Constituição Brasileira: Estrutura e Conteúdo

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CONSTITUIÇÃO
- Índice - Dá noção geral da Constituição (do seu conteúdo total), para a utilização sistemática.
- Preâmbulo - É um enunciado solene do espírito de uma Constituição, do seu conteúdo ideológico e do pensamento que orientou os trabalhos da Assembleia Constituinte. Revela a intenção do legislador, faz conhecer os males que quis remediar e o fim que quer alcançar.
Contém o preâmbulo, em geral, a declaração da origem do poder constituinte; Deus - nas teocracias; o povo ou os representantes do povo - nas democracias; o Estado - nos regimes totalitários e autocráticos, etc.
O preâmbulo não tem caráter normativo, mas é um instrumento para que o intérprete conheça a orientação seguida pelo texto constitucional no trato dos problemas internos e das relações internacionais.
Histórico dos valores básicos da técnica histórica de elaboração do conteúdo. Qual a visão que se tinha à época (valores) da elaboração. (Liberdade, Segurança, Bem-estar, Desenvolvimento, Igualdade e Justiça).
Na época da elaboração de nossa Constituição, predominava o sentimento de Liberdade, porque o povo pedia na ruas. O povo pedia abertura, um Estado mais livre, justo, fraterno.
Polêmicas sobre o preâmbulo:
Alguns estudiosos defendem que o preâmbulo pertence à Constituição por dar orientação sobre a mesma, ajuda a saber como ler.
Outros estudiosos do assunto dizem que, preâmbulo não é Constituição
Há, também, a discussão sobre a frase "sobre a proteção de Deus"".
- Constituição propriamente dita.- Tecnicamente a Constituição vai do art. 1° ao art.250.
- ADCT- Após a Constituição vem o ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que estabelecer o direito intertemporal entre uma norma constitucional e outra. Vão preencher os artigos da Constituição. Complementa-a até que venha a lei para regulamentar o assunto.
O art.3° da parte ADCT, lido em aula, é exemplo de ato transitório.
Obs. O Unicameral, no caso, significa que vai reunir as duas casas para uma votação só.
- Emendas - Após o ADCT vêm as Emendas à Constituição. (cerca de 77)
Emendar é atualizar. Porém, devido a Rigidez Constitucional, para emendar uma lei é necessário que ocorra duas votações. (princípio da rigidez constitucional: - é muito mais fácil fazer uma lei do que emendar).
Todas as emendas têm que estar de acordo com o texto Constitucional, sob pena de ser a Emenda julgada inconstitucional pelo STF, como ocorreu recentemente com a emenda 62, ainda não publicado o acórdão.
A Constituição é o conjunto dos valores da sociedade e por isso não pode ser alterado facilmente.
O objetivo é uma sociedade livre, justa e solidária.
Se tiver lei, o assunto não pode ter medida provisória. Só se tiver lacuna e interesse real.
- Índice- Depois da emenda e antes do índice final a Saraiva apresenta um Adendo especial, onde consta o texto integral original dos artigos que foram alterados.
- A Constituição é o estatuto da pessoa jurídica e privada.
- É guia ou regra geral do funcionamento do Estado.
- Conjunto dos Direitos maiores.
- É o manual de um aparelho que compramos na loja que explica como funciona. Neste caso, a Constituição explica como funciona nosso ordenamento jurídico.
Divisão do Corpo da constituição.
- Títulos- os títulos são divididos em capítulos- que podem ser divididos em artigos- que se subdividem em incisos (algarismo romano) e o inciso em parágrafos e alíneas.
Nunca deixar de ler o caput que é a regra geral.
Art 1° A República federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito federal, constitui-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Analisando os termos dos artigos temos;
-República- forma de governo em que o poder é exercido por governos alternados. Tem como principais características a temporalidade, a eletividade e a responsabilidade.
-Federativa- por ser um Estado federal, onde, os Estados membros têm autonomia política e administrativa. O Estado adota o poder legislativo bicameral (duas casas legislativas - Senado federal que representa os estados membros e a Câmara dos Deputados que representa o povo). Adota o princípio da rigidez constitucional e da hierarquia da norma. O governo federal não dispõe de poder de domínio sobre os territórios estaduais. O Distrito federal é a sede do governo, etc.
- Estado democrático de direito - pois o poder emana do povo. As leis são reflexo da vontade popular, baseado nos valores, liberdade e igualdade.
O Estado Democrático tem tendência a ser Estado Liberal cujos valores são Liberdade, Igualdade e fraternidade.
Nós somos República Democrática Indireta ou Representativa onde, firmado o princípio da soberania nacional e admitida a impraticabilidade do governo direto, apresentou-se a necessidade de se conferir, por via do processo eleitoral, o poder de governo aos representantes ou delegados da comunidade (sistema representativo).
Assim, o poder público se concentra nas mãos de magistrados eletivos, com investidura temporária e atribuições predeterminadas, de tal modo que, os Poderes: Legislativo e o Executivo são eleitos pelo povo, pelo sufrágio universal (voto) e o Poder judiciário obedece ao princípio da nomeação, pelos outros dois poderes, pois os atos do Judiciário decorrem da vontade da lei e não do arbítrio dos magistrados.
A eletividade é a regra, em face da verdadeira doutrina republicana democrática.
Os institutos de manifestação da soberania nacional, que integram a doutrina republicana, aceitas na nossa Constituição são;
- Referendum - O Estado faz a lei, apresenta para o povo e pergunta o que faz com ela. Identifica o conflito, elabora a solução e a apresenta à votação. Eu sei o que vem. Pode servir como instrumento de limitação do poder das assembleias representativas. Não tem o mesmo alcance das assembleias populares; o povo não formula soluções, apenas se manifesta sobre o problema que lhe é submetido, aprovando ou desaprovando a solução proposta.
