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FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS: A NOVA TEORIA CONTRATUAL E O DIÁLOGO DAS FONTES

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FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS: A NOVA TEORIA CONTRATUAL E O DIÁLOGO DAS FONTES
 
 
Página 
FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS: A NOVA TEORIA CONTRATUAL E O DIÁLOGO DAS FONTES
Revista de Direito do Consumidor | vol. 89/2013 | p. 205 | Set / 2013
DTR\2013\9281
	
Fernando Santos Arenhart 
Bacharel em Ciências Econômicas pela UFRGS. Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. Bolsista do CNPQ. Conselheiro da Subseção de Lajeado da OAB-RS. Advogado. 
 
Área do Direito: Civil; Consumidor
Resumo: O direito contratual vem passando por uma enorme transformação, decorrente de mudanças no plano social, de uma multiplicação de fontes normativas e do surgimento de novos institutos. Um deles é a função social do contrato, introduzida pelo Novo Código Civil (NCC - CC/2002), e que enseja calorosos debates acerca de sua natureza e, especialmente, sobre qual seria o seu âmbito de aplicação. O objetivo deste artigo é, no plano teórico, verificar, através do método do "diálogo das fontes", se é possível conciliar a norma do art. 421 do CC/2002 com diferentes fontes normativas. Tal método tem importante papel na construção de uma nova teoria contratual, dando coerência a um sistema que se mostra fragmentado. Na primeira parte do artigo será apresentada de forma breve a nova teoria geral dos contratos, e duas das possíveis interpretações para a cláusula da função social, uma delas denominada "social" e a outra dada pela abordagem de direito e economia. Na segunda parte, será abordada a teoria do "diálogo das fontes" para, em seguida, demonstrar como esta pode se relacionar com a função social dos contratos. A conclusão a que se chega é que a função social, por sua característica de cláusula geral, tem capacidade de transbordar as fronteiras do Código Civil, servindo de instrumento de interpretação de qualquer tipo contratual. 
 Palavras-chave:  Contratos - Função social - Direito contratual - Direito e economia - Diálogo das fontes.
Abstract: Contract law is passing through a huge transformation, due to changes in society, to multiplication of regulatory sources and to the emergence of new institutes. One is the social function of contracts, introduced by the New Civil Code (NCC), which gives rise to heated debates about its nature and, especially, about what would be its scope. The purpose of this article is, in theory, verify through the "dialogue of sources" method if it is possible to reconcile the rule of NCC 421 with different normative sources. This method has an important role in building a new contract theory, giving coherence to a fragmented system. In the first part of the paper will be presented, briefly, the new general theory of contracts, and two of the possible interpretations for the provision of social function, one of them called "social" and the other given by the approach of law and economics. In the second part, will be presented the "dialogue of sources" theory, to then demonstrate how this can relate to the social function of contracts. The conclusion reached is that the social function, for its characteristic of general clause, has the capacity to overflow the boundaries of the Civil Code, serving as an interpretation tool for any contract type. 
 Keywords:  Contracts - Social function - Contract law - Law and economics - Dialogue of sources.
Sumário:  
- 1.INTRODUÇÃO - 2.A NOVA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL - 3.O DIÁLOGO DAS FONTES COMO MÉTODO INTERPRETATIVO DO DIREITO CONTRATUAL - 4.CONCLUSÃO - 5.REFERÊNCIAS
 
Recebido em: 06.06.2013
Pareceres em: 17.07.2013 e 19.07.2013
1. INTRODUÇÃO
 O contrato, para ser verdadeiramente compreendido, não pode ser limitado exclusivamente à sua dimensão jurídica. Conforme ensina Enzo Roppo, 
“(…) os conceitos jurídicos - e entre estes, em primeiro lugar, o de contrato - reflectem sempre uma realidade exterior a si próprios, uma realidade de interesses, de relações, de situações econômico-sociais”.1
 Nesse sentido, não há como negar ao contrato uma forte ligação com o fenômeno social, estabelecendo-se uma verdadeira relação de dependência entre tal instituto jurídico e a evolução das relações sociais. 
