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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PRIVADO APRESENTAÇÃO DO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO O código civil é dividido em duas partes: geral e especial Ao discutimos a parte Pessoa do Código Civil, entramos na ideia do que é pessoa, como essas pessoas, de forma distintas praticam atos civis e são tituladas de direitos e deveres. Capacidade = Todo mundo quando nasce tem direito de titular direitos e deveres, mas não são capazes (até os 18 anos) de praticar atos civis. Personalidade = só quem é pessoa tem esses determinados direitos, direito a honra, ao nome, a privacidade, a imagem, direito ao próprio corpo. Ainda dentro de pessoa natural, vemos a morte (os efeitos da morte no direito) e o caso da ausência (não se sabe o paradeiro desse ente). Pessoa jurídica: associação, fundação e sociedade. Nesse semestre estudaremos associação e fundação, sociedade só será citada pois é explicada pelo direito societário. Bens – objeto de direito, podendo ser bens patrimoniais ou bens que não tem valor patrimoniais. Normalmente a primeira unidade vai até pessoa natural e a segunda unidade é pessoa jurídica e bens. NOÇÕES BÁSICAS DA DISCIPLINA Trabalharemos com códigos (leis que tentam abranger tudo que é de certa matéria), tendo a necessidade de trazer para aula os códigos – olhar no site do planalto a versão mais atualizada e trazer só a parte que será atualizada. REFERÊNCIAS/BIBLIOGRAFIAS Observação: o objetivo de um manual é tratar todos os assuntos, sendo portanto, em alguns aspectos, superficiais. Sendo os mesmos importantes para o aprendizado, mas não são a melhor leitura. – Manuais: a) Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald b) Francisco Amaral c) Orlando Gomes d) Caio Mário da Silva Pereira – Assuntos Específicos: a) Estatuto da Pessoa com Deficiência – Incapacidades e Interdição – Maurício Requião b) Direito de Personalidade e Autonomia Privada – Roxana Borges c) Direitos da Personalidade – Anderson Schereiber (alternativa ao B) – Xerox – textos soltos a) Partes do livro de Roxana (conferir na impressão) b) Dicotomia entre direito público e privado – Marcos de Campos c) O que é código/ o que é codificação? d) Rodrigo M. - Como o direito civil chegou ao que é hoje? AVALIAÇÃO Provas moldadas, normalmente, de forma prática tendo poucas questões ligadas a forma teórica. Datas: 27/09 e 22/11 Monitora: Vanessa – 9929503023 Rebeca Araújo DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO Sempre houve uma tendência a separação, encontrando a divisão em dois grandes ramos: público (constitucional, penal) e privado (civil, empresarial, consumidor, trabalho). Existem vários critérios de distinção, sendo que nenhum apresenta com perfeição essa distinção. A)O primeiro critério: direito público quando trata de algo de interesse público e direito privado quando trata de algo do interesse privado, o problema é que existem questões que são tanto de direito público quanto do direito privado. Outra derivação é direitos individuais (privado) e direitos coletivos (público). B)O segundo critério: titularidade do sujeito envolvido na relação, se houver um sujeito de direito público é uma relação de direito público, se só houver particulares é de caráter privado. Esse critério consegue ser mais abrangente, porém não é totalmente correto, pois há entes públicos envolvidos com situações com particulares que seguirão parâmetros do direito privado. Uma solução para esse conflito é diferenciar o Estado como Império (tributos, pena) ou Estado com Estado (UniãoXEstado Membro; UniãoXInternacional) ou com figuras públicas. É importante entender que a necessidade de saber se é direito público ou privado pois as regras que regem o direito público são distintas das regras que regem o direito privado. No direito privado tem como base a autonomia, liberdade que conheceremos como autonomia privada permitindo que o sujeito tem autonomia. Mas vale lembrar que há limites que são impostos sobre aquele código que rege tais situações. Outra base do direito privado é a privacidade, aquela ideia do que é nosso, que não há interferência. Ao se tratar do direito público trazemos a ideia de legalidade, não mais de privacidade. Devendo seguir trâmites e prestando conta sobre cada ação feita. Não se é privacidade, mas sim publicidade (tornar público), não podendo existir um sigilo sobre tais ações. DICOTOMIA Partindo do pressuposto que existe direito público e existe direito privado, por muito tempo vemos isso como uma dicotomia, quando você diz que há uma dicotomia você diz que são dois conjuntos totais (tudo que houver para se classificar estará em um ou em outro) e excludentes (ou está em um, ou está em outro, não podendo haver distinção). Por mais que se possa averiguar que há uma distinção, não é possível pensar em uma dicotomia, pois não tem como se pensar que não há interferência. Certos autores defendem que não são dois conjuntos, mas sim como uma elipse estando o direito público em um polo, e o direito privado em outro, sendo polarizadores, mas não dicótomos. Existem direitos que deixam de forma clara que não é possível aplicar uma dicotomia, por exemplo, o direito do consumidor (há um reconhecimento da desigualdade contratual de uma das partes – consumidor, e por razão disso as regras não são tão livres e procurando garantir e regulamentar, do direito público interfere). Os mesmos não são dicótomos, mas são dois ramos que interferem no direito de formas distintas e de proporções distintas. DIREITO CIVIL Rebeca Araújo O direito civil é a base das relações privadas, e os outros ramos trabalham com temas que o direito civil trabalha, mas com casos especiais. É um ramo sem especialidade, serve de base para vários direitos e regulamenta as relações do dia a dia, sendo que muitas ações não são totalmente apenas do direito civil, mas são acompanhadas de outros ramos. Observação: Cível é uma adjetificação do Civil. EVOLUÇÃO DOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS A origem do direito privado pode ser remontada até Roma, sendo Roma um Império que teve uma contribuição muito grande para o direito, remetendo-se a um Estado que tem forma que se sente confortável para moldar e impor leis que forem criadas, sendo esse o caso de Roma, tendo essa influência até os dias atuais (expressões em latim, referência à família romano-germânica, expressões ainda utilizadas no latim, com certas adaptações). Os romanos construíram um sistema jurídico que influenciou toda a Europa e depois a América, tendo um marco no final do Império a criação do Corpus Juris Civilis (um código no sentido antigo), muito importante para o direito atual. A idade Média é um momento de fragmentação da ideia de Estado, tendo estados mais fortes, invasões “barbarás”, e mediante esses conflitos e ausência de força Estatal, não houve avanços no sistema/ramo jurídico. Entretanto, nós tínhamos uma instituição que era forte: Igreja, sendo a Igreja Católica importante em duas fontes: a mesma foi responsável pela conservação/preservação dos conhecimentos do Império Romano – trabalhando com copistas; sendo a mesma a instituição forte, ela se propôs a criar seu próprio direito, sendo em primeiro momento pensado no direito do clero e posteriormente se ampliou aos fiéis – o direito canônico, sendo este ainda de muita influência no direito, tendo como exemplo no direito civil o ramo de família influenciado ainda pelo direito canônico (moral cristã em relação ao casamento, filiação), não sendo restrito ao direito de família (boa fé – as pessoas devem agir corretamente), ramos como na proibição da usura, não podendo cobrar juros. Ao longo do tempo, foram-se formando Estados Absolutistas, e mediante a isso começou-se a época dos Losadores (lendo textosdo direito romano, interpretando e adaptando a época que o mesmo se refere – interpretando de acordo com o desejo do contratante). Na sequência, temos como marco a queda dos regimes absolutistas, começando na França, tendo no final da Revolução Francesa, temos Napoleão em conquista do seu império, Napoleão decide que seja feito um código civil francês (1804), e nesse momento já obtemos um código no sentido moderno, não é historicamente o primeiro código, mas sendo o primeiro impactante, refletindo por todo o mundo, inaugurando a era das codificações, pois após esse código todas as nações começaram a criar códigos (até o séc. XX). A Código de Napoleão = fruto da revolução francesa, sendo pensado para a burguesia, tendo em termos filosóficos, tendo como características o racionalismo, afastamento da Igreja, liberalismo clássico, humanismo, iluminismo sendo essas muito importantes para entender esse código. Se apoiando em um tripé: ideologia da sociedade (pensando na burguesia – parte-se do pressuposto que todos se encontram no mesmo patamar social, pode-se criar um código referente apenas a uma camada, resolvendo os problemas de todos), ideologia da completude (se tinha a ideia de que esse código traria as regulamentações/soluções para Rebeca Araújo toda e qualquer controvérsia que pudesse surgir envolvendo o direito civil) e por fim a ideologia da interpretação (se no código tem todas as respostas, não é necessária interpretação, apenas aplicação – tal fato se dá pois nesse momento há muitos magistrados relacionados com o antigo regime, e procurando evitar a volta do antigo regime aplica-se essa ideologia). A desqualificação de