- Plebiscito - Identifica o conflito e pergunta ao povo se, no futuro, elabora a lei. Não sei o que vem. É consulta feita à priori, e a solução obtida sobrepõe-se à vontade das assembleias representativas.
- Iniciativa popular - direito assegurado `a população de formular projetos de lei e submetê-los ao Parlamento. Tal projeto, assinado por determinado número de eleitores, será obrigatoriamente recebido como objeto de deliberação pela assembleia legislativa.
Definições;
-Cidadania- direito político, conferido ao cidadão para que possa participar da vida política do país em que reside. É expressão que identifica a qualidade da pessoa que, estando na posse de plena capacidade civil, também se encontra investido no uso e gozo dessa cidadania (De Plácido e Silva).
- Cidadão- indivíduo no gozo dos direitos políticos de um Estado, ou no desempenho de seus deveres para com este. Cidadão que vai participar "bem" na formação do seu Estado.
- Soberania - Qualidade do poder; é o poder de imperium exercido pelo Estado em seus cidadãos em sua jurisdição com amplitude internacional. Autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder.
Art. 2° São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Analisando: - União - Característica de Estado Composto. União de dois ou mais estados, apresentando duas esferas distintas de poder governamental, obedientes a um regime jurídico especial com predominância do governo da união como sujeito de direito público internacional.
Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre,justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4° A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - Prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
CONSTITUIÇÃO.
Deriva do prefixo cum e do verbo stituire, stituto- compor, organizar, constituir.
Na ciência do Estado tem dupla acepção: - lato sensu, é o conjunto dos elementos estruturais do Estado, sua composição geográfica, política, social, econômica, jurídica e administrativa; e, stricto sensu, é a lei fundamental do Estado, ou seja, segundo Pedro Calmon, o corpo de leis que rege o Estado, limitando o poder de governo e determinando a sua realização. Neste sentido estrito e formal, como lei que define e regulamenta a estrutura jurídico-política de um Estado, a palavra Constituição implica, segundo Lassale em "um documento, sobre uma folha de papel, estabelecendo todas as instituições e princípios de governo de um país.”
É a organização dos elementos constitutivos do estado (povo, poder, território e soberania).
Sentido: A doutrina moderna entende que o sentido na nossa Constituição é o conjunto dos três sentidos, inclusive o dever-ser, só que não tão radical como Kelsen prega. Desde que cumpra a função social.
Sociológico: Estabelecer regras para o homem viver em sociedade. A lei vem do grupo social.
Político - (política é a arte de defender ideias,) Defender ideias políticas. Ao se fazer a opção pela forma de governo tomou-se uma decisão, um posicionamento político.
Jurídico - Princípio da hierarquia da norma. Sentido de dever-ser. Se a constituição diz tem que cumprir.
Quanto ao conteúdo (sobre os assuntos que trata).
Materiais: De forma ampla- os artigos tratam de maneira genérica, ampla, os assuntos. De forma estrita- quando especifica o artigo, o assunto.
Quando se busca a identificação da Constituição através do seu conteúdo material deve-se procurar sua própria substância, aquilo que está consagrado nela como expressão dos valores de convivência e dos fatos prováveis do povo a que ela se liga.
Formais - traz uma mensagem formal. Está nas entrelinhas.
Quando se trata da Constituição em sentido formal, tem-se a lei fundamental de um povo, ou o conjunto de regras jurídicas dotadas de máxima eficácia, concernentes à organização e ao funcionamento do Estado.
Quanto à Forma; (de apresentação)
Escrita (ou orgânicas)- É a pronta e acabada. (no nosso ordenamento jurídico, feita pelos legisladores).
É aquela que consiste em um conjunto de normas de direito positivo. Esse conjunto de normas pode constar de um só código ou de diversas leis formalmente distintas. Tanto pode ser codificada ou não. Normalmente as Constituições dos Estado Modernos são escritas e codificadas.
Consistem num corpo explícito de regras referentes à organização do Estado, ao exercício do poder de governo, etc. A Constituição escrita recebe também as denominações de lei fundamental, lei magna, lei das leis, lei máxima, lei suprema, etc.
Não escrita - Vai se formando de acordo com a evolução da sociedade. Ela é aberta, não é escrita, formal como a nossa, não vem pronta e acabada. É de fácil alteração. Acompanha os anseios da base. A grande desvantagem é que precisa de cidadão consciente. Commow Law (lei comum).
A constituição escrita é melhor para a sociedade que não tem base, consciência.
É aquela que se baseia nos usos, costumes e tradições nacionais. Chama-se também inorgânica, costumeira ou consuetudinária.
Quanto à Elaboração;
Dogmática - Valores absolutos. Normalmente a constituição escrita tem plataforma predominantemente dogmática. Só os valores mais sólidos são elevados à norma. O resto fica no âmbito da moral e da ética.
Histórica ou costumeira - É considerada, observada, a história do Estado.
Quanto à Origem
Populares (ou dogmáticas)- nós - pede-se ao povo para escolher representantes que vão elaborar a constituição. É aquela que o próprio povo elabora e promulga, por intermédio de uma assembleia especialmente eleita por sufrágio universal e direto, denominada Assembleia Constituinte. São exemplos de Constituições dogmáticas as brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1967 e a atual, de 1988.
Outorgadas - Não pergunta nada ao povo. Vem de cima para baixo. Sem representantes do povo. Não escolhemos os constituintes. Como exemplo temos nossa primeira constituição que foi imposta por Portugal. É aquela que não resulta de uma manifestação da soberania nacional, mas provém da vontade pessoal e onipotente de um detentor eventual do poder. O Brasil teve duas Constituições outorgadas: as de 1824 e 1937.