Não é por outra razão que o contrato vem passando por verdadeira revolução, deixando de fundar-se exclusivamente pela autonomia da vontade das partes e pelo princípio do pacta sunt servanda, conforme sua concepção clássica, e passando a incorporar novos institutos, tais como a boa-fé objetiva, a probidade e a função social do contrato.2 O confronto dessa nova dimensão do contrato com alguns postulados clássicos tem gerado inúmeros debates sobre qual seria a nova teoria contratual. Alguns pressagiam o declínio do instrumento contratual, enquanto outros advogam o seu relançamento.3
 O fato é que as transformações ocorridas na sociedade nos últimos anos colocou em xeque a figura do contrato na sua concepção tradicional, exigindo uma reanálise da teoria. O fundamento de tal modificação na teoria geral dos contratos é uma brutal transformação nas relações sociais, que pode ser resumida pela passagem de uma sociedade moderna para uma sociedade pós-moderna.4 Claudia Lima Marques, ao analisar a situação atual do contrato, afirma que a crise da pós-modernidade caracteriza uma nova crise, que afetou a confiança, base comum de todas as relações. Ao afetar a confiança, tal crise afetou o contrato e o direito, que deveriam justamente formalizar, concretizar e regular esses vínculos de confiança. Nas suas palavras, “A atual crise [do contrato] é a crise da confiança”.5
 Esse mundo multicultural, complexo, caracterizado pela velocidade da informação e dos meios de comunicação, e pela pluralidade de ideias e aumento da insegurança, tem evidentemente se refletido nas relações entre os indivíduos. O consumo de massa e a explosão dos contratos de adesão deram outra dinâmica ao direito contratual, explicitando uma relação majoritariamente entre desiguais. A igualdade formal que fundamentava a teoria clássica dos contratos deu lugar a uma necessidade de proteção de certos grupos vulneráveis, originando diversos microssistemas legais,6 cada um deles refletindo uma parte de um sistema complexo. 
A função social do contrato pode ser entendida como um dos reflexos desse novo panorama social, e aparece no ordenamento jurídico brasileiro como consequência do princípio da função social da propriedade, insculpido no art. 5.º, XXIII, da CF/1988 (LGL\1988\3). Tal norma toma forma primeiramente no Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40),7 sendo posteriormente positivada no art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400).8 Todavia, a interpretação que se dá a tal princípio se mostra pouco homogênea, tendo levantado diversos debates em torno da verdadeira acepção da “função social” dos contratos. 
De uma forma simplificada, temos de um lado o que Miguel Reale, jurista que redigiu o texto do art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400), chama de “socialização dos contratos”, representando a interpretação que dá prevalência aos valores coletivos em detrimento dos interesses individuais. No outro extremo, teríamos uma interpretação que identifica a função social do contrato apenas com a sua função econômica, qual seja, a de propiciar a circulação da riqueza. Em face do embate, que se justifica pela complexidade das inúmeras relações sociais às quais serve de veste o contrato, mostra-se necessário uma interpretação que, a par de tal complexidade, busque de forma harmônica o verdadeiro sentido da função social dos contratos. 
Cumpre ressaltar que essa “capilarização normativa” tornou intrincado o fenômeno jurídico, tornando menos efetivos os critérios tradicionais da hermenêutica jurídica representados pela anterioridade, pela especialidade e pela hierarquia. O direito contratual se tornou multifacetado, exigindo instrumentos interpretativos que lhe devolvam a coerência. 