uma ideologia, desqualifica de forma efetiva as outras, valendo lembrar que apesar dos problemas é de suma importância histórica a criação desse código. Após o código civil francês, temos como marco seguinte o código civil alemão (BGB) que encontrou em vigor em 1900. Influenciando o código civil brasileiro em forma de estrutura, tendo mais influência no CV de 2002 em relação ao código civil de 1916. E por fim, temos uma das maiores influências que é o direito civil português, tendo como mais importância as ordenações filipinas, valendo lembrar que a mesma não se consagra como código na forma moderna, sendo mais duradoura no Brasil do que em Portugal. Na Constituição de 1824 setem a previsão de criação de um código civil que só fora criado em 1916, demorando mais de 90 anos. O primeiro código criado foi o Código de Direito Penal em 1830, logo após a criação de um Código Comercial de 1850 (influência da Inglaterra), ressaltando que entre 1824 e 1916 existiram tentativas de criação de um código, entretanto não houve sucesso nesses projetos. * Teixeira de Freitas = fora contratado para fazer uma consolidação dos direitos civis, procurando segurança das leis aplicadas, visando organizar as leis que se encontravam sem a ordem de consolidação, rendendo ao mesmo um convite para a criação de um código civil. Publica-se primeiro um esboço de um código civil (obra de cunho jurídico avançado), não conseguindo terminar o código civil. Entretanto seu esboço foi extremamente importante influenciando códigos civis sul-americanos e serviu de base para o código civil de 1916 de Clóvis. * Observação: O código civil de 1916 tem como panorama uma sociedade extremamente agrária, tendo sim como influência o código de napoleão, mas apresentando divergências em relação as instituições de força social da França na época do código de napoleão. CARACTERÍSTICAS DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 I. Defesas a propriedade encontram-se muito fortes, protegendo os proprietários de qualquer ameaça que venha a surgir, sendo inclusive exacerbada. II. Campo contratual que há um campo absoluto da autonomia (autonomia da vontade) – sendo respectivo a um liberalismo clássico. III. No campo da responsabilidade civil, tínhamos uma ideia pautada em uma responsabilidade civil subjetiva, sendo necessária uma ação culposa (nesse caso do sujeito ser culpado) para indenização. IV. No requisito família, pensasse apenas em um único modelo de família (patriarcal, formada apenas através do casamento). Há uma família com o fim em si mesma. V. No direito sucessório, ditamos que só há herança, e constituição de herança caso haja casamento (tendo uma linha de herdeiros muito mais longe comparada ao código de 2002). CRIAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Transformação do foco rural para o urbano, período de ditadura, entre outros fatores. A comissão de construção do código civil de 2002 foi constituída em 1969, e de 69 até 2002 fora o tempo de criação. O coordenador dessa comissão fora Miguel Reale (pai), e tendo em cada área específica um jurista especialista, essa comissão em 1972 já apresenta uma versão Rebeca Araújo para discussão e o projeto tem sua entrada em 1975, indo para a câmara dos deputados apresentando mais de 1000 emendas para mais de 2000 art., saindo da câmara em 1984, prevendo uma constituição de 1988, e visando possíveis mudanças há uma ponderação do código. E mediante há tanta dissiparidade, começa um movimento de descodificação, visto que o código não dá conta, criam-se leis que definem microssistemas jurídicos. Tendo retomada desse projeto apenas em 1995, sendo propostas mais 331 emendas, sendo avaliado e aprovado em 2002, tendo Vacatio de 1 ano, entrando em vigor em 2003. * Ressalva: existem críticas que traduzem a ideia que o código civil de 2002 já nasce com inutilizações e atrasos, sem avanços necessários que poderiam ser aplicados, sendo mais moderno em alguns temas. * Ressalva2 : por força da constituição e por reconhecimento da hierarquia, há um movimento chamado de constitucionalização do direito civil ou direito civil do direito constitucional, tendo matérias no direito civil que dialogam de maneira mais ampla com o direito constitucional. CÓDIGO DE 2002 * O Estatuto trata de um tema especifico, sem apego a um ramo de um direito. Temos quatro formas de condensação legislativa: Esse código teria três diretrizes norteadoras: eticidade (código buscaria vincular os padrões de comportamento – chamada de boa fé), socialidade (buscaria superar o caráter excessivamente individual, ligada ao princípio da função social) e operabilidade (proposta mais estrutural, buscando fazer com que as normas fossem mais claras, menos conflitantes, normas mais adaptáveis). I. Quando se trata de propriedade nota-se uma maior preocupação com a função social em relação ao código de 1916, vendo/prevendo que o direito individual também exerce influência sobre o social. II. No campo dos contratos, paramos de falar de autonomia da vontade, mas sim autonomia privada, quando pensamos nessa autonomia privada se tem uma visão mais ampla que essa autonomia possui limites, dialogando com a função social, tendo uma maior regulação dos contratos. III. Quanto a responsabilidade civil, vemos uma responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva (independe de culpa, ou seja, mesmo que o sujeito não tenha tido culpa nenhuma ainda sim ele responde pelo dano que aconteceu – muito fundada por exemplo da teoria do risco). IV. Ao se tratar da família, há uma retirada de um único modelo de família, assumindo a pluralidade das constituições de família (ex: união estável, famílias monoparentais, unidade entre irmãos). Não há mais a figura do filho bastardo, todos são contemplados em igualdade sendo ou não gerados dentro de um casamento, há uma extinção de ver a família como si mesma, trazendo a possibilidade de dissolução de casamento. * o código não fala expressamente sobre união entre entes de mesmo sexo, sendo tal ideia agregada pela jurisprudência. V. No direito de sucessão temos reconhecimento de uma união estável em relação a herança,filhos bastardos são contemplados. Sendo esse código ainda com defasagens, mas bastante atualizados em relação ao código civil de 1916. REDAÇÃO SOBRE O CÓDIGO: Trabalharemos esse semestre com pessoas e bens (livro I e livro II). Rebeca Araújo ARTIGOS – 1O ao 9o, , a partir do 10 não se é ordinal PARÁGRAFOS - § Incisos – I, II, III, IV, V Alíneas – a, b, c Nos artigos em que se há parágrafos, alíneas e incisos, aos nos referimos ao caput estamos falando do início. Situações: a) Regulamentada a questão do direito a privacidade – Título I, Capítulo II, art. 21 b) emancipação – art. 5o, inciso II, Capítulo I, Título I c) como se extingue um contrato = Capítulo II, Título V, art. 472 a 480 d) deserdação – Capítulo X, Título I, dos art. 1961 a 1965 e) Divórcio – Capítulo X, presente nos art. 1571 até 1582 f) o usucapião – Livro III, Título III, Capítulo II, Seção I, do art. 1238 ao 1244. g) ameaça a fazer um negócio jurídico – Livro III, Título I, Capítulo IV, Seção III, art. 151 PESSOA NATURAL Somos nós seres humanos, nascidos que são as pessoas naturais, ente orgânico. Tendo em contrapondo as pessoas jurídicas, sendo entes abstratos. No nosso ordenamento jurídico há dois tipos de pessoa portanto. Ser pessoa no nosso ordenamento é de toque especial, pois se diz que esse ente tem direitos, ou seja, a ideia de ter personalidade está ligado a ser pessoa e se é pessoa tem personalidade. Ou seja, uma pessoa tem personalidade e tem capacidade de direito, titularizando direitos e deveres. Lembrando que personalidade e capacidade não são sinônimos, apesar de muitos livros antigos trazerem como sinônimos. Temos também a possibilidade de entes de terem capacidade de direito, mas não tem personalizados (entes que não são seres humanos), dependendo da classificação dada pelo ordenamento jurídico vigente – exemplo: condomínios. Temos no nosso ordenamento entes que são despersonalizados, tendo direitos e deveres, mas não possuem personalidade nem direitos da personalidade. No art. 2 do código civil vemos que temos como caracterização de pessoa natural logo ao nascimento, não necessitando de outros trâmites (caso haja morte, se torna necessário certidão de nascimento, certidão de óbito, funeral), se tratando de uma pessoa, independente de capacidade física, intelectual. * Ter personalidade é atribuir uma qualidade especial do ente em relação a outros, titularizando direitos e deveres. * Lembrar que existem discussões que trazem a tona o direito do animal (como pessoa, ente titular de direito, coisa com certos direitos). - nesse momento trouxe o habeas corpus feito para uma chipanzé “presa” em um zoológico em salvador. Entretanto, ainda hoje, consideramos bem mais o animal como coisa, do que como pessoa em relação ao código civil. NASCITURO Quando falamos de nascituro, estamos falando de um feto que está sendo gerado dentro de um útero, que titulariza determinados direitos, mas indaga-se se ele já é pessoa, portanto há uma discussão sobre o início da personalidade, apresentando duas teorias extremas, e uma intermediária 1 Teoria Natalista: só se torna pessoa a partir do nascimento com vida 2 Teoria Concepcionista: do momento que já acontece a concepção já é pessoa, e dentro dessa corrente há divergência (aqueles que consideram a partir da junção óvulo e espermatozoide e aqueles que consideram a partir de certas semanas). Rebeca Araújo 3Teoria Condicional: o nascituro é dotado de personalidade, mas essa personalidade está vinculada a uma condição que é um evento futuro e incerto, condição essa que está vinculada ao nascimento (personalidade suspensa, só produzindo efeitos após do nascimento). Ao compararmos com o código civil, vemos que a teoria concepcionista a menos possível perante a lei, tendo na lei proximidade a outras teorias. Existem formas de dizer/teóricos que o nascituro é um ente despersonalizado (há direitos, mas não há personalidade). Esses direitos estão dispersos entre Estatutos e Códigos. QUESTÃO DO ABORTO Jurisdicionalmente temos duas situações regulamentadas: estupro e risco de vida a gestante em forma de jurisprudência temos o caso do feto anencéfalo. 