TEORIA DA NORMA JURÍDICA

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TEORIA DA NORMA JURÍDICA 
 
 
O DIREITO COMO NORMA DE CONDUTA 
 
 
Um mundo de normas 
O enfoque aqui adotado é o normativo 
Do nascimento à morte estamos vivendo uma experiência normativa. 
 
Variedade e multiplicidade de normas 
Há diversos tipos de normas. 
Sempre que nos fixamos objetivos, prevemos os meios: “se queres A, deves 
cumprir a ação B”. 
Se quero enviar uma carta, compro selos, envio pelo correio (DA) , estou 
protegido pelo sigilo (DC). 
 
É o direito uma instituição? 
Hauriou e Santi Romano 
SR: O conceito de direito tem de ter os seguintes elementos: a) sociedade (ubi 
societas, ibi jus); b) ordem social (exclui o arbítrio); c) uma organização. 
Ordem social organizada= instituição. 
Assim, uma classe social não é instituição, mas uma gangue pode sê-lo, na 
medida em que estabelece um direito (o de delinqüir). 
CRÍTICA: pode haver sociedades sem direito. 
 
O pluralismo jurídico 
Mérito da teoria institucionalista: estender a idéia de direito para além do Estado 
(gangue, tribo, ordenamentos feudais). 
O Estado moderno foi se formando num processo de absorção de ordenamentos 
acima e abaixo (monopolização da produção jurídica). 
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Observações críticas 
O direito é produzido só pelo Estado ou por outras organizações? 
Problema semântico (faltam definições estipulativas). 
Estatal: D em sentido estrito 
Gangue: sentido amplo. 
Esta última parece mais oportuna (dir. eclesiástico e internacional). 
CRÍTICA: A instituição é feita de normas 
MÉRITO: Mostrou que o d não é só norma, mas conjunto de normas. 
 
É o direito uma relação intersubjetiva? 
DEL VECCHIO: O D (concepção kantiana) é a coordenação de condutas 
(diferente da moral). 
Essa relação é qualificada pela existência de um dever de um lado e de um 
direito do outro,. 
 
Observações críticas 
Direito e dever estão estabelecidos em normas. 
 
 
JUSTIÇA, VALIDADE E EFICÁCIA 
 
Três critérios de valoração 
1) Justiça: maior ou menor correspondência entre a norma e os valores 
superiores que inspiram o ordenamento. 
O problema da justiça é o que a norma deve ser ( deontológico) 
2) validade: existência da regra. 3 operações: a) competência da autoridade; b) 
verificar se foi revogada; e c) verificar compatibilidade com normas superiores. 
O problema aqui é o que a norma é (ontológico). 
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3) eficácia: cumprimento e aplicação da sanção. 
Aqui o problema é fenomenológico. 
 
Os três critérios são independentes 
1. Justa e inválida: normas de direito natural 
2. válida e injusta: escravidão, racismo, prp. Privada para o socialista, direito 
de greve p/o capitalista; 
3. válida e ineficaz: normas const. Sociais, bicho etc. 
4. eficaz e inválida: normas não jurídicas (etiqueta) 
5. justa e ineficaz: “não há justiça no mundo” 
6. eficaz e injusta (escravidão) 
Possíveis confusões dos 3 critérios 
Justiça= teoria da justiça 
Validade= tgd 
Eficácia= sociologia jurídica 
 
Reducionismos: 1) redução da validade à justiça; 2) da justiça à validade; 3) 
da validade à eficácia. 
 
O direito natural 
- Poderíamos reconhecer como direito apenas o justo se ele fosse 
demonstrável ou evidente. 
Justo e injusto universalmente válido: problema: desacordo entre os 
jusnaturalistas. 
ARISTÓTELES: escravidão natural/ KANT: liberdade natural 
LOCKE: prop. Privada natural/ CAMPANELLA prop. Coletiva natural. 
Estas diferenças derivam de 2 razões: 
1) o termo natureza é genérico; 
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2) ainda que fosse unívoco, não se pode dizer se a tendência natural é boa ou 
má (instinto utilitário em HOBBES e MANDEVILLE). 
Então, essa incerteza é um problema para o direito 
A quem corresponde estabelecer o que é justo?: 
1) a quem detém o poder (redução da justiça à força) 
 2) a todos (anarquia). 
 