Nesse sentido, o método do “diálogo das fontes”, idealizado por Erik Jayme e introduzido no Brasil por intermédio da Profa. Claudia Lima Marques,9 surge como instrumento interpretativoda teoria geral do direito apto a tal tipo de desafio, objetivando a solução das antinomias através de uma coordenação de diferentes fontes normativas. Especificamente em relação à teoria contratual e seus novos elementos, a coexistência do Código Civil (LGL\2002\400) com diferentes microssistemas gera inúmeras dificuldades interpretativas, cuja solução nem sempre se opera pela hermenêutica tradicional. 
A questão que se coloca é se a função social do contrato do art. 421 do CC, norma que ainda desperta debates acerca de sua natureza,10 teria sua aplicação restrita às questões disciplinadas pelo Código Civil (LGL\2002\400), ou se haveria a possibilidade de haver um “diálogo” com outras fontes normativas. Assim, o objetivo deste artigo é, no plano teórico, verificar, através do método do diálogo das fontes, se é possível conciliar a norma do art. 421 com diferentes fontes normativas. Em caso positivo, a função social “transbordaria” os limites do Código Civil (LGL\2002\400), servindo de norma interpretativa para diversos contratos típicos não regulados por este Código. 
Cumpre esclarecer que o objetivo, ao ser restrito à função social dos contratos positivado no Código Civil (LGL\2002\400), quer evitar a repetição de argumentos acerca do diálogo das fontes entre o Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40) e os diversos tipos contratuais. Neste sentido, há abundância de estudos sobre o diálogo entre a função social do contrato de consumo e outras fontes normativas. Do ponto de vista prático, o que se busca aqui é um diálogo “fora” do Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40), estabelecido entre Código Civil (LGL\2002\400) e outra fonte normativa, comprovando a validade interpretativa do diálogo das fontes na análise dos contratos em relação com a sua função social. 
Na primeira parte do artigo será apresentada de forma breve a nova teoria geral dos contratos, e algumas das possíveis interpretações da função social dos contratos: uma denominada jurídica, ou “social”, com ênfase no interesse coletivo; e outra oriunda da abordagem de direito e economia. A escolha por tal abordagem metajurídica é justificada pela importância econômica do contrato, e pela necessidade de estabelecer um contraponto a uma interpretação dita “social” dos contratos. Estabelecida tese e antítese, que ilustram as diferentes dimensões da função social dos contratos, a segunda parte do trabalho abordará a teoria do “diálogo das fontes” para, em seguida, buscar a sua aplicação tentando estabelecer um diálogo entre a função social do contrato e outras fontes normativas diversas do Código Civil (LGL\2002\400). 
A hipótese que se lança é que o “diálogo das fontes” tem capacidade de resolver problemas interpretativos concretos no que toca à função social do contrato, sempre orientado pelos princípios constitucionais. Por sua característica de cláusula geral, a norma do art. 421 do CC tem capacidade de transbordar as fronteiras deste, servindo de subsídio para a interpretação dos diversos tipos contratuais. 
2. A NOVA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL
 A primeira parte deste trabalho almeja apresentar, a partir da ideia de crise da teoria contratual clássica, uma nova teoria geral dos contratos que incorpo-re as inovações ocorridas na sociedade, dentre elas a necessidade de respeito à função social do contrato. A partir da apresentação dos fundamentos teóricos dos contratos no Novo Código Civil (LGL\2002\400), se estabelecerá as possíveis interpretações jurídicas para a cláusula geral da função social, bem como uma interpretação metajurídica, oriunda da abordagem de Direito e Economia. 
2.1 Fundamentos teóricos dos contratos no Novo Código Civil e a cláusula geral da função social
 Conforme já referido, o direito contratual passou por intensa modificação em sua concepção, refletida no Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 e seus princípios gerais relacionados aos contratos. Enquanto no Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) representava um individualismo jurídico inspirado no Código Napoleônico (Code Civile de 1804)11 e os ideários de liberdade da Revolução Francesa, o Novo Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro representa uma relativização da liberdade contratual em razão de interesses sociais. 
