Como funciona o CADE?

Prévia do material em texto

O que é Conselho Administrativo de Defesa Econômica e qual sua relação com a aquisição da Embraer pela Boeing?
Andreza Ramos Santana
Luis Mellado Días
Marcos Jardim Pinheiro
Carlos Alberto Rojas Allegue
Beatriz Araneda Hernandez
Recentemente, as especulações de que um contrato milionário havia sido feito por sócios e donos da Boeing junto ao atual governo Temer para aquisição de uma das mais importantes empresas no ramo da aviação, a Embraer, foi confirmado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Esse órgão é responsável por fiscalizar a formação de possíveis monopólios, alertando sempre a importância da concorrência entre as empresas, responsável também por julgar e punir administrativamente em instância única infratores a ordem econômica vigente. 
Mas antes, o que é o CADE?
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômico) é uma autarquia em regime especial com função judicante, com jurisdição em todo o território nacional, segundo seu próprio manual. O Conselho, que se tornou autarquia em 1994, passou por várias modificações desde então. Em 2011, com a nova a Lei da Concorrência, que deu base ao Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, o CADE trabalha dentro desse órgão, junto a outro, o SEAE. Uma das funções do CADE é instruir processos de apuração de infrações à ordem econômica, assim como os processos de análise de atos de concentração, mas não é uma agência reguladora de concorrência e sim, uma autoridade de defesa da concorrência. O CADE tem poder para julgar e punir administrativamente pessoas físicas e jurídicas que pratiquem infrações à ordem econômica. Em resumo, possui três funções: preventiva (controle de fusões, aquisições, incorporações e outros atos de concentração que possam colocar a livre concorrência em risco); a repressiva (combate a cartéis e condutas nocivas) e a função educativa (dissemina a cultura da concorrência, instrui ao público em geral sobre as diversas condutas que podem prejudicar a livre concorrência e etc.)
Para melhor compreensão, as funções do CADE são divididas entre o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência Geral e o Departamento de Estudos Econômicos. 
(abra a imagem para melhor visualização.)
O Tribunal do CADE é responsável pela função repressiva do órgão; A Superintendência é responsável pela função preventiva e o DEE é responsável pela função educativa.
O CADE, que analisou os prós e contras dessa união, dependia substancialmente da aprovação da Latam, Gol, Azul e Avianca que poderiam alegar disparidade de concorrência entre o E-1950-E2 da Embraer e o 737/700 da Boeing para atender as linhas de voos nacionais. O CADE analisou duas questões principais: a de encomendas firmes (compromisso de compra) e em entregas (quando a aeronave é efetivamente vendida) e como isso afetaria a realidade brasileira de aviação. 
Nesse caso específico, podemos observar que a existência de pouquíssimas empresas de aviação comercial (5, atualmente), é peculiar. A formação de uma joint venture (nova empresa) pode ser catastrófica, no nível que a tendência é que a maior empresa, nesse caso a Boeing, destrua a menor empresa. O negócio fechado recentemente entre o governo e a gigante é de que a Boeing pagará 80% do acordo, enquanto a Embraer ficará responsável pelos 20% restante. A legislação antitruste observa a participação de mercado das empresas envolvidas, se há ou não rivalidade, a diversidade, qualidade de produtos e serviços prestados, etc. 
Todo esse processo é feito através de etapas, para que assim seja melhor organizado. As empresas interessadas em criar a joint venture precisam recebem uma notificação do CADE que é passada aos terceiros interessados, nesse caso, a LATAM, GOL, AZUL, AVIANCA. Essa notificação, posteriormente, passará pela Superintendência Geral, que se aceita, passa a ser publicada num edital. Nessa fase, todas as leis em referência ao respeito a livre concorrência e antitrustes são analisadas e se não há infração, pode ser aprovada sem restrições; se há irregularidades que podem ser reajustadas, passa para a aprovação sumária. Do contrário, se há erros irreparáveis de projeto que afetam algumas das diretrizes do CADE, é impugnada e vai para o Tribunal. As partes são notificadas em até 30 dias e a emenda pode ser devolvida para as empresas interessadas em participar da junção das empresas. 