Positivismo jurídico 
Só é justo o que é ordenado e pelo só fato de sê-lo. 
HOBBES: não é o justo por natureza, mas por convenção. 
– quem detém o poder não é o mais justo mas o mais forte); 
 
Realismo jurídico 
Descoberta do direito na realidade social e nas regras aplicadas pelas 
autoridades. 
3 momentos: 
1) Escola histórica (Savigny) Restauração. – Volkgeist – Costume contra o 
direito imposto pela classe dominante. 
2) Concepção sociológica do direito – 1900 – defasagem entre os códigos e a 
realidade social – direito judicial – movimento do direito livre (Kantorowicz) 
- Geny, Ehrlich, Heck. 
3) Realismo norte-americano – Corte Holmes (anos 30-50). 
 - Common law (dir. consuetudinário 
 - O.W.Holmes defende a interpretação evolutiva do direito 
 - R. Pound: o jurista deve levar em conta na interpretação e aplicação os 
fatos sociais; 
 - Franck: não existe d. objetivo, mas permanente criação do juiz. 
CRÍTICA: desaparece a certeza. 
Para FRANCK, a certeza é um mito derivado da aceitação infantil da autoridade. 
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MÉRITO: mostrar que há fontes do direito além da lei. 
 
Nessas correntes a relação validade/eficácia: 
a) direito consuetudinário: para que seja jurídico, deve ser validado pela lei 
ou pelo juiz 
b) direito judicial: é necessário distinguir fonte de conhecimento de fonte de 
qualificação. 
 
AS PROPOSIÇÕES PRESCRITIVAS 
 
Um ponto de vista formal 
Abstrai-se o conteúdo: S é P vale tanto para Sócrates é mortal quanto para A 
baleia é um mamífero. 
Assim, Se A deve ser B vale tanto para pisar nas flores quanto para matar. 
 
A norma como proposição 
A nj é uma proposição. 
Proposição é um conjunto de palavras que tem um significado em seu conjunto. 
Forma mais comum: juízo (proposição composta por sujeito e predicado unidos 
por uma cópula: S é P) 
Nem toda proposição é um juízo (Olha! Ou Qual é a sua idade?) 
Enunciado: forma gramatical da proposição 
Mesma proposição com distintos enunciados: Mário ama Maria e Maria é 
amada por Mário. 
Mesmo enunciado em contextos diferentes: “gostaria de beber um refrigerante” 
Conjuntos de palavras sem significado não são proposições: César é um número 
primo ou o triângulo é democrático. 
Proposição falsa é proposição (tem significado): César morreu nos idos de abril, 
ou o triângulo tem 4 lados. 
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Prop. Falsa: Se sintética, não correspondência aos fatos; se analítica, coerência. 
 
Formas e funções 
Forma: declarativas, interrogativas, imperativas e exclamativas 
Função: afirmações, perguntas, ordens, exclamações. 
EX: Chove (formalmente declarativa com função de afirmação); 
 Chove? Formalmente interrogativa e com função de pergunta); 
 Pegue o guarda-chuva (formalmente imperativa e função de mandamento) 
 Como vc está molhado! (formalmente exclamativa e função de 
exclamação. 
Mas nem sempre coincidem: quando o CC diz que os filhos herdam em partes 
iguais, não descreve mas prescreve. 
 
As três funções 
Funções da linguagem: descritiva, expressiva e prescritiva >>>científica, poética 
e normativa 
Função descritiva: dar informações= fazer conhecer 
Função expressiva: evocar sentimentos= fazer participar 
Função prescritiva: dar ordens = fazer fazer. 
 
Características das prop prescritivas 
a) quanto à função; b) quanto ao comportamento do destinatário; c) quanto ao 
critério de valoração. 
1) quanto à função: já referido; 
2) quanto ao destinatário: na prop. Descritiva, o destinatário aceita quando crê 
que a afirmação é verdadeira; na prescritiva quando a cumpre; 
3) Critério de valoração: descritivas = v ou f; (correspondência aos fatos = 
verificação empírica; postulados auto-evidentes = verificação racional; 
Prescritivas: justas (justificação material) ou válidas (justificação formal). 
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A verdadede uma proposição científica pode ser demonstrada, enquanto que 
da justiça de uma norma somente se pode tentar persuadir os outros (donde a 
diferença entre a lógica, ou teoria da demonstração, e a retórica, ou teoria da 
persuasão) 
 
Imperativos autônomos e heterônomos 
Aqui o critério é o da relação entre sujeito ativo e passivo. 
Moral: imp. Autônomos 
Direito: Heterônomos. 
Mas há sistemas morais religiosos (het) e imp jur. Autônomos (aut. Privada) 
Kelsen: democracia e autocracia. 
 