Quanto à Estabilidade;
Flexível - Fácil de alterar. Americana. É a costumeira. Também chamadas plásticas, podem ser modificadas por ato legislativo ordinário, ou seja, pelos mesmos trâmites da lei comum. As Constituições flexíveis só servem às nações democraticamente evoluídas e de alto nível cultural.
Rígida - É difícil de alterar seu conteúdo. Princípio da rigidez constitucional (nossa). É mais difícil emendar do que fazer leis constitucionais
É aquela que não pode ser alterada pelo processo comum de elaboração das leis ordinárias. A reforma ou emenda neste tipo de Constituição, exige a observância de solenidades especiais, debates mais amplos, prazos dilatados e quorum de dois terços, ou, em determinadas hipóteses, de maioria absoluta do congresso.
Semi-Rígida - Tanto faz emendar ou criar lei. Parte dela é determinada, rígida e outra parte não. Não tem exemplo de estado que a utilize.
Não escrita - popular - flexível.
Dia 11.08 - Instalação do curso de Direito no Brasil - 160 anos.
Limitações do Poder Constituinte.
Limitações ao Poder de Reforma Constitucional.
Poder Constituinte Originário - é o poder reunido pelos constituintes eleitos pelo povo (Constituição de 1988). O Congresso Nacional composto de Senadores e Deputados Federais ao votarem Emendas Constitucionais é o legislativo que é denominado Poder Constituinte Derivado
O Poder Constituinte é uma função da soberania nacional. É o poder de constituir e reconstituir ou reformular a ordem jurídica estatal.
A Constituição, lei fundamental do Estado, provém de um poder soberano (a nação ou o povo, nas democracias) que não podendo elaborá-la diretamente, em face da complexidade do Estado Moderno, o faz através de representantes eleitos e reunidos em Assembleia Constituinte. Assim, a nação tem o direito de organizar-se politicamente, como fonte do poder público. Esse poder que ela exerce em determinados momentos chama-se Poder Constituinte, que pode ser exercido para a organização originária de um agrupamento nacional ou popular quanto para constituir, reconstituir ou reformular a ordem jurídica de um Estado já formado.
A Assembleia Constituinte exerce o poder soberano na sua plenitude. Difere das Assembleias Legislativas pela sua transitoriedade e pela ilimitabilidade do seu poder.
As Assembleias Legislativas são poderes constituídos: limitam-se pela Constituição existente.
As Constituintes, ao contrário, não têm limitação: a elas se devolvem a totalidade do poder de soberania, com apenas o dever de respeito aos imperativos das leis de direito natural.
O Poder Constituinteoriginário, portanto, é um poder ilimitado, em regra. Só a própria Assembleia Constituinte, em deliberação preliminar, atenta aos princípios de direito natural e histórico, ou a um eventual condicionamento estabelecido na eleição dos seus componentes, poderá limitar o seu procedimento.
Sendo a soberania incontrastável, com ela não se coaduna ato algum de limitação que dela mesma não promane.
Reúne-se a Assembleia Constituinte para cumprir a missão de constituir ou reconstituir a ordem jurídica e política da sociedade civil. Cumprida essa missão, encerrados os seus trabalhos com a promulgação e a publicação da nova lei fundamental, ela se dissolve, ou passa a funcionar daí por diante como Assembleia Legislativa ordinária, (poder constituído) se previsto no ato de sua convocação.
Quanto ao assunto o poder constituinte originário é ilimitado. Para chamar o Constituinte para mudar a Constituição a forma tem de ser a que consta na própria Constituição.
O Poder Constituinte Derivado (ou poder reformador ou secundário) - Os poderes constituídos conservam, permanentemente, uma parcela do Poder Constituinte para reformas ou emendas da Constituição, no curso das legislaturas, dentro dos limites estabelecidos no próprio texto.
Consiste na competência para reformar parcialmente ou emendar parcialmente ou emendar a Constituição, que não é um código estático, devendo acompanhar a evolução da realidade social, econômica e ético jurídica.
A esse poder secundário e limitado é vedado atingir a estrutura básica da ordem constitucional, como no sistema brasileiro, por exemplo, são inalteráveis a forma federativa do Estado, a forma republicana do governo e a ordem democrática na sua essência.
Poder Constituinte permanente só se verifica na Inglaterra, país de Constituição inorgânica (não escrita), onde o Parlamento edita normas de direito constitucional pelos mesmos trâmites das normas de direito ordinário.
Limitações.
A estrutura básica da ordem constitucional, não pode ser atingida pelo poder reformador, como no sistema brasileiro, por exemplo, são inalteráveis a forma federativa do Estado, a forma republicana do governo e a ordem democrática na sua essência.
Temporais - Determina um prazo, um lapso temporal para alterar a Constituição. (o art. 3° ADCT não é proibição), a nossa não tem.
Circunstanciais - impossibilitam emendas em determinadas circunstâncias. Exemplo; estado de guerra. Art. 60 § 1° CF. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou estado de sítio.
Materiais - O Poder Constituinte originário, determina as matérias que não podem ser emendadas;
O Art. 60 § 4°,I ao IV da CF – estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
DIVISÃO DOS PODERES
- Dosar o poder para evitar o abuso.
Poderes independentes e harmônicos (um precisa do outro para cumprir sua função núcleo) na tentativa de que não usem o poder em proveito próprio.
O poder soberano continua sendo do Estado, divide-se as funções.
Não há hierarquia nos poderes. Existem funções.