Nesse caso específico, os terceiros interessados no assunto foram uma barreira para que o acordo fosse aprovado pela Superintendência Geral, já que alegavam disparidade de concorrência, o que posteriormente foi estudado que não haveria problema, por isso, hoje, essa questão se encontra sob aprovação sumária.
 
Para que o fluxograma siga uniformemente, algumas normativas norteiam o processo. Além das normativas aplicáveis, que regulamentam o órgão e dão aptidão para que o mesmo consiga agir sob certas circunstâncias, existem as normativas constitucionais, legais e resoluções. É importante ressaltar que parte das normativas remetem ao que já foi dito em comparação com a problemática da nova joint venture que vem sendo formada.
III) Normativa Aplicável: 
Para entender o funcionamento, do órgão em análise, é preciso fazer uma revisão da história legal de sua Constituição, até chegar a normativa aplicável atualmente.
Precisamos entender o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, devemos adiantar que é um órgão estatal, que tem  autarquia em regime especial com jurisdição em todo o território nacional, isso se refere a um nível de independência em seu funcionamento, que explicaremos posteriormente. Ele foi criado pela Lei n° 4.137/1962, então como um órgão do Ministério da Justiça.  Nessa época, o órgão não possuía as mesmas atribuições de hoje em dia. Competia ao Cade a fiscalização da gestão econômica e do regime de contabilidade das empresas. Apenas em junho de 1994, o órgão foi transformado em autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, pela Lei n° 8.884/1994.
Essa Lei definia as atribuições da Secretaria de Direito Econômico – SDE, do Ministério da Justiça, da Secretaria de Acompanhamento Econômico – Seae, do Ministério da Fazenda, além do Cade. Esses três órgãos formavam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e eram encarregados da política de defesa da livre concorrência no Brasil. Nessa estrutura, o Cade era responsável por julgar os processos administrativos relativos a condutas anti-competitivas e apreciar os atos de concentração (fusão, aquisição, etc.) submetidos à sua aprovação. Os processos eram instruídos pela SDE e pela Seae, que emitiam pareceres técnicos não vinculativos, e julgados posteriormente pelo Cade.
Atualmente, as atribuições do Cade são definidas pela Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, e complementadas pelo Regimento Interno do Cade (RiCade), que foi aprovado pela Resolução n° 1, de 29 de maio de 2012. 
Em maio de 2012, com a entrada em vigor da nova Lei de Defesa da Concorrência, Lei nº 12.529/2011, o SBDC foi reestruturado e a política de defesa da concorrência no Brasil teve significativas mudanças. Pela nova legislação, o Cade passou a ser responsável por instruir os processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica, assim como os processos de análise de atos de concentração, competências que eram antes da SDE e da Seae.
Vale ressaltar que, apesar de ser uma autarquia em regime especial, o Cade não é uma agência reguladora da concorrência, e sim uma autoridade de defesa da concorrência. 
Sua responsabilidade é julgar e punir administrativamente em instância única pessoas físicas e jurídicas que pratiquem infrações à ordem econômica, não havendo recurso para outro órgão; além de analisar atos de concentração, de modo a evitar excessiva concentração que possa afetar negativamente o aspecto competitivo de determinado mercado. 
Não estão dentre as atribuições da autarquia regular preços e analisar os aspectos criminais das condutas que investiga; e suas atividades não se confundem com a defesa do consumidor(Procon, SENACON e etc), dos trabalhadores, ou outras políticas públicas.
 1) Normativa Constitucional:
Constituição Federal de 1988, em Título I, Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I 
OS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA, em artigos 170 y seguintes, estabelece: 
       Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - A pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
Art. 181. O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País dependerá de autorização do Poder competente.
