses de cabimento do recurso de ofício: Obs.: Geralmente as hipóteses são quando a decisão é boa para o acusado, como se a lei desconfiasse da boa vontade do juiz. 1) Sentença que conceder habeas corpus (art. 574, I, CPP) Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: I - da sentença que conceder habeas corpus; Aqui falamos de “sentença”, ou seja, proferida por juiz de primeira instância. E essa sentença que vai demandar o recurso de ofício, é apenas quando conceder HC. Quando a sentença não conceder HC, então, não será cabível o recurso. 2) Decisão que conceder a reabilitação (art. 746, CPP) Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício. Esse artigo não foi revogado, está em pleno vigor no CPP. 3) Quando houver a absolvição em crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando for determinado o arquivamento do inquérito. Nesses casos, o juiz deverá recorrer de ofício contra essa decisão. Lei 1.521/1951, art. 7º: Art. 7º Os juízes recorrerão de ofício, sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial. Observações importantes: - Esse recurso de ofício será apenas quando houver a absolvição em relação a crimes contra a economia popular ou saúde pública; não vale para os casos de contravenções penais. - Cuidado com o tráfico de drogas, que também é crime contra a saúde pública, mas nesse caso há uma lei especial (Lei 11.343), que não disse nada sobre recurso de ofício. Então no tráfico de drogas não precisa de recurso de ofício. 4) Contra a sentença que conceder o mandado de segurança Lei 12.016/09, art. 14, § 1º: Art. 14, § 1º - Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. 5) Absolvição sumária no Júri Cuidado: já não está mais em vigor. Ela antigamente era considerada como uma hipótese de recurso de ofício. CPP: art. 574, II. Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411. Mas a doutrina entende que esse inciso II acabou sendo revogado tacitamente pela Lei 11.689/08. A lei que alterou o procedimento do Júri não previu o recurso de ofício contra a absolvição sumária no Júri. Na antiga redação do art. 411 havia essa previsão, mas a nova lei deixou de prever o recurso de ofício contraa absolvição sumária. Por isso, a doutrina entende que esse artigo 574, II, foi tacitamente revogado. Portanto, essa última hipótese já não existe mais. 7.7. Princípio da disponibilidade dos recursos Esse princípio é um consectário lógico, um desdobramento do princípio da voluntariedade. Princípio da voluntariedade: a parte não é obrigada a recorrer aplica-se antes da interposição do recurso. Princípio da disponibilidade aplica-se durante a tramitação do recurso. Se a parte não tem mais interesse na tramitação do recurso, pode desistir. Cuidado: o MP não pode desistir de recurso que haja interposto. Art. 576, CPP: Art. 576. O MP não poderá desistir de recurso que haja interposto. 7.8. Princípio da non reformatio in pejus3 Em recurso exclusivo da defesa (ou habeas corpus), não se admite a reforma do julgado para piorar a situação do acusado. Isso é um estímulo para a utilização da impugnação pelo acusado. STF, HC 83.545: para o STF não se pode nem mesmo querer corrigir um erro material para piorar a situação do acusado. Ex.: Na hora de somar as penas, o juiz erra. Se se trata de recurso exclusivo da defesa, não se pode piorar sob um aspecto quantitativo (ex.: se tinha sido condenado a 6 anos, aumenta a pena para 8 anos), nem sob aspecto qualitativo (ex.: se tinha sido condenado ao regime aberto, o Tribunal não pode aplicar o regime fechado) e também não pode corrigir eventual erro material. Além disso, o Tribunal estaria violando o efeito devolutivo, porque estaria apreciando algo cujo conhecimento não foi devolvido a ele. OBS.: O Tribunal pode piorar a situação do acusado ao julgar um recurso se houver recurso de ofício e se houver recurso da acusação (devolvendo o conhecimento daquela matéria). Lembrar que o princípio da non reformatio in pejus será aplicado na hipótese de recurso exclusivo da defesa. Está previsto no art. 617, CPP: Art. 617 O Tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. Cuidado: não é apenas a pena, pode ser o regime de cumprimento de pena, qualquer coisa. Não se pode trazer qualquer tipo de prejuízo. 