Imperativos categóricos e hipotéticos 
Aqui o critério é quanto à forma. 
Categóricos: Incondicionais 
Hipotéticos: prescrevem ação boa para obter-se um fim (se queres X, deves Y) 
 
Mandamentos e conselhos 
Critério: força vinculante 
Mas há conselhos no direito (poder consultivo). 
 
AS PRESCRIÇÕES JURÍDICAS 
 
Á procura de um critério 
Se A deve ser B pode ser aplicado a muitos tipos de normas. 
Kelsen: no direito, A representa o ilícito e B a sanção. 
 
O Critério da resposta à violação 
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É a sanção jurídica (como resposta à violação da norma) que serve para 
diferenciar as nj de outros tipos. 
Mas as sanções encontram-se em todo sistema normativo. Vamos examinar os 
vários tipos de resposta. 
 
A sanção moral 
Morais são as normas cuja sanção é puramente interior. 
Remorso ou arrependimento: sentimento de desconforto 
PROBLEMA: escassamente eficaz. 
 
 
As sanções sociais 
Externas. 
Reprovação, isolamento, desterro, linchamento 
PROBLEMA: falta de proporção entre violação e resposta, e incerteza de 
aplicação. 
 
A sanção jur 
Externa e institucionalizada 
Institucionalizada: 1) Para toda violação foi prevista uma sanção; 2) estabelece-
se a medida da sanção; 3) estabelecem-se as pessoas encarregadas de cumprir. 
Eficácia reforçada. 
Da auto-tutela à heterotutela. 
 
Normas sem sanção 
Quando se fala em sanção, refere-se ao ordenamento tomado em seu conjunto 
O critério de juridicidade não é a sanção, mas a pertinência ao ordenamento. 
 
 
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Ordenamentos sem sanção 
Ordenamento internacional (???) 
 
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS 
 
Normas gerais e particulares 
Critérios: o sujeito e a ação. 
4 tipos: 
prescrição com destinatário universal, (gerais) (ex: art.667 CC/ mandatários) 
com destinatário individual, (particulares) (ex: sentença baseada no art.1694 
CC) 
com ação universal (abstratas) (ex: art.1566, III CC/ mútua assistência) e 
com ação individual (concretas) (ex: 335 CPC – o juiz pode exigir exibição de 
documento ou coisa). 
 
Generalidade a abstração 
A doutrina tradicional diz que as nj são gerais e abstratas. Esta é uma afirmação 
ideológica para reforçar o valor certeza. 
Combinando os 4 tipos teremos: 
1) gerais e abstratas (as leis penais, p. ex) 
2) gerais e concretas (lei que declara mobilização) 
3) particulares e abstratas (lei que atribui competência a um juiz) 
4) particulares e concretas (sentença). 
 
Normas-regras e normas-princípios 
 
- Forma de operatividade como critério diferencial 
- Regras como normas de aplicação absoluta 
- Princípios como mandados de otimização 
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- O caso do assalto ao quartel 
- O caso da adoção ilegal na Itália 
- O caso da enfermeira do funk 
- A máxima da proporcionalidade 
- A teoria da argumentação: jurisciência x jurisprudência 
 
 
 
 
 
 
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
A nossa definição de direito 
Já foi definido que a nj é a que pertence ao OJ 
 
Pluralidade de normas 
Condição: não deve haver uma só norma 
Poderia haver um OJ assim? 
1) Tudo é permitido (est. Nat) 
2) Tudo é proibido 
3) Tudo é obrigatório. 
Se poderia pensar na norma não lesar a outrem, mas aí teria de haver outra 
norma: a que permite fazer tudo que não lese a outrem. 
Normas de estrutura: aquelas que prescrevem condições e procedimentos para a 
criação de normas de conduta válidas. 
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Aqui é concebível uma só norma de estrutura: O que apraz ao rei tem força de 
lei. 
 
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
Fontes reconhecidas e fontes delegadas 
Quantas são as normas em vigor? 
Ordenamentos simples e complexos: uma ou várias fontes. 
Sociedades complexas: regulação através de: 
a) recepção, e 
b) delegação. 
Exemplos: MP e costumes 
Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento 
1) um OJ não nasce no deserto; 
2) O poder soberano cria novas centrais de produção jurídica (estados, 
municípios etc.) 
Hipóteses hobbesiana e Lockiana. 
 