Segundo Claudia Lima Marques, 
“[A] nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas em que também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e em que a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância.”12
 A eminente professora segue afirmando que 
“À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito privado destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.”13
 Vale lembrar que, para Luigi Ferri, autonomia da vontade e autonomia privada são conceitos diferentes. A autonomia da vontade refere-se à vontade interna como motor das relações contratuais. Ao contrário, a autonomia privada seria a faculdade reconhecida aos particulares de criar normas jurídicas.14 Assim, a função social não estaria limitando a autonomia da vontade das partes, mas apenas colocando contornos sociais na autonomia privada. 
Além da função social dos contratos (art. 421),15 o Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 impõe aos contratos a observância dos princípios da probidade e boa-fé (art. 422),16 a interpretação favorável ao aderente nos contratos de adesão (art. 423)17 e a nulidade de suas cláusulas abusivas (art. 424).18 Tal conjunto de normas dá nova dimensão ao direito contratual, exigindo uma renovação em seus fundamentos teóricos. 
O parágrafo único do art. 2.035 do CC/2002 (LGL\2002\400) (Novo Código Civil (LGL\2002\400))19 erige tais cláusulas gerais à condição de preceitos de ordem pública,20 possibilitando ao juiz a sua aplicação ex officio. A partir disto, pode-se afirmar que a função social não é mera norma, mas algo mais, o que levou muitos juristas a afirmarem a sua natureza de princípio. Ocorre, entretanto, que muitas normas podem refletir princípios, todavia sem se confundirem completamente com estes. No caso do art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400) (Novo Código Civil (LGL\2002\400)), apesar de refletir o princípio da “socialidade”,21 sua verdadeira natureza é de “cláusula geral”.22
 A respeito das cláusulas gerais, cumpre destacar que, no entendimento de Ruy Rosado do Aguiar Jr., compreendem verdadeira “intervenção do Estado pelo juiz”, via utilizada para que o Estado possa modificar contratos, criar deveres anexos, limitar direitos, atribuir efeitos a condutas.23
 A nova teoria geral dos contratos presente no Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 se aproxima da axiologia do Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40), conforme retrata o Enunciado 167 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho de Justiça Federal, idealizado pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar: 
“167 - Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil (LGL\2002\400) de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40), no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos”. 
A releitura do Direito Civil à luz da Constituição traz ao direito contratual o princípio da dignidade da pessoa humana, que se soma aos princípios da isonomia, da solidariedade social, autonomia privada, da supremacia da ordem pública, da força obrigatória dos contratos e da relatividade de seus efeitos, da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. 
Nessa nova concepção, a individualidade é substituída pela “socialidade”, com relativização do pacta sunt servanda, que na legislação anterior tinha um caráter absoluto. Vale transcrever o Enunciado23 da III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal: 
“23 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil (LGL\2002\400), não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”. 
Completa essa nova teoria contratual o art. 187 do CC/2002 (LGL\2002\400),24 que reputa como ato ilícito o abuso de direito, este caracterizado por um excesso manifesto aos limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Assim, a inobservância da função social do contrato consubstancia verdadeiro ato ilícito, indenizável nos termos do art. 927 do CC/2002 (LGL\2002\400) (Novo Código Civil (LGL\2002\400)).25
 A vedação ao abuso de direito na relação contratual impõe a observância dos deveres anexos de informação, veracidade, confidencialidade, assistência, colaboração, lealdade, sendo que a violação destes constitui inadimplemento, nos termos do Enunciado 24 do Conselho de Justiça Federal, in verbis: 
“24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil (LGL\2002\400), a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. 