1) Estatuto do Nascituro: Procura designar proibição a todos os casos de aborto, lembrando em especial do art.2 e art.13 que fora modificado posteriormente. 2)Ação Direta de Inconstitucionalidade: Em caso de ADIN há um voto coletivo de todo o plenário, nomeando um relator. A mesma traz algumas ideias contra as pesquisas que são feitas em embriões que não servem mais para a fertilização (pesquisas com células-tronco em embriões que são inviáveis). CAPACIDADE DE DIREITO X CAPACIDADE DE FATO O simples fato de ser pessoa já faz com que você seja capaz de titularizar direitos e deveres, sendo essa capacidade nomeada de Capacidade de Direito ou Capacidade de Gozo, sendo que essa capacidade todas as pessoas/todos os sujeitos possuem, lembrando que isso é diferente de personalidade (tendo uma ideia que a ideia de capacidade é quantitativa, ter ou não ter e a personalidade que é qualitativa, diferenciado o ser). Temos no nosso direito também a Capacidade de Fato, sendo essa uma capacidade avaliada para a prática de alguns atos da vida civil, os atos que são afetados por essa capacidade são basicamente usados no que envolve a vontade do sujeito, a vontade como instrumento para a criação de um fato jurídico, e por razões diversas temos uma ideia que certas pessoas por idade, entre outros fatores não possuem ainda capacidade de discernir, se tornando incapazes, tendo como argumento inicial a ideia de proteção (argumento protetivo), querer-se evitar que haja prejuízos por pessoas ainda não capacitadas (fazer um contrato, se casar, elaborar um testamento), em tese. Porém o ordenamento também considera que há graus diferentes de capacidade, no art. 3o tem enumerados quem são os absolutamente incapazes e no art. 4o encontram-se os relativamente incapazes. Os absolutamente incapazes caso pratiquem um ato, esse ato será considerado pelo ordenamento nulo, não sendo aceito e não produzindo efeitos não alcançando o plano da eficácia. Já o ato feito por um relativamente incapaz é um ato anulável, ou seja, enquanto não se reclamar produz efeitos normalmente, valendo lembrar que tanto nulo quanto anulável trazem ideias de invalidade. No caso do absolutamente incapaz temos um representante que prática atos através do incapaz e no caso do relativamente incapaz temos a figura do assistente que lhe assiste na prática desses atos, sendo que na presença dessas figuras ambos atos se tornam válidos (representante e assistente). Reconsultar os art. 3o e 4o para relembrar quem são os absolutamente e relativamente incapazes. Observação: Essa ideia de proteção também traz um prejuízo, ao tirar a autonomia do sujeito, sendo uma crítica proferida pelo professor. Quando dizemos que alguém maior é incapaz, também temos prejuízos alavancados, impedindo que aquela pessoa exerça livremente atos da vida civil. Também se traz um questionamento de como se definir um ébrio habitual e como se definir um viciado em tóxico, pensando no impacto que aquilo traz Rebeca Araújo na vida no indivíduo e o vício (porém não se é pensado nessa forma, pois há previsão de interditar a capacidade dessa pessoa). Observação 2: O inciso III do art. 3o foi a pior mudança que o Estatuto fez, pois alguém que não tem possibilidade de exprimir sua vontade pode ser assistido? Pensando nisso há um inciso que foi transferido para relativamente, e nesse momento não se pode nomear um representante (curador) e ao nomear-se um assistente é quase que nulo, pois não tem como assistir alguém que não exprime a vontade. Sendo assim, a solução seria voltar o inciso III para o art. 3o, se configurando como inciso II. Observação3: O pródigo é aquele que gasta sem controle, prejudicando a sua subsistência. Essa interdição há um tempo é pensada de forma distinta, permitindo que haja administração, mas não venda. Essa é uma limitação que não costuma aparecer em muitos ordenamentos, essa limitação muitas vezes estão ligados os herdeiros. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA Esse estatuto veio regularizar normas que já estavam no nosso ordenamento através de uma emenda chamada de emenda de Yang. Esse Estatuto fez algumas modificações mexendo nos art. 3o e 4o. O estatuto não impede de modo absoluto que a pessoa com deficiência se submeta a tutela. Antes do estatuto, não permitia que pessoas que não se encaixassem nos artigos, sendo necessário petição de interdição, só assim estabelecendo a relação de curadoria. A questão da interdição hoje modificou-se pois, embora o estatuto tenha tirado a pessoa com deficiência da condição de incapaz, a nomeação de curador continuou sendo possível (essa pessoa hoje é capaz, mas é uma pessoa capaz que pode sofrer limitações na capacidade). Valendo lembrar que as decisões judiciais tomadas antes desse estatuto tendiam a dizer que o sujeito era absolutamente incapaz, o que é mais prático para o juiz e para os familiares do deficiente, porém não era necessariamente o melhor para o indivíduo. Após o estatuto, o juiz torna sua razão para dar absoluta incapacidade necessitada de maior fundamentação e descrição. Valendo lembrar que a incapacidade e a interdição ainda são meios “de se livrar” desses indivíduos, como se fosse uma limpeza. A partir do Estatuto fica regra que eles são capazes, mediante a tal atualização temos defensores de ambos os lados. *Assistimos a um documentário sobre como era o tratamento de doentes mentais. Ler/assistir “O Holocausto Brasileiro”. Em 2001 foi aprovada a lei 10.216, mudou a forma de tratamento dos indivíduos com distúrbios mentais, sendo inclusive a regra o tratamento e não a internação. No novo código processual civil há informações sobre a interpretação sobre o pedido de interdição, tendo no mesmo contradições/ideias que serão interpretadas de maneira distinta ao dogmático no código. EMANCIPAÇÃO O normal é com dezoito anos cesse a maioridade, sendo maior e praticando todos os atos da vida civil. Entretanto é possível que se dê a emancipação, ou seja, uma pessoa menor se torna capaz. O fato de emancipar não vai fazer com que essa pessoa possa ser presa (continuará sendo submetido ao Estatuto da Criança e do Adolescente), possa dirigir, vejamos portanto que a emancipação diz respeito apenas aos aspectos da vida civil, continuando menor. Quando essa emancipação se dá por parte dos pais não precisa passar nem pelos juízes, os pais mediante instrumento público (cartório de registro de pessoas) e Rebeca Araújo farão a emancipação, tendo presença de advogado, nesse momento não há sentença pois se pressupõe que os pais tomam decisão em benefício do menor. Ao se tratar do tutor precisa emancipar mediante ação judicial, visto que o mesmo foi nomeado em meio a também uma ação judicial. Temos no inciso II a possibilidade de emancipação pelo casamento, ou seja, se casando a pessoa torna-se capaz de forma automática, por uma razão prática de uma nova constituição de família, embora o casamento seja uma forma de emancipação de alguma forma necessita da autorização dos pais (mediante o art. 1517) – excepcionalmente é permitido o casamento para quem não alcançou a idade núbil devido gravidez ou para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal, art. 1520, sendo que essa segunda situação não se encaixa mais na realidade social. Ao nos referirmos ao inciso III e IV (art.5o) temos uma realidade social não vigente pois, não há mais concurso público que permita inscrição de indivíduos de menos de 18 anos e no nosso sistema educacional é raro um indivíduo se formar no ensino superior antes dos 18 anos. E no inciso V temos a possibilidade de abertura de empresa/economia própria, visando analisar vemos que o mesmo possui mais utilidade social. Lembrando que como a via de regra é a capacidade a partir dos 18 anos, é necessário, mediante o art. 9, inciso II, registrar a emancipação em registro público. Observação: putativo, algo que parece uma situação que não é, mas a pessoa está de boa-fé. Nesse momento, a pessoa de boa-fé continua recebendo os efeitos do contrato. Tutor X Cuidador = tanto tutor quanto o cuidador tem a função de representar e assistir a pessoa incapaz, porém o tutor será nomeado em relação a um menor, já o cuidador surge como resultado de um processo de interdição (em meio a uma ação judicial). DIREITO DA PERSONALIDADE Quando falamos de direito da personalidade, estamos falando de direitos inerentes a todos os indivíduos que são titulados de pessoas. Esse direito da personalidade é a forma do sujeito se realizar enquanto pessoa, necessário notar que a formação dos direitos da personalidade é de formação/construção histórica. Esses direitos foram pensados primordialmente à pessoa humana, sendo que a pessoa jurídica tem esses direitos de forma semelhante, pois certos direitos a personalidade não tem sentido ao serem aplicados a pessoa jurídica, tal fato é exemplificado no art. 52 (por exemplo o direito ao corpo). Vale-se lembrar que os direitos da personalidade é dito na constituição como direito fundamental, em certos papéis. É possível encontrar duas explicações teorias sobre esses direitos da personalidade: monista e pluralista. A teoria monista sustenta que existiria um direito da personalidade e esse direito teria suas várias manifestações, já a teoria pluralista encara cada “manifestação” como um direito. Na pluralista podemos ter duas abordagens: a lista desses direitos seriam exemplificativas, sendo que nessa lista é permitido que existam outros direitos que não estão listados, e a teoria que essa lista é exaustiva onde apenas os direitos listados são direitos da personalidade. Há ideias que a CF é monista, pois, ao identificar a dignidade no art. 2, vemos direitos violados provindos da dignidade humana, além de um viés pluralista ao ver que no código civil há um listamento dos direitos da personalidade. Sendo assim o nosso sistema não optou de forma clara por uma doutrina, jurisprudencialmente vemos decisões que aceitam outros direitos que não estão listados, lembrando que ao considerar que tudo se encaixa esse viés perde a força. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DA PERSONALIDADE Doutrina: a) São inatos, ou seja, ao nasceu o indivíduo já adquirem os direitos. Rebeca Araújo b) São vitalícios, ou seja, são vigentes até a morte, salvo que ainda após a morte a família pode requerer certos direitos. c) Inalienáveis d) Indisponíveis e) Absoluto, pois pode se opor a esse direito a qualquer pessoa. f) Extrapatrimoniais, pois a priori não tem valor monetário g) Imprescritíveis (não confunda com a ideia de indenização) Código: Podemos ver a partir do art. 11, sendo os mesmos intransmissíveis e irrenunciáveis, ou seja, mesmo com vontade própria não pode se abrir mão.. DIREITO DA PERSONALIDADE E AUTONOMIA PRIVADA A construção primeira é a não permissão de que os direitos da personalidade não sejam violados, de forma que não tenha como o sujeito deixar de ter esse direito. Entretanto nos dias atuais tão ponto é colocado em discussão, pois se passou a ver que para que se realizem os direitos da personalidade não é apenas garantir que não sejam violados, mas sim também é necessário garantir que o titular de direito dentro da sua autonomia possa utilizar esse direito que para ele melhor que couber dentro dos limites legais. Por exemplo, não basta alguém dizer que eu tenho privacidade, mas também se eu quiser abrir mão da minha privacidade eu posso. Em conclusão, para o exercício plenodo direito deve ser possível ao titular exercer esse direito da forma que mais lhe couber dentro dos parâmetros legais. Exemplo: mulher que pousa nua em uma revista, mas pode processar um divulgador de fotos suas sem autorização. Nesse momento discutimos até onde é autonomia, pensando até onde o Estado pode interferir. Valendo lembrar que existe uma discussão entre o limiar da autonomia e da vulnerabilidade. DIREITO AO CORPO Visão do código: Sendo os arts. 13, 14 e 15 1. TRANSFERÊNCIA DE PARTES DO CORPO Certas transferências não se enquadram no código, ou então chocariam com o código, pois não geram subtração permanente, por exemplo: esperma, leite materno, cabelo ou então doação de sangue, cabelo. Toda essa ideia parte do pressuposto de altruísmo, pensando assim nos reflexos da proposta de monetarização. Há também uma permissão de transferência de órgãos, sendo excepcional pois gera subtração permanente, segundo regularizada pela lei 9434 de 97 (ressalvas: sós e pode fazer transplante de órgãos duplos em vida, a lei diferencia o transplante em vida e o transplante pós-morte – em vida até o parente do quarto grau sem verificação, salvo médula óssea e com decisão judicial a outros. Quando é doação post mortem não se escolhe o destinatário. O problema maior de negociação é que só quem vai aceitar vender um órgão é quem não tem opção. 2. CIRURGIA ESTÉTICA Várias cirurgias estéticas as pessoas removem permanente partes do corpo, exemplo: cirurgia no nariz (não há indicação médica), e é possível observar esse tipo de cirurgia o tempo todo. Sendo assim é possível ver que certas situações ocorrerão mesmo com esse art. que é sua contradição, mediante a forma da autonomia. Rebeca Araújo 3. MUDANÇA DE SEXO Se basear pelo código, muitas pessoas defendem que o artigo 13 proibiria a mudança de sexo, entretanto é possível de forma formal que essa cirurgia (masculino para feminino) no próprio SUS. Essa situação corresponde a autonomia/utilização do direito da personalidade. Hoje ainda é tratado como patologia, sendo inclusive justificada através de um problema médico, não como uma adequação psíquica. Lembrando nesse momento que não é um procedimento simples, mas que deve ser permitido. Inclusive devemos atentar que mesmo após a cirurgia, há uma manutenção hormonal pelo resto da vida. Essa situação também tem relação com a questão do nome, observando que até hoje as pessoas transsexuais têm dificuldade de mudança de nome (para aqueles que fizeram cirurgia é mais simples). 4. INTEGRIDADE FÍSICA Com base no uso da autonomia muitos realizam danos na sua integridade física ou permite que terceiros realizem danos na sua autonomia. Por exemplo, o simples fato de fazer uma tatuagem já é uma lesão à integridade física (houve permissão, sendo permitido). Outro exemplo é o sexo, onde há possibilidade do masoquismo, tendo também chicotadas na religião (católicos), corte ao ser iniciado como filho de santo. Outro exemplo é o esporte, por exemplo o MMA, futebol (geração de contusão). Ou seja, como a autonomia termina influenciando muito no direito da personalidade, dando um direcionamento a esses direitos do modo que você se realiza. 5. TRATAMENTO MÉDICO Focado no art. 15, vendo assim a possibilidade da pessoa recusar tratamento médico, nesse caso cabe ver quais são os tratamentos médicos estão realizados. Sendo assim o tratamento médico deve cair sob a autorização do paciente, e mesmo se tratando de uma situação de emergência essa escolha deve ser respeitado, mesmo que parte dessa decisão seja fundada através da religião. Exemplos: transfusão de sangue para testemunhas de jeová, tratamento para câncer terminal. Passa inclusive pela discussão de bioética: autonomia de um lado e princípio da beneficência. 6. EXPERIMENTAÇÃO HUMANA Segue a mesma lógica, visto que presamos pela autonomia, da mesma forma que falamos do tratamento médico. De certa forma discorremos sobre algo mais grave, visando que ainda não fora comprovada eficácia daquele tratamento. Nesse momento há uma exigência que seja algo voluntário, pensando na ideia que pessoas por se encontrarem em situação de vulnerabilidade humana se disponham a esta situação 7. PACTO DE GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO Vulgarmente conhecido por “Barriga de Aluguel”, sendo inclusive errôneo esse nome visto que deveria ser uma situação gratuita, entretanto na maioria dos casos é pago. Segundo o Conselho de Medicina, vemos a mesma lógica do transplante de órgãos, admitindo parentes de 4o grau no máximo. Essa mãe que gesta a criança não possui direitos sob a criança. Lembrando que essa situação é regulamentada de forma contratual, visto que caso a grávida deseje assumir a criança a mesma esteja cometendo ato ilícito. Há também uma disposição sobre até que ponto os pais têm controle sobre o corpo da gestante. 8. DISPOSIÇÃO DO CORPO “POST MORTEM” Acaba sendo uma disposição semelhante da questão dos órgãos, entretanto a ressalva é que muitas vezes a decisão autônoma acaba não sendo respeitada, mas sim a decisão da família. Rebeca Araújo 9. DISPOSIÇÃO DO CORPO PARA FINS PROFISSIONAIS Nesse momento dialogamos se as pessoas podem por contrato, ou emprego, podem ser obrigadas a fazer modificações no seu corpo (ex: quando se exige que um ator/atriz que emagreça ou ganhe peso). A priori devemos entender que uma coisa é aquela modificação do corpo faça parte da atividade, outro caso é uma modificação que não implica no exercício da atividade (proibição de barba, pintura de cabelo). Observando que em certos casos, que mesmo a modificação faça parte do exercício é possível intervenção. Extra: Assistir/ler “O nome da Rosa”. DIREITO AO NOME Temos dispostos no código civil os artigos 16 ao 19. No artigo 16 vemos o nome como também direito a personalidade, compreendendo o prenome (nome) e sobrenome (também chamado de nome patronímico). Vê-se também a proteção de pseudônimos em atividades lícitas, tendo como exemplo claro na literatura, fora no código civil a questão no nome é tratada na lei de registros públicos que também trata da questão da alteração dos nomes. MUDANÇA E UTILIZAÇÃO DO NOME E PERSONALIDADE Detemos também algumas circunstancias que permitem a mudança de nome, sendo a mais comum o casamento que permite a modificação do nome (antigamente quando se atribuía culpa ao divórcio era permitido obrigação de retirar o sobrenome), atualmente se permitido uma vez não é possível retirar esse sobrenome se não for por vontade própria. Também é possível mudar de nome ao completar de 18 anos durante um ano, possibilidade de mudar nome que exponha a pessoa ao ridículo, estrangeiro que veio residir no Brasil, entre outros casos. Há também uma discussão se é possível também mudar o gênero. Os outros artigos trazem