As fontes do direito 
Definição 
O OJ regula sua própria produção normativa: (art. 59 ss. CF e CPC) 
São as normas de estrutura: 
1) Normas que mandam ordenar (art. 210 CF) 
2) Proíbem ordenar (220, § 1º) 
3) Permitem ordenar (art. 22) 
4) Mandam proibir (5º, XLIII) 
5) Proíbem proibir (5º, XXXV) 
6) Permitem proibir (5º, XXXIII) 
7) Mandam permitir (= 5) 
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8) Proíbem permitir (= 4) 
9) Permitem permitir (negação de uma proibição anterior) 
 
Construção escalonada do OJ 
Atos executivos= dever 
Atos produtivos = poder 
 
Limites materiais e formais 
Órgão inferior: quem, como e o quê. 
 
 
 
A norma fundamental 
Problema do fundamento da norma fundamental : Deus, lei natural ou 
convenção originária. 
 
Direito e força 
O OJ só é válido se for eficaz. 
Todo poder reside um pouco no consenso e um pouco na força. 
O direito é expressão dos mais fortes e não dos mais justos (tanto melhor se 
coincidirem). 
O objetivo do legislador é organizar a sociedade mediante a força. 
 
 
 
A COERENCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
O OJ como sistema 
Totalidade ordenada = sistema 
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Três significados de sistema 
1) dedutivo ( de alguns poucos princípios gerais); 
2) indutivo (classificatório – Savigny e a teoria do negócio jurídico) 
3) ausência de normas incompatíveis. 
 
As antinomias 
a) entre Ox e Vx; 
b) entre Ox e Pnx 
c) entre Vx e Px 
 
 
Vários tipos de antinomias 
Condições para que haja antinomia: a) mesmo ordenamento; b) mesmos 
âmbitos de validade 
Fumar no cinema x âmbitos de validade 
ANTINOMIA: situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, 
pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. 
 
Total-total: greve V e P 
Parcial-parcial: V adultos cachimbo e charuto das 5 as 7 na sala de cinema e P 
charuto e cigarro. 
Total-parcial: V adultos fumar na sala de cinema e P adultos fumar cigarro. 
Antinomias de princípio: liberdade x segurança 
Antinomia de avaliação: furto qualificado x homicídio culposo (injustiça) 
 
Critérios para solução das antinomias 
Cronológico (art 2º § 1º LICC) 
 hierárquico (art. 485 CPC) 
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 e da especialidade 
 
Insuficiência dos critérios 
2 normas: 
- no mesmo nível 
- contemporâneas 
- ambas gerais 
 
Aqui há 3 possibilidades: 
a) eliminar 1 
b) eliminar as 2 
c) conservar as 2 
Cabe a interpretação corretiva. 
 
Conflito dos critérios 
1) hierárquico x cronológico (anterior superior x posterior inferior) 
ganha o hierárquico 
2) especialidade x cronológico (anterior especial x posterior geral): incerto 
3) hierárquico x especialidade (superior geral x inferior especial) incerto. 
 
O dever de coerência 
Regra: Num OJ não devem existir antinomias. 
Para os produtores: Não deveis criar normas antinômicas 
Para os aplicadores: Se encontrardes antinomias, devereis eliminá-las 
3 casos: 
1) Normas de diferentes níveis 
a) produtor: obrigado à coerência 
b) aplicador: idem15 
2) Normas sucessivas no tempo: 
a) produtor: desobrigado 
b) aplicador: obrigado 
 
4) Normas do mesmo nível e contemporâneas: 
a) produtor: desobrigado 
b) aplicador: desobrigado. 
 
RESULTADO: A compatibilidade não é condição necessária para a validade. 
2 Normas incompatíveis do mesmo nível e contemporâneas são ambas 
válidas. 
A coerência é condição de justiça e eficácia. 
 
ANTINOMIAS DE NORMAS-PRINCÍPIO: COLISÃO E SUA 
SOLUÇÃO 
 
A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
O problema das lacunas 
Completude: capacidade de resolver qualquer caso. 
A completude é necessidade (art. 4º LICC) 
A completude é condição necessária nos OJs em que valem estas duas regras: 
1) O juiz é obrigado a julgar todos os casos (art 126 CPC) 
2) Deve julgá-los com base numa regra do OJ (127) 
 
O dogma da completude 
O Estado moderno nasceu usurpando poderes normativos. 
3 pressupostos: 
1) A prop maior de cada raciocínio jurídico deve ser uma nj; 
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2) essa nj deve ser sempre uma lei do Estado; 
3) todas essas nj devem fazer em seu conjunto 1 unidade. 
 
A crítica da completude 
1) envelhecimento das codificações 
2) revolução industrial 
3) a descoberta da sociedade civil. 
 
O espaço jurídico vazio 
Ali onde o d regula, ele é pleno. 
 
A norma geral exclusiva 
Mas existe a analogia 
 
As lacunas ideológicas 
Falta de 1 nj justa