A teoria da separação dos poderes -Montesquieu- que se incorporou ao Constitucionalismo, foi concebida para assegurar a liberdade dos indivíduos. Segundo Montesquieu, quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, pois favorece a criação de leis tirânicas pelos monarcas.
Proposta no século. XVIII, com o fim exclusivo de proteção da liberdade, essa teoria da separação dos poderes, é desenvolvida, mais tarde, pretendendo-se que a separação tivesse também o objetivo de aumentar a eficiência do Estado, pela distribuição de suas atribuições entre órgãos especializados. Essa teoria só aparece no final do século. XIX, quando já se havia convertido em dogma a doutrina da separação dos poderes, para evitar a formação de governos absolutos.
Apesar da expressão "separação" dos poderes, que alguns autores desvirtuam para "divisão", é ponto pacífico que o poder do Estado é uno e indivisível, a unidade do poder não se quebra. O que existe, de fato, é uma distribuição de funções.
Leroy-Beaulieu procura demonstrar que as diferentes funções do estado, atribuídas a diferentes órgãos, resultaram da divisão do trabalho.
A importância da polêmica sobre a separação dos poderes é que a diferenciação está intimamente relacionada com a concepção do papel do Estado na vida social. Quando se pretende desconectar o poder, atribuindo o seu exercício a vários órgãos, a preocupação maior é a defesa da liberdade dos indivíduos, pois quanto maior a concentração do poder, maior o risco de um governo ditatorial. Quando se ignora o aspecto do poder para se cuidar das funções, o que se procura é aumentar a eficiência do Estado, organizando-o da maneira mais adequada para o desempenho de suas atribuições.
Aristóteles é o antecedente mais remoto da separação de poderes que considerava injusto e perigoso, atribuir-se a um só indivíduo o exercício do poder, assim como menciona a impossibilidade prática de um homem só prever tudo o que nem a lei pode especificar.
Mas a concepção moderna da separação de poderes não se inspira em Aristóteles. Foi construída gradativamente, de acordo com o desenvolvimento do Estado e em função dos grandes conflitos político-sociais.
Já no século. XIV, Marsílio de Pádua, na obra "Defensor Pacis", estabelecia distinção entre o poder legislativo e o executivo; a base de seu pensamento era a afirmação de uma oposição entre o povo (primeiro legislador), e o príncipe, a quem atribui função executiva.
Em "O Príncipe" de Maquiavel, começo do século. XVI localiza-se informações de que já existiriam, na França, três poderes distintos: o legislativo (parlamento), o executivo (o rei) e um judiciário independente. Maquiavel, em sua obra, louva essa organização porque dava mais liberdade e segurança ao rei. Assim, o judiciário poderia proteger os mais fracos, vítimas de ambições e das insolências dos poderosos, poupando o rei da necessidade de interferir nas disputas e de enfrentar o desagrado dos que não tivessem suas razões acolhidas.
No século. XVII é que surge uma primeira sistematização doutrinária da separação dos poderes, com a obra de Locke, baseado no Estado inglês de seu tempo. Locke aponta a existência de quatro funções fundamentais, exercidas por dois órgãos do poder;
A função legislativa caberia ao Parlamento,
A função executiva, exercida pelo rei, comportava um desdobramento chamando-se
Função federativa, quando se tratasse do poder de guerra e de paz, de ligas e alianças, e de todas as questões que devessem ser tratadas fora do Estado.
A função prerrogativa, também exercida pelo rei, era conceituada como "o poder de fazer o bem público sem se subordinar a regras".
Com Montesquieu, a teoria da separação de poderes já é concebida como um sistema em que se conjugam um legislativo, um executivo e um judiciário, harmônicos e independentes entre si.
Em sua obra "O espírito das leis" de 1748, Montesquieu afirma a existência de funções intrinsecamente diversas e inconfundíveis, mesmo quando confiadas a um só órgão. Dizia que o normal seria a existência de um órgão próprio para cada função, considerando indispensável que o Estado se organizasse com três poderes, pois, "tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes".
Porém, Montesquieu não indica as atribuições de cada um dos poderes. Ao lado do poder legislativo coloca um poder executivo (das coisas que dependem do direito das gentes) e outro poder executivo (das que dependem do direito civil). No entanto, ao explicar as atribuições deste último, diz que por ele o Estado "pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos".E acrescenta "chamaremos a este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o poder executivo do estado".
Montesquieu, adotando a orientação que seria consagrada no liberalismo, não dá ao Estado atribuição interna, a não ser o poder de julgar e punir. Assim, as leis elaboradas pelo legislativo deveriam ser cumpridas pelos indivíduos, e só haveria interferência do executivo para punir quem não as cumprisse. Não estava, Montesquieu, preocupado em assegurar eficiência ao Estado, mas sim, garantir a liberdade individual.
A intenção de enfraquecer o poder do Estado, complementando a função limitadora exercida pela Constituição, impõe a separação dos poderes como um dos dogmas do Estado Moderno, sustentando-se a impossibilidade de Democracia sem aquela separação.
Na Declaração de Direitos da Virgínia, de 1.776, no parágrafo 5° consta que "os poderes executivo e legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do judiciário". A exigência dessa separação acentua-se na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França em 1.789, que diz em seu artigo XVI "toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição".
A separação dos poderes visando proteger a liberdade, refletiu-se em todo movimento constitucionalista. Segundo Madison, "a acumulação de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas mãos, sejam estas de um, de poucos ou muitos, hereditárias, autonomeadas ou eletivas, pode-se dizer com exatidão que constitui a própria definição de tirania", pensamento este, refletido na Constituição dos Estados Unidos.