uma ideia de proteção ao nome, assim como há essa regulamentação também existe no art. 18 se traz a possibilidade de uso do nome com permissão (tem como exemplo: famosos, atletas) – valendo lembrar que nesse caso também temos a imagem atribuída aquele indivíduo. Ao tratarmos dos arts. 20 e 21 vemos o tratamento de imagem e honra. Quando falamos de imagem falamos de imagem retrato, quanto de imagem atributo. A imagem retrato diz sobre a reprodução física da pessoa, já a imagem atributo diz respeito sobre o que socialmente é entendido sobre aquela pessoa (essa ofensa seria atribuir características que não definem a pessoa), não estão necessariamente ligados. Quando falamos de honra temos a honra subjetiva (a partir do próprio sujeito) e honra objetiva (padrão social). Valendo ressaltar que em caso de ordem pública (pergunta-se o que é ordem pública?) ou administração da justiça. Observação: a mesma imagem que é dada a imagem também é dada a voz, visto que a voz também envolve a imagem do sujeito (CF – art. 5o, inciso 10 + inciso 28,alínea a). Observação 2: em locais públicos e não há direcionamento ao indivíduo, não é possível ação. DIREITO A PRIVACIDADE Está regulamentando no art. 21 do código civil, também estando no art. 5 na Constituição. Quando falamos que alguém tem privacidade, estamos falando de uma questão de segredo, fatos de sua vida não revelados, não revelados de um certo modo. Outro aspecto é dentro da ideia que cada um de nós tem direito a ter um espaço, físico inclusive, de não ter interferência “the right to be let alone” - expressão americana. Além disso é possível ver os autores fazendo uma diferença entre intimidade e privacidade, sendo intimidade o núcleo da Rebeca Araújo privacidade, sendo de interesse apenas do sujeito (fato de alguém ter uma doença, sendo parte da intimidade daquele indivíduo). De todos os direitos da personalidade, o que se encontra em terreno mais difícil é a privacidade, pois nenhum sofreu tanta interferência da globalização, mundo virtual como a privacidade. É necessário salientar que a nova geração tem uma diferente visão de privacidade comparada com gerações mas antigas; outra discussão interessante é a questão das pessoas famosas, pois o fato de elas serem famosas não fazem com que elas deixem de ter direito a privacidade, ou seja, o fato de ter fama não implica que ela tenha perdido a privacidade (claro que alguns fatos não gozam de proteção, pois influenciam vidas de outras pessoas – exemplo: eleição). Vale lembrar que existem diversos abusos em relação as pessoas famosas em sua privacidade. É claro que a privacidade é pensada inicialmente para espaços privados, porém o fato de estarmos um ambiente público/ ou grau maior de publicidade não deixa que o indivíduo tenha perdido seus direitos de privacidade, pois mesmo estando em ambiente público não quer dizer que aquele fato seja público. * uso ativo da personalidade = administração da personalidade de pessoas famosas, tendo como as mesmas organizam sua privacidade. * é necessário diferenciar interesse público de interesse do público. * direito ao esquecimento, ligado ao direito a privacidade = o mesmo consiste na ideia de que cada um de nós tem direito a que fatos que aconteceram no passado, e achamos vexatórios, fiquem no passado, não sendo trazidos a tona o tempo todo, esse direito está dentro da ideia de privacidade, sendo uma derivação tanto no art. 21, quanto do art. 5o, inciso X da Constituição. * outro questionamento nesse tema é a questão das biografias não autorizadas. * ao ser pessoa, há o direito de personalidade, entretanto quanto menor a idade do menor, diminui o exercício da mesma. Elaborar uma questão prática (um caso) envolvendo ou capacidade ou personalidade. - faz em um papel que possa entregar - em um papel a parte se faz uma resposta MORTE 1.NOÇÕES GERAIS O fim da personalidade se dá com a morte, regulamentada pelo art. 6o, 7o e 8o visando dizer que mesmo com a morte da pessoa, certos direitos da personalidade podem continuar protegidos. Também devemos pensar que essa questão da morte também é vista em outros locais, como em sucessão. Assim como o nascimento, a morte deve obter um registro sendo expedida uma certidão de óbito. Existe uma discussão, que não é absolutamente jurídica, de quando ocorre a morte, na medicina, por exemplo, é vista como morte encefálica (inexistência de 6, 7 e 8 Rebeca Araújo 2. EUTANÁSIA, DISTANÁSIA E ORTOTANÁSIA São discussões não exatamente jurídicas. A Eutanásia se possui um paciente, não necessariamente vinculado a morte, mas condições irreversíveis e normalmente é vista dessa forma, quando se está falando de um ato médico (o médico teria uma ação que geraria ou apressaria o fim da vida da outra pessoa). No Brasil não há regulamentação específica da Eutanásia, de forma que praticar a Eutanásia é praticar homicídio, claro que o mesmo será respondido com pena menor (pena atenuada). Em outros países há uma legalização da Eutanásia (faremos uma comparação que no mundo há muito mais países com o aborto legalizado do que com a eutanásia legalizada). Ao tratarmos da distanásia e a ortotanásia vemos um conhecimento popular menor, válido dizer que nenhuma das duas é oposto da eutanásia, mas sim uma é oposta da outra, pois quando falamos de ambas estamos falando de um quadro que existe um paciente que se encontra uma situação em que a morte é certa e eminente (podendo morrer daqui a 1 hora ou a 1 semana), e nesses casos a atuação do médico pode seguir dois caminhos: evitar a morte a qualquer custo, prolongar a ocorrência da morte (distanásia) e a outra conduta é deixar a morte seguir seu curso natural, isso não significa abandonar o paciente, mas sim apenas dar paliativos para dar um certo conforto ao paciente (ortotanásia). Sobre ambas não há regulamentação, mas as decisões do conselho federal de medicina toma decisões ao dizer que os médicos não devem fazer distanásia e sim a ortotanásia. O grande complicador sobre a discussão da eutanásia é o discernimento da pessoa ao escolher a eutanásia, apresentando nesse sentido argumentos contra (se a pessoa está realmente apta a tomar aquela decisão naquele momento). Valendo lembrar que a distanásia e a ortotanásia tem mais haver com a conduta do médico, não com o paciente. O desligamento de aparelhos fica em uma linha tênue entre a eutanásia e a ortotanásia. MORTE PRESUMIDA Existe a morte presumida no art. 7o e a ausência que veremos posteriormente, essa ausência de modo breve, temos a mesma quando a pessoa desaparece do seu domicílio sem deixar notícias, e como não é possível deixar em aberto essa situação, se declara essa ausência e passado algum tempo se declarará a morte dessa pessoa. Só que além dessa situação da ausência nós temos outras situações de morte presumida elencadas no art. 7o. Uma vez que se tenha encerrado as buscas, o juiz dá uma sentença fixando a suporta hora da morte. COMORIÊNCIA Nesse quadro, temos o art. 8o, que condiz ao dizer que em tragédias, acidentes, entre outras coisas, se presume a efeito jurídico de que todos morreram ao mesmo tempo. Essa comoriência é pensada por conta de questão de sucessão, pois há uma questão de quem herdará de acordo com a ordem de morte, entretanto no quadro da comoriência não haverá uma transmissão de A – B, mas sim os herdeiros de A herdarão as coisas de A e os herdeiros de B as coisas de B, herdando diretamente (válido falar que devemos dizer que não é possível se determinar). Em outros ordenamentos há outras regras que definam a comoriência. Rebeca Araújo SEGUNDO BIMESTRE AUSÊNCIA Trata-se de uma situação regulamentada a partir do art. 22. A situação apresentada é diferente a aquela apresentada na morte presumida, sendo que nesse caso há um sumiço do próprio domicílio. Nesse momento pensa-se quais são as consequências para aqueles que ficaram, principalmente aqueles que eram sustentados por aquela pessoa. Além desse fato há questões da própria pessoa que precisam ser geradas. Não há como fazer uma sucessão de imediato (não se pode presumir que essa pessoa faleceu), porém também não se pode ficar esperando que essa pessoa reapareça (familiares dependentes economicamente). Nesses casos os interessados vão ingressar com uma ação judicial, criando essa situação de ausência e vai nomear um curador que será responsável nessa primeira fase pela administração e pela arrecadação (levantamento de quais são os bens que o curador deixou, suas dívidas, investimentos). Lembrando que o curador não assume, mas paga com o dinheiro do ausente. Nesse artigo nomeasse o curador se o ausente não deixou procurador ou representante (caso exista a figura do procurador não há nomeação imediata de um curador). Mas como escolher o curador? De imediato escolhe-seo cônjuge ou companheiro (a não ser que esteja separado judicialmente ou de fato a mais de 2 anos) – nesse momento há uma crítica pois esses 2 anos seriam um erro da legislação ao permitir essa situação, logo após poderá ser os pais do indivíduo e caso não haja serão dos descendentes (os mais próximos precedem os mais remotos – entre filhos e netos, preferidos filhos, a não ser que haja incapacidade). O juiz ao nomear o curador também deverá fixar quais são os poderes desse curador. Depois de um ano de nomeação do curador ou depois de 3 anos do exercício do procurador, passa-se para a sucessão provisória. Nesse momento há uma maior preocupação com o ausente, e ao longo do tempo protege-se mais os herdeiros e menos o