2) Normativa Legal: 
a) Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências.
b)Lei nº 10.149, de 21 de dezembro de 2000: Altera e acrescenta dispositivos à Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, e dá outras providências.
3) Decretos:
a)Decreto nº 9.011, de 23 de março de 2017: Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, remaneja cargos em comissão e funções de confiança e substitui cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS por Funções Comissionadas do Poder Executivo - FCPE
b)Decreto nº 7.738, de 28 de maio de 2012: Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade.
c) Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997: Dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, revoga o Decreto nº 861, de 9 julho de 1993, e dá outras providências.
d) Decreto nº 36, de 14 de fevereiro de 1991: Aprova o Regulamento da Lei nº 8.158, de 8 de janeiro de 1991, que institui normas para a defesa da concorrência, e dá outras providências.
4) Resoluciones: 
a)Resolução nº 18, de 25 de novembro de 1998: Regulamenta o procedimento de consulta ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE sobre matéria de sua competência (Republicada em 13/12/1999, por ter saído com omissão, no original, no DOU nº 26, de 8.2.99, Seção 1, pág. 2)
b)Resolução nº 1 de 29 de maio de 2012: Aprova o regimento interno do Conselho Administrativode Defesa Econômica - RICADE
c) Resolução Conjunta PGR/Cade nº 1: Estabelece as condições para o exercício das funções do representante do Ministério Público Federal junto ao CADE
d) Resolução nº 19, de 03 de maio de 2017: Dispõe sobre o novo Código de Conduta dos agentes públicos do CADE
e) Resolução nº 20, de 07 de junho de 2017: Aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
5) Portaria
a) Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1 de agosto de 2001: Aprova o Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal.
b) Portaria Seae nº 70, de 12 de dezembro de 2002: Aprova o Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios.
c)Portaria CADE nº 247, de 11 de agosto de 2016: Estabelece as competências e a padronização para a coleta de informações sobre os processos de ato de concentração econômica por meio de formulário específico no Sistema Eletrônico de Informação - SEI.
e) Portaria CADE nº 351, de 14 de dezembro de 2016: Estabelece as competências e os procedimentos para atendimento a pedidos de informação no âmbito da Lei de Acesso a Informação.
f)Portaria CADE nº 283, de 11 de maio de 2018: Aprova a Política de Governança, Gestão de Integridade, Riscos e Controles da Gestão no âmbito do CADE
Em relação a coerção: 
6) Regimento Interno:
a) Novo Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade - 12 de Março de 2018: Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - RICADE (Alterado pelas Emendas Regimentais nº 1, nº 2 e nº 3)
IV) Coercibilidade: É uma imposição de sanções negativas ou positivas, em contra dos atores de mercado que intervém na economia brasileira, onde mediante a potestade tanto administrativa como judiciaria, obrigam a cumprir as normas
No caso, o CADE funciona dentro do Direito Administrativo Sancionador, mais precisamente dentro do Direito Concorrencial, facultado para aplicar sanções no âmbito do sistema de proteção da livre concorrência brasileiro, como por exemplo, o controle preventivo de anular atos e contratos. Também, no controle ex post, pode reprimir comportamentos de agentes de mercado que provoquem efeitos líquidos negativos sobre o bem-estar social.
Para finalizar, como dito anteriormente, o caso da Boeing e Embraer ainda não foi aprovado, com previsão apenas para 2019. Mas, ao seguir as regulamentações, passar pelo processo aprovação sem ressalvas e verificação de nenhuma infração (principalmente aos artigos 172 e 173) e ao bem-estar social, o CADE provavelmente dará o AVAL para que o negócio entre as duas empresas seja feito. Sendo um órgão coercitivo, ele tem esse poder de decidir sob as leis e regulamentações, mesmo que após sua decisão, nesse caso específico, tenha que passar pelo Tribunal de Contas da União.