O sistema de separação dos poderes consagra-se nas Constituições de quase todo o mundo, associado à ideia de Estado Democrático.
Críticas ao sistema de separação de poderes:
Seria meramente formalista, jamais tendo sido praticado. A análise do comportamento dos órgãos do Estado demonstra que sempre houve uma intensa interpenetração.
Ele jamais conseguiu assegurar a liberdade dos indivíduos ou o caráter democrático do Estado. A sociedade, plena de injustiças criada pelo liberalismo, foi construída à sombra da separação de poderes.
Haja vista que, o parlamentarismo, que não aplica o princípio da separação de poderes, dá muitos exemplos de respeito à liberdade e à democracia, encarando a separação de poderes como uma mera distribuição de funções.
Críticas mais recentes referem-se a polêmica a respeito dos poderes e das funções do Estado. A separação dos poderes é concebida num momento histórico em que se pretendia limitar ao mínimo a participação do Estado. Mas a evolução da sociedade cria novas exigências e o Estado passa a ser, cada vez mais, exigido. Impõe-se então a necessidade de uma legislação mais ampla, incompatível com os modelos da separação de poderes. O legislativo não tem condições para fixar regras gerais sem ter conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo executivo e sem saber de que meios este dispõe para atuar. O executivo, por seu lado, não pode ficar à mercê de um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre adequadamente concluído, para só então responder às exigências sociais, muitas vezes graves e urgentes.
Em consequência, buscam-se outras soluções que permitam aumentar a eficiência do Estado mantendo a aparência da separação dos poderes. Entre elas, citam-se duas;
Delegação de poderes - Atualmente admite-se como fato normal a delegação, exigindo-se apenas que seja limitada no tempo e quanto ao objeto.
Transferência Constitucional de competências - por meio de reforma constitucional ou promulgação de novas Constituições.
Jean Jacques Rousseau - Trata em seus livros (Discurso sobre as causas da desigualdade entre os homens e Contrato social), da formação e da fundamentação do Estado.
Segundo Rousseau, o Estado é convencional. Resulta da vontade geral, que é a soma da vontade manifestada pela maioria dos indivíduos. A nação (povo organizado) é superior ao rei. Não há direito divino da Coroa, mas, sim, direito legal decorrente da soberania nacional. A soberania nacional é ilimitada, ilimitável, total e inconstrangível.
O governo é instituído para promover o bem comum, e só é suportável enquanto justo. Não correspondendo ele com os anseios populares que determinaram a sua organização, o povo tem o direito de substituí-lo, refazendo o contrato. Sustenta, assim, o direito de revolução.
O problema social, para Rousseau, consistiria em encontrar uma forma de associação capaz de proporcionar os meios de defesa e proteção, com toda a força comum, às pessoas e aos seus bens, e pela qual cada um, unindo-se a todos, não tivesse de obedecer senão a si próprio, ficando tão livre como antes do pacto.
Esse convênio determinante da sociedade civil, esse contrato social, resultaria das seguintes proposições essenciais; - cada um põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral; e cada um, obedecendo a essa vontade geral, não obedece senão a si mesmo. A liberdade consiste, em última análise, em trocar cada um a sua vontade particular pela sua vontade geral. Ser livre é obedecer ao corpo social, o que equivale a obedecer a si próprio.
O povo, organizado em corpo social, passa a ser o soberano único, enquanto a lei é, na realidade, uma manifestação positiva da vontade geral.
Com essa vontade geral confunde-se a soberania , que é;
inalienável - porque, se o corpo social cedesse a sua vontade, deixaria de ser soberano. A nação não aliena, não transfere a sua vontade; apenas nomeia representantes, deputados, que devem executar a vontade nacional com mandato imperativo, isto é, mandato válido enquanto o mandatário bem servir.
indivisível - porque a vontade é geral ou não o é. Não sendo geral é particular, não podendo obrigar a todos.
infalível - porque a vontade geral, por ser geral, encerra a verdade em si mesma.
absoluta - no sentido de que o corpo social não pode sujeitar-se à vontade particular no que tange às relações externas dos indivíduos em sociedade, nem à vontade de outras nações, embora deva respeitar e garantir os direitos naturais, personalíssimos, de cada um.
Miguel Reale. Apresenta que a divisão do poder de Estado em três órgãos distintos (Legislativo, Executivo e Judiciário), independentes e harmônicos entre si, representa a essência do sistema constitucional. Uma Constituição que não contenha esse princípio não é Constituição, afirmaram os teóricos do liberalismo.
A divisão aqui não é material, do poder de governo em vários departamentos, mas sim, da divisão funcional do poder de soberania em três órgãos, pelos quais ela se manifesta na sua plenitude;
São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si,;
- Poder Legislativo - elabora as leis. Função legislativa.
É a denominação dada ao órgão elaborador das leis ou das normas jurídicas, reguladoras das ações de quantos se integrem no Estado, em suas relações entre si ou deles com o próprio Estado. Assim, é o nome que se atribui ao Congresso ou ao Parlamento.
Bicameral - realiza-se a representação nacional (povo) na Câmara dos Deputados e a representação dos Estados-Membros no Senado, sendo esta última representação rigorosamente igualitária.
Unicameral - uma só casa legislativa.
Poder Executivo - se encarrega da execução das leis. Função administrativa.
No sentido do Direito Público, é a denominação atribuída a um dos órgãos do Poder Público, a que se comete a função de governar e administrar o Estado.
Compreendido como governo, é a ele que cabe executar as leis, a fim de que se mantenha a ordem jurídica, em qualquer das suas modalidades, administrar os negócios públicos e dirigir as próprias funções políticas do Estado, para que se assegure a existência dele e se cumpram sua finalidade.