ausente. SUCESSÃO PROVISÓRIA Nessa fase se declara realmente a ausência e irá se abrir provisoriamente a sucessão. Perante o art. 27 do Código Civil de 2002, podem requerer a sucessão provisória: I – o cônjuge não separado judicialmente; II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas. Nesse momento o que acontece é basicamente a mesma situação de uma sucessão normal (há uma coleção de bens ativos e passivos, olha-se quais são os herdeiros, sejam legítimos ou testamentários). Nesse momento há uma ressalva: você não transmitirá a propriedade dos bens, mas acontecerá a transmissão da posse dos bens. (observação: apenas aos credores que será transmitido como forma de pagamento). Muitas vezes o juiz, visando a não deterioração, pede-se que vendam os bens para não deteriorar. Da declaração da ausência, mais 180 dias, começara a transmissão das posses dos bens do ausente. Ressalva: se não aparecer nenhum herdeiro, existe no código um procedimento que diz que se não houver herdeiro, o patrimônio irá para o Estado. Ressalva 2: para ingressar na posse do imóvel do ausente, o herdeiro deverá penhorá ou hipotecar algum bem seu, prestando essa garantia. Entretanto, nem todos precisam prestar essa garantia, os ascendentes, os cônjuges, e os descendentes não precisam prestar essa Rebeca Araújo garantia (ou pelo entendimento de proximidade ou então pela falta de bens que o herdeiro pode ter). Nesse período caso os bens gerem frutos (como aluguel) – para aqueles que não prestam garantias – poderá essa quantia ficar integralmente com o herdeiro. Caso seja um herdeiro que dê garantias, metade ficará com o mesmo e metade ficará resguardado para caso o ausente volte. * aqueles que foram impedidos de ingressar na posse, comprovando que não ingressou devido sua não possibilidade, terá direito a 50% do que receberia desses frutos. * caso houver justificativa para a ausência ele receberá o dinheiro que haverá resguardado e o retorno de todos os seus bens. * pode-se acabar a ausência caso seja comprovado que a pessoa faleceu * caso o ausente volte, se interromperá o processo em qualquer momento. SUCESSÃO DEFINITIVA Passado-se 10 anos da abertura da sucessão provisória, entra-se com a ação de sucessão definitiva. Existe uma possibilidade da sucessão começar antes: antes: a pessoa já estar desaparecida a 5 anos e aquela pessoa naquele momento atual já contar com 80 anos de idade. Regressando o ausente em 10 anos de abertura da sucessão definitiva ele deverá direito aos seus patrimônios novamente (ou então seus filhos, caso tenham sumido conjunto ao ausente), no estado em que se encontra, ou seja, caso deteriorou não se necessita de indenização. E o sujeito não retornando mesmo nesses 10 anos, não se há direito a nada. PESSOA JURÍDICA 1. NOÇÕES GERAIS Entes de existência abstrata, não possuindo existência física. É muito comum ter uma tendência de agregação em busca de realização de objetivos e chega-se a um momento que a própria entidade chega a ser maior que as próprias pessoas e no momento que se há essa identificação, começa-se a pensar que é possível a existência de uma pessoa que não seja natural, pois não é fruto de um processo biológico mas sim de processos sociais. Ambas tem personalidade e capacidade jurídica. 2. NATUREZA JURÍDICA Existem algumas teorias sobre a natureza jurídica da pessoa jurídica: a) Autor Planiol: Teoria da negação da personalidade, ou seja, num primeiro momento o que se tem é que na verdade não existe pessoa jurídica, mas sim pessoas naturais que geram aquela entidade (essa questão gera consequências) b) Autor Savigny – teoria da ficção: não há esse ente na sociedade, mas para fins de direito, cria-se uma ficção de que se existe. Se reconhece a pessoa jurídica como uma ficção. c) Teorias da realidade: reconhece-se o ente como pessoa. Em um primeiro momento trabalha-se com a teoria da realidade objetiva: há um exagero pela necessidade de negação, pois essa teoria quer equiparar a pessoa jurídica a pessoa natural de modo absoluto (olhando atualmente não há sentido). E por fim a teoria da realidade técnica que reconhece a pessoa jurídica, mas diferenciando da Rebeca Araújo pessoa natural, interferindo na sociedade, mas não tem estrutura na sociedade como uma pessoa natural. 3. DIREITO DA PERSONALIDADE O direito da personalidade jamais foi pensado para as pessoas jurídicas, porém no nosso código civil, art. 52, garante-se as pessoas jurídicas, no que couber, os direitos da personalidade. A primeira discussão trazida é se realmente a pessoa jurídica tem direito a personalidade (cabe a pessoa jurídica a proteção dos direitos da personalidade) – uma coisa é ter, outra coisa é se aplicar no que couber a proteção dos direitos da personalidade. A segunda discussão é que tipos de direito da personalidade que são aplicados a pessoa jurídica. Uma terceira discussão é que uma das consequências da proteção do direito da personalidade é o dano moral, questionando se cabe danos morais a pessoa jurídica (na jurisprudência cabe os danos morais), mas deve-se questionar se um dano moral é dano moral mesmo, visto que a lesão pode não gerar um dano moral, mas sim um dano patrimonial, mesmo que tenha sido uma violação aos danos da personalidade (lembrando que há um impacto moral, mas o maior impacto é o financeiro). 4. FUNÇÃO SOCIAL As pessoas em busca dos seus interesses individuais, as pessoas não devem prejudicar a sociedade. Essa reflexão se coloca como essencial, de forma que, algumas pessoas jurídicas terão, na sociedade, um maior poder de modificação do que uma pessoa natural. Portanto devemos entender, que não pode ser permitido que as mesmas busquem seu lucro independente de quem afetar ou a mesma agir de acordo, apenas, aos seus interesses corporativos. Nesse momento vislumbra-se também a circulação de dinheiro em comércios locais. Vejamos como essas praticas de concorrências desleais, corporações inadequadas, estão praticando atos ilícitos que comprometem a função social. Falamos também da obsolência programada – trazendo problemas para o consumidor e para o meio ambiente. 5. CLASSIFICAÇÃO Começamos com uma classificação no art. 40: a) Público X Privado: direito público podendo ser externo ou interno, sendo nosso foco as de direito privado. Regulamentada e explicitada no art. 41: União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias, as demais entidades. Incluem-se também as pessoas jurídicas externas, de forma internacional. As pessoas jurídicas de direito privado são regulamentadas pelo art. 44, as associações; as sociedades as fundações; as organizações religiosas; os partidos políticos; as empresas individuais de responsabilidade limitada. As associações são criadas a partir de uma reunião de pessoas em função de um interesse que não seja o lucro,isso não quer dizer que não poderão ter capitação de verba. Já a sociedade temos, em regra, a reunião de pessoas, que visam o fim lucrativo. A fundação não é criada pela reunião de pessoas, é criada a partir da dotação de um patrimônio, a mesma pega uma parte dos bens, destaca e Rebeca Araújo cria uma massa patrimonial separada, sendo que não visam gerar lucros, o código traz um rol de quais poderíamos ser as finalidades da fundação. Ao tratarmos das organizações religiosas vemos uma estrutura associativa, de certa forma, só que com uma finalidade muito específica, tendo um modo de criação a parte, sendo mais simplificado que a criação de associações (em termos tributários as organizações religiosas têm diversas vantagens). Já os partidos políticos, temos uma estrutura associativa, porém com mais requisitos, ritos trabalhosos, sendo complexo. Observação: cada pessoa jurídica específica terá requisitos específicos para sua criação, e o que será discutido será de forma geral. 6. CRIAÇÃO Existem alguns sistemas de criação das pessoas jurídicas: um primeiro sistema é o da livre formação (não utilizamos no Brasil), bastaria que os interessados redigissem, e automaticamente a pessoa jurídica passaria a existir – não usamos pois não haveria controle sobre quais são as pessoas jurídicas que existem. No outro extremo teríamos o sistema do reconhecimento, a pessoa jurídica só é criada havendo a permissão/autorização do Estado (não é em regra o nosso sistema, mas se apresenta em alguns casos). No meio termo temos uma livre criação, disposições normativas, porém haverá registros e cumprimento de requisitos – permite algum controle e dá liberdade. Encontra-se regulamentado nos arts. 45 e 46, trazendo a base de criação de uma pessoa jurídica. Valendo lembrar que cada pessoa jurídica específica terá requisitos específicos para sua criação, tendo as questões acima como forma geral – podem ser encontradas no código civil, registros, leis espaças – respeitando requisitos próprios. Antes de se criar a pessoa jurídica ela não existe. 7. CAPACIDADE E (RE) PRESENTAÇÃO Primeiramente falamos que a pessoa jurídica tem capacidade (capacidade de direito), sem necessidade discussão sobre a capacidade de fato. Pode-se ser representação (faz-se como representação sobre o outro/terceiro) ou presentação (no ato em que a pessoa natural assina um contrato, não assina como pessoa natural, mas sim como personificação de uma pessoa jurídica). Temos regulamentado nos arts. 47 a 49. Discutimos que o ordenamento jurídico vê a pessoa jurídica como incapaz, necessitando de representante. A regra de representação se dá pela maioria da administração e no art. 49 determina que o juiz possa determinar quem será a administração (administrador provisório). 