3 Pronuncia-se “peius”. 7.9. Princípio da “non reformatio in pejus” indireta Para saber o que significa esse princípio, devemos saber o que significa a non reformatio in pejus direta. Direta: o Tribunal (juízo ad quem) não pode agravar a situação do acusado em recurso exclusivo da defesa. Indireta (efeito prodrômico): se a decisão impugnada no recurso exclusivo da defesa for anulada, quando os autos retornam à 1ª instância, o juiz que vier a proferir nova decisão não poderá agravar a situação do acusado. Ex.: O juiz de 1ª instância proferiu uma sentença condenatória contra o cidadão pela prática do crime de roubo simples a uma pena de 4 anos. Houve recurso exclusivo da defesa. O Tribunal de Justiça anula a decisão dizendo que não teve defesa técnica, p. ex. O Tribunal devolve os autos para que o juiz de 1ª instância profira uma nova sentença. Nesta nova sentença, a pena de 4 anos não poderá ser piorada. Assim, como a pena mínima do roubo é de 4 anos, a pena será de 4 anos. Tribunal recurso exclusivo da defesa sent. cond. 4 anos nova sentença - 4 anos juiz de 1ª instância juiz de 1ª instância Duas questões importantes sobre esse princípio: 7.9.1. Non reformatio in pejus indireta e incompetência absoluta Ex.: A pessoa foi julgada por um juiz estadual, que o condenou pelo crime de moeda falsa a uma pena de 3 anos (sendo que o crime de moeda falsa é da competência da Justiça Federal). Somente a defesa recorreu, dizendo que essa decisão seria nula por conta da incompetência absoluta. O TJ anula essa decisão, reconhecendo a incompetência absoluta, e determina o encaminhando dos autos ao juiz federal. O juiz federal está submetido à pena fixada pelo outro juiz? A pena de 3 anos vai servir de limite ou o juiz federal pode aplicar uma pena de 4 anos? TJ recurso exclusivo da defesa moeda falsa 3 anos nova sentença juiz estadual juiz federal Estamos falando de dois princípios: do non reformatio in pejus, mas também do juiz natural. Como o juiz vai ficar limitado por uma decisão dada por juiz incompetente? Há duas correntes: 1ª corrente (sustentada tradicionalmente pela doutrina: Eugênio Pacelli, Tourinho Filho): o juiz natural não pode sofrer uma restrição em seu poder decisório em virtude de uma decisão proferida por um juízo absolutamente incompetente. No exemplo dado, o juiz federal jamais poderia sofrer uma limitação por uma decisão dada por um juiz incompetente em razão da matéria. Eles partem do pressuposto de que é plenamente possível que o juiz profira uma nova decisão. Se ele entender que a pena é de 4 anos, ele pode aplicar uma pena de 4 anos. Preponderância ao princípio do juiz natural. 2ª corrente (prevalece nos Tribunais Superiores): dá preponderância ao non reformatio in pejus. Se houve recurso exclusivo da defesa, o acusado não pode ser prejudicado, mesmo no caso de incompetência absoluta. No exemplo, o juiz federal não poderia agravar a pena do acusado se o processo chegou a ele por meio de um recurso exclusivo da defesa. STJ, HC 105.384; HC 114.729. O juiz competente fica vinculado à pena prevista pelo juiz absolutamente incompetente quando o recurso é exclusivo da defesa. Ele não pode piorar se os autos chegaram a ele em um recurso exclusivo da defesa. 