Será exercido pelo Presidente da República, com o auxílio dos ministros de Estado. Compreende a forma de investidura (eleição e posse), atribuições e responsabilidade do presidentee do vice-presidente, a modalidade de escolha e competência do ministro do estado e a composição e funcionamento dos conselhos da República e da defesa Nacional.
Monocrático - uma só pessoa mandando. Um só chefe do poder Executivo (presidencialismo, ditadura). O chefe maior é o presidente.
Colegial - dois chefes. Para tomar decisão, um tem que convencer o outro.
Diretorial- elege um comitê, um diretório que administra o estado.
Dual- duas pessoas. Duas funções. Cada um a sua função distinta. (Inglaterra)
Poder Judiciário = Função jurisdicional - soluciona os conflitos, pronuncia o direito e assegura a realização da justiça.
Constituído pelo conjunto de autoridades, que se investem no poder de julgar, é a designação que se dá aos órgãos, a que, como delegado do Poder Público, se comete a atribuição de administrar a justiça. No cumprimento de sua precípua missão, ao poder judiciário compete aplicar as leis, vigiar sua execução, e reparar, fundado nelas, e em nome do Estado, as relações jurídicas, que se tenham violado.
Função núcleo do judiciário Subsumir = considerar (um fato) como aplicação de uma lei. Subsumir a maior na menor. Ou seja, o juiz analisando uma lei que envolve a todos (maior) e enquadra no conflito (menor), através de órgãos especializados ou não.
Órgãos do Poder Judiciário
STF (nomeado)/ STJ(de carreira) - um não é mais importante que o outro. Cada um tem sua competência.
STF (Supremo Tribunal Federal).
Art. 101 CF- Compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre os cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e ilibada reputação, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado federal.
Art. 102 CF (resumido) - Compete ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, cabendo-lhe, processar e julgar, originariamente ou em recurso extraordinário:
- ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e ação declaratória federal; nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente da República, o vice, membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, Procurador-Geral da república, comandantes das forças armadas, membros dos tribunais superiores e de contas e chefes diplomáticos; - habeas corpus e mandados de segurança que digam respeito aos membros acima mencionados; - litígio entre a União e Estados Estrangeiros;
- conflitos entre a União e Estados e ou Municípios e ou DF;
- extradição solicitada por Estado estrangeiro;
- homologação de sentenças estrangeiras;
- conflitos de competência entre o STJ e quaisquer tribunais;
- crimes políticos; etc.
STJ (Superior Tribunal de Justiça).
Art. 104 CF - Compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal (sendo, um terço dentre juizes dos Tribunais Regionais federais e um terço dentre os desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio tribunal; um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do DF e territórios).
Art. 105 CF (resumido) - Compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar, originariamente ou em recurso extraordinário:
- nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e DF, Desembargadores e membros dos tribunais e ministérios públicos da União;
- os mandatos de segurança e habeas corpus que envolva Ministros,
- comandantes das forças armadas;
- conflitos de competência entre tribunais ou entre tribunais e juizes;
- revisões criminais e ações rescisórias de seus julgados;
- conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União ou de Estados;
- mandado de injunção, quando elaborado por órgão federal;
- habeas corpus e mandados de segurança decididos em única ou última instância pelos tribunais, regionais, estaduais ou federais, quando denegatórios;
- causas entre residentes no pais e estrangeiros;
- julgar, em recurso especial, as causas decididas pelos tribunais regionais, estaduais e ou federais, quando a decisão recorrida (contrariar tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; der a lei federal interpretação divergente); etc.
TRF (Tribunal Regional Federal).
Art. 106 CF - São órgãos da Justiça federal, os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais.
Art. 107 CF - Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos sendo, um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal e, os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente.
Art. 108 CF (resumido) - Compete aos Tribunais Regionais Federais, processar e julgar originariamente ou em recurso:
- Os juízes federais, da justiça militar e trabalho, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral,
- nos crimes comuns e de responsabilidade; que envolvam os membros acima citados;
- revisões criminais de julgados seus ou dos juizes federais da região;
- mandados de segurança e habeas corpus que envolvam membros acima citados;
- conflitos de competência entre juízes federais; etc.
TST (Tribunal Superior do Trabalho/ TRT (Tribunal Regional do Trabalho)
Art. 111 CF – São órgãos da Justiça do Trabalho;
- Tribunal Superior do Trabalho;
- Tribunais Regionais do Trabalho;
- Juízes do Trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de dezessete Ministros, togados e vitalícios, escolhidos entre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, dos quais onze escolhidos dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da carreira da magistratura trabalhista, três dentre advogados e três dentre membros do Ministério Público do Trabalho.
jurisdição aos juízes de direito.
Art. 114 CF - Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do DF, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
Art. 115 CF- Os Tribunais Regionais do Trabalho serão compostos de juízes nomeados pelo Presidente da República, observada a proporcionalidade estabelecida em lei.
Parágrafo único - Os magistrados dos Tribunais Regionais do Trabalho serão:
I - Juízes do trabalho, escolhidos por promoção, alternadamente, por antiguidade e merecimento;
II - Advogados e membros do Ministério Público do Trabalho;
Art.116 CF- Nas Varas de Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular.
Justiça Estadual - dos Estados-Membros - juízes (1ª instância); TJ (Tribunal de Justiça).
Dos Tribunais e Juízes dos Estados.
Art. 125 CF - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§1° - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
§2°. Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.§3°. A lei Estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes.
§4°. Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
Art. 126 - Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça designara juízes de entrância especial, com competência exclusiva para questões agrárias.