8. EXTINÇÃO Regulamentado no art. 51, existem 4 formas possíveis de extinção: convencional, legal, administrativa e judicial: a extinção convencional há um acordo de extinção entre os membros; a extinção legal é quando deixam de atingir os objetivos básicos – requisitos básicos; a extinção administrativa só é aplicada para aquelas pessoas jurídicas que precisam de reconhecimento; a extinção judicial é quando houver uma sentença a essa pessoa jurídica para extinção. O artigo 51 explica o que é que tem que ser feito para poder extinguir a pessoa jurídica, assim como é necessário inscrição de pessoa jurídica é necessário ida até o cartório para sua extinção, com adendo: a dissolução da pessoa jurídica só é possível depois de sua liquidação (há uma avaliação, pagamento de seus credores e posteriormente ocorre sua extinção). Rebeca Araújo 9. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 01) Discorra sobre as origens da pessoa jurídica: C om o caminhar da história, o avanço da ciência, e as modificações sociais e econômicas encontradas, tais grupos foram encontrando formas mais organizadas e padronizadas de existência, até desembocar no que hoje são as pessoas jurídicas. Este conceito, entretanto, não é tão antigo, sendo que ainda era desconhecido, por exemplo, no antigo direito romano omano, só surgindo já à época do Império. Já o uso do termo pessoa jurídica é ainda mais recente, surgindo no início do século XIX, por criação de Savigny, em substituição a outros como pessoa moral e pessoa mística Sem ingressar aqui nas polêmicas sobre as teorias justificadoras da pessoa jurídica, afirma-se que ela tanto é dado do mundo fático, como é também uma criação do direito. Não há como não se ter em conta que as ditas pessoas jurídicas atuam no mundo fático, já que o Direito não se ocupa de inexistências. Isso de modo algum contradiz que sejam elas criação do Direito, pois, nesta perspectiva, ou seja, de ser acolhida e regulamentada pelo ordenamento, tudo que é jurídico assim o é, inclusive as pessoas naturais. 02) Discorra sobre a questão da efetividade do processo A questão da efetividade do processo, de mais simples modo, está relacionada com a balança entre a garantia e a efetividade, de forma que vemos a efetividade processual como proteção do credor e garantia como proteção do devedor. Discute-se muito essa questão da efetividade processual, visto que, em diversas vertentes observa-se a vontade de pender a um dos lados, não alcançando uma balança. Diz portanto, que o novo código civil representa uma balança justa, visto que, ao prover garantia e efetividade, faz com que o direito seja utilizado sem desconsiderar o direito. Válido dizer que o incidente proferido pelo CPC 2015, operaliza a concretização da desconsideração da personalidade jurídica em prol da efetividade processual. 03) Quais são as teorias sobre a desconsideração da personalidade jurídica presentes no ordenamento brasileiro. Elenque os dispositivos legais (artigos da lei) em que elas se apresentem apontando ainda seus elementos. No ordenamento jurídico encontramos algumas doutrinas: Teoria Maior objetiva - (disposta no código civil) e Teoria Menor (disposta no código do consumidor) – ambas fazem parte da desconsideração clássica. Temos também a desconsideração inversa, lateral e expansiva. A Teoria Maior é considerada pela doutrina e pela jurisprudência como a regra geral da desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento brasileiro. É a teoria apresentada no Artigo do código civil brasileiro, e nesses casos, não se pode aplicá-la apenas com a Rebeca Araújo demonstração da pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. O credor precisa demonstrar que houve desvio de finalidade da sociedade ou confusão social entre seus bens ou de seus sócios. Em contraponto a teoria menor, disposta no artigo 28 – parágrafo quinto – do código de defesa do consumidor, para que se desconsidere a pessoa jurídica basta que se comprove a insolvência da pessoa jurídica, ou seja, a impossibilidade e efetuar o pagamento de suas obrigações, independente da existência do desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Há também no nosso ordenamento a desconsideração jurídica inversa, em que invés de avançar nos patrimônios dos sócios para efetuar pagamentos da empresa, desconsidera-se a empresa e efetua-se os patrimônios dos sócios – mito comum no direito da família – presente do código processual civil no art. 133, parágrafo segundo. A desconsideração lateral, alcance o patrimônio de uma empresa diversa da executada pertencente ao mesmo grupo econômico da devedora (está sendo utilizada por tribunais).A desconsideração lateral, alcance o patrimônio de uma empresa diversa da executada pertencente ao mesmo grupo econômico da devedora (está sendo utilizada por tribunais). É necessário acrescentar a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica parao direito do trabalho – nos arts.134, VII e 135 – nesse momento as considerações se dão de forma distinta de forma que a desconsideração pode ser feita se for vista a dissolução irregular da sociedade ou violação da lei. No Direitodo Trabalho a desconsideraçãoencontra guarida especialmente no art.2°, §2°,da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) sendo admitida ainda pelo TST aplicação subsidiária do art.28, do CDC, bem como do art.50, encontra guarida especialmente no art.2°, §2°,da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) sendo admitida ainda pelo TST a aplicação subsidiária do art.28, do CDC, bem como do art.50. 04) Quais são as variações da desconsideração da personalidade jurídica apresentadas pela doutrina? a) Autor Planiol: Teoria da negação da personalidade, ou seja, num primeiro momento o que se tem é que na verdade não existe pessoa jurídica, mas sim pessoas naturais que geram aquela entidade (essa questão gera consequências) b) Autor Savigny – teoria da ficção: não há esse ente na sociedade, mas para fins de direito, cria-se uma ficção de que se existe. Se reconhece a pessoa jurídica como uma ficção. c) Teorias da realidade: reconhece-se o ente como pessoa. Em um primeiro momento trabalha-se com a teoria da realidade objetiva: há um exagero pela necessidade de negação, pois essa teoria quer equiparar a pessoa jurídica a pessoa natural de modo absoluto (olhando atualmente não há sentido). E por fim a teoria da realidade técnica que reconhece a pessoa jurídica, mas diferenciando da pessoa natural, interferindo na sociedade, mas não tem estrutura na sociedade como uma pessoa natural. Rebeca Araújo 05) Como se dá o incidente de desconsideração da personalidade jurídica a partir do CPC 2015? O novo diploma processualista conta com o artigo 133, denominado de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nesse momento observamos a dissolução da ideia que esse mecanismo só deve ser operado de forma autônoma, posto que o texto permite que qualquer juiz possa aplicar o estatuto – além de excluir a possibilidade de desconsideração ex officio. 9. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Falar sobre desconsideração, fala primeiramente sobre responsabilidade civil. É importante relembrar o art. 43 do código civil – as pessoas de direito público respondem de forma objetiva. Um outro fator é a disposição do art. 47 que dialoga com a representação da pessoa jurídica e competência - “Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.” - tal fato torna-se importante a medida que certa situação encontra-se errada (muitas vezes a vontade de um sujeito constituinte não reflete a vontade da pessoa jurídica, mas a pessoa jurídica ficará submetida a esse contrato). No dia a dia vemos a responsabilidade objetiva, visto que é definido pelo código do consumidor os prestadores são obrigados a se submeterem a responsabilidade jurídica. A proteção que gera entre duas pessoas, faz com que essa separação seja um incetivo/estimulo de criação de pessoa jurídica, visto que essa pessoa pode prever o risco que gostaria de correr. Entretanto, ao longo da história, esse véu é utilizado de maneira indevida pelos sócios, chamado pelo nosso código de abuso da personalidade jurídica – no nosso caso temos a teoria maior objetiva, com a ideia primordial de insolvência (não tem como pagar) associado com o abuso da personalidade jurídica. a) Teoria Menor: apenas o fato de insolvência, a pessoa jurídica é desconsiderada apenas pelo fato do devedor não ter como pagar. Exemplo: direito do trabalho. b) Teoria Maior Objetiva: além da questão da insolvência, há a necessidade de abuso da pessoa jurídica (desvio de finalidade ou confusão patrimonial – sócios X pessoa jurídica). - DIREITO CIVIL c) Teoria Maior Subjetiva: além de todos esses requisitos, se exige a intencionalidade (o sujeito quis fazer o desvio de finalidade, quis fazer a confusão patrimonial). - situação muito difícil de ser comprovada, sendo muito pouco utilizada. Observação: desconsideração não é, não tem nada a ver com extinção da pessoa jurídica, muito claro de ser visto no art. 50. Valendo lembrar que a desconsideração não significa deixa de existir, mas sim de modo eventual/episódico essa desconsideração apara pagamento de dívidas. Rebeca Araújo a) Subteoria da desconsideração expansiva: subteoria criada para pegar os sócios ocultos, que é sócio de fato, mas não está no contrato social – esse sujeito que não mais figura como sócio. b) Subteoria da desconsideração indireta: atinge-se uma empresa que é também controlada de forma ilícita pelo capital da outra. c) Subcapitalização: torna-se uma espécie de confusão patrimonial desde a formação da pessoa jurídica – o valor que deveria sair dos sócios, mas não saí. d) Subteoria da desconsideração inversa: está positivada no art. 133, muito comum no direito da família – um sujeito esvazia os bens do casamento e transporta a uma pessoa jurídica anterior que não entrará na separação. *pesquisar sobre incidentes. ASSOCIAÇÕES 1.NOÇÕES GERAIS Dizemos como associação como entidade constituída sem visar fins econômicos (associação de moradores, alunos) – reunião de pessoas e pode ter diversas finalidades, desde que não se tenha um fim econômico, mas isso não significa que a associação não se possa ganhar dinheiro, embora os ganhos não sejam revertidos como lucro para os associados. Além do código civil, é relevante dizer que esse direito de associação se encontra também na CF/1988 – art. 5o, inciso XVII - “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” - ou seja, não se pode criar milícias. * O professor discorreu sobre o filme “O Ato de Matar” da Indonésia além de Narcos. 