7.9.2. Non reformatio in pejus indireta e soberania dos veredictos Como funciona o princípio da non reformatio in pejus indireta dentro do Tribunal do Júri? De um lado, a defesa não pode ser prejudicada no seu recurso exclusivo; do outro lado, há a soberania dos veredictos, pois os jurados é que têm constitucionalmente competência para decidir sobre a prática ou não de um crime doloso contra a vida. Aplica-se esse princípio no Tribunal do Júri? Lembrar que a soberania dos veredictos se aplica aos jurados. Quem está vinculado ao princípio da non reformatio in pejus indireta é o juiz presidente. Na prática, os jurados são soberanos, podendo em um segundo julgamento reconhecer qualificadoras e causas de aumento de pena que não foram reconhecidas no primeiro julgamento. No caso em que houve um recurso exclusivo da defesa, o Tribunal anulou a decisão e o processo voltou, não faria sentido dizer ao jurado que, como no primeiro julgamento os jurados que lá atuaram não reconheceram determinada qualificadora (ex.: motivo torpe), ele não poderá reconhecê-la, para não prejudicar o acusado. A soberania é dos jurados. Por isso, no segundo julgamento é plenamente possível que os jurados reconheçam qualificadoras, causas de aumento que não foram reconhecidas no julgamento anterior. Porém, se a decisão dos jurados no segundo julgamento for idêntica à decisão do primeiro (ex.: também reconheceram homicídio simples), o juiz presidente não poderá aplicar uma pena superior, exatamente porque o juiz presidente está vinculado à non reformatio in pejus indireta. Cuidado: STF, HC 89.544: - 1º julgamento: o acusado foi absolvido. O MP interpôs apelação dizendo que a decisão do Júri teria sido manifestamente contrária à prova dos autos. - 2º julgamento: o acusado foi condenado por homicídio simples a uma pena de6 anos de reclusão. Houve apelação exclusiva da defesa. - 3º julgamento: o acusado foi condenado por homicídio qualificado a 12 anos. O STF entendeu que deveria ser respeitada a non reformatio in pejus e deve ser preservada a soberania. Mas, para estranheza de todos, o STF disse que nesse caso, apesar de a soberania dever ser preservada, deveria ser aplicada a pena de 6 anos. Se no julgamento final os jurados reconheceram a qualificadora, como aplicar pena de 6 anos, se a pena mínima do homicídio qualificado é de 12 anos? 7.10. Princípio da reformatio in mellius Em recurso exclusivo da acusação, ou mesmo que a questão não tenha sido impugnada no recurso da defesa, admite-se a melhora da situação do acusado. O Tribunal não pode prejudicar a defesa, mas, para melhorar a situação do acusado, pode. Seja no recurso exclusivo da acusação ou ainda que a defesa não tenha devolvido ao Tribunal o conhecimento daquela matéria. Se um Desembargador percebe que pode atenuar uma pena, por exemplo, ele poderá fazê-lo de ofício. Esse princípio funciona como mitigação ao efeito devolutivo dos recursos no processo penal. Enquanto no cível o Tribunal só pode conhecer a matéria que foi impugnada pelas partes, no processo penal não! CPP, art. 617, a contrario sensu. Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. Se o dispositivo se limitou a dizer que não pode ser agravada a pena quando somente o réu houver apelado, podemos concluir que quando houver recurso da acusação, o Tribunal pode melhorar a situação do acusado. Art. 654, § 2º: os Tribunais podem conceder habeas corpus de ofício. Então porque não poderiam, no próprio bojo do julgamento de uma apelação interposta pelo MP, melhorar a situação do acusado? Art. 654, § 2o: Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. A liberdade de locomoção é um bem indisponível. Se o Tribunal visualiza que há um constrangimento à liberdade de locomoção e que pode proferir uma decisão para melhorar a situação do acusado, ele pode fazê-lo. Em resumo, não se pode prejudicar a defesa no seu recurso exclusivo. No entanto, no recurso exclusivo da acusação eu posso melhorar a situação da defesa. 