Parágrafo Único - Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.
Definições:
mandado de injunção - Na técnica constitucional, injunção, indica-se o pedido e a eventual concessão de mandado, a favor do prejudicado, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
entrância - Classifica não só os degraus da carreira da magistratura, como as espécies de comarcas, de acordo com o seu movimento forense e população, assim como os níveis da carreira dos serventuários.
instância - Curso legal da causa ou a sua discussão e andamento, perante o juiz que a dirige, até solução da demanda ou litígio. Identifica-se com a própria marcha processual, considerada no seu conjunto de atos, de prazos ou dilatações, diligências e formalidades, necessários à instrução e julgamento do processo. Mas, não obstante, o conceito de instância, tomado como a soma de atos praticados até que se dê uma solução à demanda, em sentença proferida nela, a qual se possa tornar em caso julgado, nele se integra, também, o sentido de etapa, espaço de tempo, em que tais atos se processam e o juízo em que se exercem tais atos. Instância é tida assim, no sentido de grau de jurisdição ou hierarquia judiciária, determinado pela evidência do juízo, em que se instituiu ou se instaurou evidenciando-se em primeira ou segunda instância.
A primeira instância é determinada pelo juízo em que se iniciou a demanda, ou onde foi proposta a ação e pressupõe a existência de outra instância de hierarquia mais elevada, para a qual se poderá recorrer, quando se pretenda anular ou modificar decisão dada pelo juiz da primeira instância.
Na primeira é que se processará todo feito até sua decisão final e execução da sentença que ali for proferida.
Funcionamento da Justiça
Das funções essenciais à justiça.
Advogado - não pertence ao judiciário mas é essencial, fundamental, para o Poder Judiciário cumprir sua função jurisdicional.
Num sentido amplo, advogado é toda pessoa que, patrocinando os interesses de outrem, aconselha, responde de direito e lhe defende os mesmos interesses, quando discutidos, judicial ou extrajudicial.
Em sentido estrito; é toda pessoa legalmente habilitada e autorizada a exercer a advocacia ou procuradoria judicial, para o que, precipuamente, deve achar-se devidamente inscrito da Ordem dos Advogados do Brasil.
Ministério Público - advogados do Estado. Os honorários são pagos pelo Estado. Não são do Poder Judiciário - pertencem ao executivo. Hoje entende-se que nem ao executivo pertence. Mas tem que estar vinculado a um dos três poderes. Cientistas defendem que seria um quarto poder. teoria não aceita pois viola o tripartidarismo de Montesquieu. Viola a Constituição/1988. Se pertence ao executivo, como contrariar o chefe?
Dicionário Plácido e Silva - Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
São seus princípios institucionais a indivisibilidade, a unidade e a independência funcional.
Abrange o Ministério Público da União, Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar, Ministério Público do DF e Territórios, e o Ministério Público Estadual.
O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador - Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes da carreira maiores de 35 anos. Sua aprovação depende do voto da maioria absoluta do Senado federal. O mandato é de dois anos, permitida a recondução.
Sua destituição, por iniciativa do Presidente da República, depende de autorização da maioria absoluta do Senado.
O MP tem as garantias inerentes à magistratura, tais como vitaliciedade (não perde o cargo a não ser por sentença judicial com força de coisa julgada), inamovibilidade (não pode ser removido, exceto por motivo de interesse público) e irredutibilidade de vencimentos.
O ingresso na carreira se dá por concurso de provas e títulos.
Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:
I - Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V -Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - Exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas;
§ 1°. A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.
§ 2°. As funções de Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva locação.
§ 3°. O ingresso na carreira far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, e observada, nas nomeações, a ordem de classificação.
§ 4°. Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93, II e VI.§
- O juiz não faz justiça; sua função é subsumir.
- Incompetência de um órgão, não é considerar a pessoa que ocupa o órgão ser “burra”; é não ser o agente público competente daquele órgão, o próprio, para a adequada análise do conflito.
TSE (Tribunal Superior Eleitoral)/TRE (Tribunal Regional Eleitoral) - Juízes Eleitorais
Art. 118 CF - São órgãos da Justiça Eleitoral:
I - O Tribunal Superior Eleitoral;
II - Os Tribunais Regionais Eleitorais;
III - Os Juízes Eleitorais;
IV - As Juntas Eleitorais.
Art.119 CF - O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:
I - Mediante eleição, pelo voto secreto:
a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b)dois juizes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
c) II - por nomeação do Presidente da república, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único- O Tribunal Superior Eleitoral elegeráseu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.
Art. 120 CF- Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito federal.
§ 1°- Os Tribunais regionais Eleitorais compor-se-ão:
I - mediante eleição, pelo voto secreto:
a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça;
b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;
c) II - de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;
III - por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.
§2° - O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu presidente e o vice-presidente dentre os desembargadores.
Art. 121 CF - Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
§1° - Os membros dos Tribunais, os juízes de direito e os integrantes das juntas eleitorais, no exercício de suas funções, e no que lhes for aplicável, gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis.
§2° - Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.
§3° - São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.
§4° - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:
I - forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei;
II - ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais;
III - versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições Federais ou estaduais;
IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;
V - denegarem habeas corpus, mandato de segurança, habeas data ou mandado de injunção.
O eleitoral tem de estar sempre atualizado. Como estamos em estado de aprendizado em relação a justiça eleitoral, muitos problemas surgem, pois mudanças acontecem em cima da hora, criando conflitos e instabilidade. Teria de ter uma justiça somente para o eleitoral e não como é hoje "acúmulo de funções". É necessário ter conhecimento técnico, especialização, estudo constante, na área eleitoral.