2. CRIAÇÃO No art. 54 nos vemos quais são os requisitos que devem estar presentes nos estatutos que vão criar as associações – vemos nesse momento os requisitos básicos para a criação da mesma (principalmente um estatuto). 3. ASSOCIADOS 3.1 – INGRESSO De forma mais tocante aos associados vemos o inciso XX, art. 5o da CF/1988 – falando da liberdade de associação – liberdade para passar a fazer parte de associações, e retirar-se das associações (não sendo obrigação nem entrada, nem saída). - para ser associado é necessário alguns requisitos, que não podem ser discriminatórios. No código civil, no caput do art. 56 que determina que, em regra, a qualidade de associado é intransmissível – possa se dizer que se houver uma parte determinada patrimonial (fração ideal), qualificando ao associado uma parte extrapatrimonial e patrimonial e nesse caso patrimonial o parágrafo único discorre sobre tal fato “Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto” - passa-se o aspecto patrimonial, mas, em regra, não se passa a parte extrapatrimonial (qualidade de associado). Ao ingressar na associação há existência de direitos e deveres do associado para a associação (não gerando obrigações jurídicas de associado para associado) Rebeca Araújo Sendo associados de mesma categoria, não poderão ter direitos distintos, importante ressaltar que poderão não existir categorias, dependendo do estatuto. É válido ressaltar que, certas qualidades inerentes ao associado não podem ser retirados (art. 58). 3.2 – SAÍDA (não estamos falando da saída voluntária) Para excluir um associado (art. 57) é necessário que haja justa causa (estará definido no estatuto),porém não basta o associado cometer a ação, mas também deverão haver garantias antes da sanção mais grave (exclusão). Devem ser assegurados direitos de defesa e direito de recurso (deverá ser criada comissão com competência de julgar a causa) – será aberto um prazo de defesa e caso indeferido, deverá haver uma segunda instância dentro da associação que julgará o caso (apresentar contraditório e duplo grau) – o associado pode, eventualmente, recorrer ao judiciário. ASSEMBLEIA GERAL Disposta no art. 59 nos casos, inciso I – destituir os administradores, II – alterar o estatuto (as assembleias gerais para ambos os casos deverão ser convocadas para tal fato, sendo cogentes a qualquer associação – o estatuto dirá o quorum dessas votações e outras necessidades de assembleia geral). EXTINÇÃO O que estará mais bem definido no código será a destinação do patrimônio (art. 61). Na questão patrimonial a primeira coisa que haverá é a liquidação (dívidas X ativos), sobrando bens haverá visualização no estatuto se há a determinação (associados com frações ideais), é possível também que desse valor remanescente seja devolvido aos associados as contribuições dos associados atualizadas. E depois de tal processo, ainda sobrando, será destinado a entidade prevista ao estatuto e caso o estatuto seja omisso, o valor será destinado a associação de fim idêntico ou semelhante municipal, estadual ou federal. Caso não exista nenhuma entidade com fim idêntico ou semelhante haverá a regra do parágrafo segundo: “Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.” FUNDAÇÃO NOÇÕES GERAIS Não é criada a partir da reunião de pessoa, mas sim que um sujeito pega uma parte dos seus bens/patrimônios e dá a esses bens uma dotação específica criando uma pessoa jurídica. Essa fundação não é criada pela reunião, mas sim em torno de um patrimônio (art. 62) - devem ser bens livres (pode ser via testamento ou escritura pública). A fundação também não terá uma finalidade econômica, entretanto haverá uma lista de quais são as finalidades possíveis a uma fundação (observação: o artigo 10 foi banido por gerar dissiparidade em relação as sociedades que tem tal como finalidade). As manifestações da doutrina se preservam dizendo que esse rol são exemplificativos, porém deverá ver-se que da maneira explicita deve ser Rebeca Araújo levado em conta o rol taxativo. Independentemente, não será possível a criação de fundação com a finalidade vedada pelo inciso X. Eventualmente, esse valor deixado não seja condizente com a quantia necessária para a criação de uma fundação. Nesses casos, os bens a elas destinados, se não de outro modo dispuser o doador, serão incorporados em outra fundação com os mesmos fins, sejam eles idênticos ou semelhantes (art. 63 – haverá uma preocupação maior do MP. A fundação ao contrário da associação não é registro imediato, pois precisa de dotação, criação de estatuto, aprovação do estatuto e fase de registro. É possível modificação no estatuto, porém não é possível desvirtuar ou contrariar a finalidade, podendo ampliar. O ministério público poderá não se manifestar ou impedir a modificação, nesses casos caberá ao juiz decidir a mudança (omissão ou permissão). Se essa mudança não estiver sido unânime, nesses casos terá que ter dado ciência aos vencidos para que eles, em um prazo de 10 dias, possam impugnar essa modificação (colocar suas razões para não acontecer). É necessário quorum de 2/3 para mudanças. A extinção da fundação está regulamentada no art. 69, “Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante” trazendo as causas de extinção, não está dito expressamente, mas antes da extinção deverá se dá a liquidação – pode ser determinado pelo instituidor ou pelo criador do estatuto. DIREITO AUTORAL (HOJE E AMANHÃ NA UFBA) DIREITO CIVIL SOBRE TEIXEIRA DE FREITAS (SEXTA E SÁBADO) AULA DO DIA 23.10.2017 DOMICÍLIO DOMICÍLIO X RESIDÊNCIA Nota-se através do código 70 que domicílio é mais do que residência visto que residir é habitar um lugar, sendo um requisito objetivo para requisito de domicílio, tendo um ânimo definitivo (ou seja, não é só de passagem). - é necessário entender que morar de aluguel encontra-se como domicílio (exceptuando aluguéis por temporada) , mas por exemplo, um intercâmbio de 3 meses não é considerado como domicílio. Esse ânimo definitivo é constato através da rotina (correspondência) – o local será centro de domicílio, e domicílio não é propriedade. A questão do domicílio se relaciona com vários fatos no âmbito jurídico, tendo como exemplo a ausência (a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícias), onde será imposta uma ação judicial no domicílio – muito importante também com a questão de competência (a quem cabe tal situação de ser julgada). UNIDADE, PLURALIDADE E “FALTA” DE DOMICÍLIO Disposto no art. 71, é possível que existam vários domicílios, por exemplo, quando as pessoas têm mais de uma casa (e sempre visitam): “Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar- Rebeca Araújo se-á domicílio seu qualquer delas”. É possível também existir uma ideia de domicílio vinculada ao ambiente de trabalho, tal fato está disposto no art. 72 no CC/02. A questão da “falta” de domicílio está disposta no art. 73 (moradores de rua, artistas de circo), para esses casos terá por domicílio o local onde a pessoa for encontrada – onde quer que ela esteja. ESPÉCIES DE DOMICÍLIO a) Voluntário X Necessário: O voluntário onde a pessoa tem seu domicílio com ânimo, ou seja, forçado. O domicílio necessário é aquele que vem fixado já por determinação legal, dizendo onde é. Esse rol está no artigo 76 do CC/02: “Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença”. Observação: o agente diplomático caso alegar a extraterritorialidade, o mesmo pode ser citado no local de domicílio do país que ele está a serviço – disposto no art. 77 do CC/02 b) Geral X Especial Ao discorremos sobre o domicílio geral (local que residimos por definitivo). Porém por meio de contrato o domicílio pode ser o local onde a pessoa exerça seus deveres do contrato para aquele fim específico (também chamado de domicílio de eleição) – existem algumas situações que você não poderá utilizar esse domicílio de eleição, caso seja benéfico para uma parte e prejudicial para outra. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA Disposto no art. 75: “Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: I – da União, o Distrito Federal; II – dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III – do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações,
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