Essa nova fundamentação teórica dos contratos deu origem a inúmeras interpretações acerca da função social de que trata o art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400) (Novo Código Civil (LGL\2002\400)). A função social imporia aos contratantes a obrigação de perseguir, ao lado de seus interesses privados, interesses contratuais socialmente relevantes, assim considerados pelo legislador constitucional, sob pena do não merecimento de tutela do exercício da liberdade de contratar.26
 Miguel Reale afirma que “O que o imperativo da ‘função social do contrato’ estatui é que este não pode ser transformado em instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros, nos terno do art. 187 [do Código Civil (LGL\2002\400)]”.27 Segundo o renomado jurista, a função social do contrato tem inspiração constitucional (art. 1.º, IV, art. 5.º, XXI e XXIII, e § 4.º do art. 173 da CF (LGL\1988\3)), de forma que as avenças particulares não se verifiquem em detrimento da coletividade. 
Miguel Reale especifica que, 
“(…) se o contrato é o produto da autonomia da vontade, não quer dizer que essa vontade deva ser incontrolada, à medida que seu querer nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. O contrato (…), de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria; mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida”.28
 Dentre as três opções sugeridas por Miguel Reale,29 o Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 se colocou em uma posição intermediária, sem dar maior relevância aos interesses individuais (Código Civil de 1916 (LGL\1916\1)), e sem dar preferência aos valores coletivos, mas combinando o individual com o social de maneira complementar. Conforme afirma Claudia Lima Marques, 
“Em resumo, o Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 é um Código para as relações entre iguais, relações entre civis e relações entre empresários, ambas agora pontuadas pelas diretrizes da “eticidade, socialidade e operabilidade” [expressão de Miguel Reale que as denomina “os três princípios fundamentais”] e dominadas pelo princípio da boa-fé nas relações obrigacionais”.30
 Para determinada corrente, a função social seria a prevalência do interesse público sobre o privado, representando a superação do padrão retributivo31(Código de 1916) em direção a uma justiça mais distributiva. O contrato seria instrumento de inclusão social, orientado para a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais.32 A segurança jurídica dá lugar aos interesses da pessoa humana como função precípua do contrato, que deve ser justo. 
Nas palavras da Profa. Claudia Lima Marques: 
“No direito privado brasileiro, aponta-se assim para uma nova teoria mais social dos contratos (que está sendo chamada até mesmo de solidarismo contratual). Note-se que, de outro lado, já se comenta, no primeiro mundo, da existência de uma hipertrofia do princípio da boa-fé, a criar uma nova crise do contrato e seu modelo ‘social’.”33
 A interpretação “social” do contrato, na acepção mais ampla do termo (ou solidarista), estaria embasada em uma visão coletivista sociológica da sociedade e dos contratos.34 Uma das críticas que se pode fazer a tal interpretação advém da abordagem de Direito e Economia, que se passa a expor como contraponto ao acima exposto. 
2.2 A função social dos contratos sob a ótica do Direito e Economia
 Enzo Roppo, ao afirmar ser o contrato um conceito jurídico, explica que a sua compreensão não pode se restringir a apenas tal dimensão, sendo fundamental, para conhecer verdadeiramente tal conceito, considerar a sua realidade econômico-social. Assim, o autor afirma que “[a]s situações, relações, os interesses que constituem a substância real de qualquer contrato podem ser resumidos na ideia de operação econômica”.35 O contrato seria, por sua vez, a veste jurídico-formal de tais operações.36
 Se a função mais destacada do contrato é a econômica (no sentido de propiciar a circulação da riqueza), e se o contrato pode ser entendido como uma interação entre agentes com o objetivo de melhorar suas posições individuais através de uma troca, não há como negar a utilidade da análise econômica ao exame do contrato. 
A análise econômica, colocada a serviço do Direito, originou a abordagem de “Direito e Economia”, que é definida por Mercuro e Medema, como a aplicação da teoria econômica ao exame da formação, estrutura, processos, e impacto econômico do direito e das instituições jurídicas.37 Tal abordagem se relaciona com o Direito apenas como instrumento de análise deste, e na sua melhor interpretação não vislumbra superar ou tomar o lugar da ciência jurídica, tão somente auxiliar no desenvolvimento desta. 