7.11. Princípio da dialeticidade Está diretamente relacionado a dois princípios: contraditório e ampla defesa. OBS.: Dialética significa embate, contraditório. Todo e qualquer recurso deve ser dotado dos fundamentos de fato e de direito pelo qual se pretende o reexame da decisão. Se a parte está buscando o reexame da decisão, precisa expor os seus fundamentos. Essa fundamentação é importante por dois motivos: a) Para que se faça chegar ao Tribunal o motivo do inconformismo; b) Para que a outra parte possa apresentar as suas contrarrazões. Cuidado com dois artigos do CPP: Art. 589, caput: Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários. Art. 601, caput: Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de trinta dias. No CPP, em vários recursos você pode primeiro interpor e depois apresentar razões. O art. 601 fala que os autos serão remetidos à instância superior com as razões ou sem elas. Permitem que o recurso suba para a instância superior sem as razões recursais. Esses dois artigos dizem que seria possível o julgamento de um recurso sem as razões (ou contrarrazões). Será que é possível julgar um recurso sem as razões ou contrarrazões? R.: Sim, no STF e no STJ ainda prevalece o entendimento de que o recurso pode ser julgado sem as razões ou contrarrazões. Ex.: STF, HC 91.251; RHC 91070. Isso é duramente criticado pela doutrina, como Ada Pelegrini. Como se poderia julgar um recurso se a parte não expôs as razões pelas quais ela pretende a reforma da decisão? Viola o contraditório, pois como se pode exigir que a parte contrária apresente suas contrarrazões se ela não teve acesso à fundamentação do recorrente? A grande maioria dos doutrinadores entende que um recurso não pode ser julgado sem razões, porque isso seria incompatível com o princípio da dialeticidade. O que acontece se as partes não apresentarem as suas razões? Se o promotor não apresentou as razões recursais, aplica-se o princípio da devolução (art. 28, CPP), mandando-se os autos ao Procurador Geral, demonstrando que o promotor está quedando-se inerte quanto às suas obrigações funcionais. Se o advogado constituído não apresentou razões, se pode entender que seria um abandono do processo. Assim, seria ideal intimar o acusado para que ele constitua novo advogado. Se ele não o fizer, o caminho será nomear um defensor dativo ou defensor público para que ele possa apresentar as razões recursais. Para prova da UNB, cuidado com o art. 610, § único do CPP: Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento. Parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com a presença destas ou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito e, em seguida, o presidente concederá, pelo prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo. Sustentação oral do recurso O art. 610, § único prevê que, na hora da sustentação oral (obs.: o voto do desembargador já está pronto): primeiro fala o advogado; depois fala o MP (Procurador de Justiça ou Procurador Regional da República). Esse assunto foi parar no STF. STF, HC 87.926: foi apreciado pelo Plenário do STF. O STF entendeu que se se trata de recurso da defesa, a defesa fala primeiro (o advogado apresenta as suas razões e depois o procurador as contrarrazões). Mas esse artigo não fala nada sobre o tipo de recurso e era utilizado inclusive no recurso da acusação (o MP apelava e, no dia do julgamento, o advogado tinha que falar primeiro, antes do Procurador de Justiça). A tese era de que o MP, na 2ª instância, atua como custos legis. O STF entendeu que a sustentação oral do MP no recurso da acusação deve ser feita antes do advogado, ainda que o Procurador invoque a qualidade de custos legis. Embargos de declaração Em regra*, não há necessidade de contrarrazões. O juiz não precisa intimar a parte contrária para apresentá-las; o juiz já reconhece que houve uma omissão e sana o problema. * Exceção: embargos de declaração com efeitos infringentes. Embargos de declaração com efeitos infringentes são aqueles embargos em que, na sua apreciação, quando o juiz visualizar que realmente houve uma omissão, pode haver mudança no sentido da decisão. O juiz não vai simplesmente dirimir uma dúvida, ao sanar a omissão, o juiz pode mudar o sentido e o teor da decisão. Ex.: Você pediu para o juiz reconhecer
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