Eleger - expressar preferência entre alternativas. Escolher entre as várias propostas de governo (ideias de como organizar o Estado).
Princípio da autoridade legítima.
Mandato Representativo;
Livre;
Geral;
Irrevogável;
O governo do Estado, mesmo quando se afirme um governo de ideias, não deixa de ser necessariamente um governo de homens.
No Estado Democrático um dos fundamentos é a supremacia da vontade popular, assegurando-se ao povo o autogoverno. Entretanto, pela impossibilidade prática de se confiar ao povo a prática direta dos atos do governo, é indispensável proceder-se à escolha dos que irão praticar tais atos em nome do povo.
Vários foram os critérios utilizados através dos tempos para a escolha de governantes, desde o critério da força física, usado nas sociedades primitivas, até outros como o de sorteio, sucessão hereditária e, finalmente, o de eleição, que é o característico do Estado Democrático.
Por mais imperfeito que seja o sistema eleitoral, a escolha por eleição é a que mais se aproxima da expressão direta da vontade popular, sendo sempre mais justo que os próprios governados escolham livremente os que irão governá-los.
A designação dos governantes é indispensável para a própria sobrevivência do Estado e, ao se confiar ao povo essa atribuição, chega-se à conclusão de que o povo, quando atua como corpo eleitoral, é um verdadeiro órgão do Estado.
Se no Estado Democrático o povo deve ter assegurada a possibilidade de autogoverno, e reconhecendo-se a impraticabilidade do governo direto, só é possível conciliar esses dois aspectos concedendo-se ao povo o direito de escolher seus governantes. E como o direito de sufrágio, que cabe ao indivíduo, se exerce na esfera pública para a consecução de fins públicos, tem-se que ele configura um direito público subjetivo. Por outro lado, como é necessária a escolha de governantes para que se complete a formação da vontade do Estado e tenha meios de expressão, o sufrágio corresponde também a uma função social, o que justifica sua imposição como um dever.
Sendo o Estado Democrático aquele em que o próprio povo governa, surge o problema de estabelecimento dos meios para que o povo possa externar sua vontade. Sobretudo atualmente com colégios eleitorais numerosos e decisões de interesse público muito frequentes, que exigem intensa atividade legislativa e tornam impossível constantes manifestações do povo, para que se saiba rapidamente qual a sua vontade.
A impossibilidade prática de utilização dos processos da democracia direta, bem como as limitações inerentes aos institutos de democracia semidireta, tornaram inevitável o recurso à democracia representativa.
Na democracia representativa o povo concede um mandato a alguns cidadãos, para, na condição de representantes, externarem a vontade popular e tomarem decisões em seu nome, como se o próprio povo estivesse governando.
Alguns estudiosos entendem ser impróprio falar-se em mandato político, que significaria transposição inadequada de um instituto do direito privado para o âmbito do direito público. Acham que só existe representação política.
Para a compreensão das características do mandato político é indispensável aceitar-se sua desvinculação da origem privada. É a existência de características peculiares que dá autonomia ao instituto.
É preciso ter-se em conta que o mandato político é uma das mais importantes expressões da conjugação do político e do jurídico, o que influi em suas características mais importantes, que são:
a) o mandatário, apesar de eleito por uma parte do povo, expressa a vontade de todo o povo, ou, pelo menos, de toda a circunscrição eleitoral onde foi candidato, podendo tomar decisões em nome de todos os cidadãos da circunscrição, ou mesmo de todo o povo do estado se tiver sido eleito para um órgão de governo do Estado.
b) Embora o mandato seja obtido mediante certo número de votos, ele não está vinculado a determinados eleitores, não se podendo dizer qual o mandato conferido por certos cidadãos.
c) O mandatário, não obstante decidir em nome do povo, tem absoluta autonomia e independência, não havendo necessidade de ratificação das decisões, além do que as decisões obrigam mesmo os eleitores que se oponham a elas.
d) O mandato é de caráter geral, conferindo poderes para a prática de todos os atos compreendidos na esfera de competências do cargo para o qual alguém é eleito.
e) O mandatário é irresponsável, não sendo obrigado a explicar os motivos pelos quais optou por uma ou por outra orientação.
f) Em regra, o mandato é irrevogável, sendo conferido por prazo determinado. A exceção a esse princípio é o recall.
Representativo - é empregado, na linguagem do Direito Público, para designar o regime político, em que o governo é escolhido efetivamente pelo povo.
No regime representativo, o poder público emana do povo. E em nome dele é exercido. Desse modo, cabe ao povo, por livre e espontânea vontade, escolher dentre sus pares aqueles que o devem representar.
Desse modo, somente há regime representativo quando há uma delegação manifestada inequivocamente pelo povo, seja por meio de eleição ou por plebiscito.
O sentido de representativo implica no apoderamento, tal como ocorre no mandato comum. E na delegação é esteapoderamento verificado pelo voto, livremente utilizado e manifestado. As autoridades, pois, que desempenham as funções pertinentes. Aos poderes públicos, no regime representativo, são escolhidas ou eleitas pelo povo. Se assume o poder sem essa investidura popular, claramente manifestada, a autoridade usurpa de uma delegação, que não lhe foi confiada. E o regime não pode ser qualificado de representativo nem de democrático.
Em regra, nos regimes representativos, o chefe do executivo e os membros do legislativo são eleitos pelo povo.
O regime representativo é característico do regime democrático: onde o povo não intervém livremente para a composição dos poderes públicos, em parte ou em todo.
Mandato Representativo - é aquele em que o mandatário não se vincula a termos estritos na sua atividade, havendo-se o mesmo como representante da nação e não representante dos interesses setoriais ou locais daqueles que o elegeram.