Em uma sociedade, as trocas voluntárias são imprescindíveis: tal circulação permite a transferência de recursos daqueles que os valorizam menos para aqueles que os valorizam mais, criando riqueza.38 Para a ciência econômica, tais trocas levam a melhorias de Pareto, significando que, dada uma alocação inicial de bens entre um grupo de indivíduos, sempre ocorrerão trocas se pelo menos um dos indivíduos ficar em melhor situação e ninguém ficar em pior situação. 
Deste modo, quando as trocas ocorrem em um único momento, as obrigações de cada parte são prestadas simultaneamente,39 e não há maiores dificuldades senão estabelecer preços e quantidades. Apesar de tais situações se caracterizarem como contratos em sua dimensão fática (operações econômicas), não há, a priori, necessidade de regulação jurídica. Tais transações ocorrem naturalmente nos mercados independentemente da existência do direito contratual.40
 Todavia, um sem número de trocas tem uma natureza diferente, envolvendo não apenas bens, mas promessas. As promessas têm lugar quando as obrigações em uma troca voluntária não são prestadas simultaneamente (prestações coincidentes). É o caso, por exemplo, de alguém que promete pagar determinada quantia a outra pessoa quando esta finalizar a construção de uma casa. Neste exemplo, há troca de uma promessa (pagamento em dinheiro) por um bem (casa), e não há como garantir naturalmente o cumprimento da obrigação. Isso porque a parte que primeiro cumprir a sua obrigação (construtor) ficará à mercê da outra (comprador), que pode não cumprir a sua promessa. 
Tais tipos de transação (troca de um bem por uma promessa, ou de uma promessa por outra) dependem da confiança entre as partes e, ante a falta de garantias de que as promessas serão cumpridas, fatalmente não ocorrerão. Eis a necessidade do contrato em sua dimensão jurídica ou, mais especificamente,do direito contratual. O contrato surge nestes casos como um compromisso crível, eis que o seu cumprimento será garantido pelo Estado. 
Assim, o principal objetivo do direito contratual é garantir a cooperação entre os agentes econômicos em uma situação em que, sem uma intervenção estatal (Direito), tal cooperação não ocorreria. Por esta ótica, cumpre ao direito contratual oportunizar a criação de riqueza, dotando determinadas promessas de força executiva. Nas palavras de Luciano Timm e João Francisco Guarisse, “Na ausência de um contrato judicialmente executável, as partes podem permanecer relutantes em confiar umas nas outras, de forma que transações valiosas nunca saiam do papel”.41
 Assim, na visão da abordagem de Direito e Economia, a operacionalização da função social dos contratos deve configurar verdadeiro veículo de cooperação social, repudiando comportamentos oportunistas e incentivando a ocorrência de trocas que gerem riquezas (benefícios mútuos). Nesse sentido, “Uma possível leitura vê a função social do contrato como a obrigação dos tribunais de maximizar o bem-estar social”.42
 A maximização do bem-estar social significa corrigir falhas de mercado, ou seja, situações em que certas circunstâncias impedem que os contratos sejam pactuados e cumpridos. Constituem falhas de mercado as externalidades (efeitos da relação que atingem positivamente ou negativamente terceiros), a assimetria de informações (situação em que uma das partes está menos informada do que a outra, criando espaço para comportamentos oportunistas) e os custos de transação (aqueles necessários para a efetivação de transações comerciais, tais como os custos de procura e obtenção de informações, custos de negociação e os custos para garantir a execução do contrato). 
A crítica que se faz à cláusula geral da função social dos contratos é que, dependendo esta da atuação do juiz, pode este, em prol de promover a “socialidade” intervir de forma negativa na relação contratual. Ao beneficiar uma das partes contratantes em favor de um sentimento de justiça, pode o julgador criar espaço para condutas oportunistas, prejudicando as relações contratuais como um todo.43 A análise econômica, eminentemente consequencialista, chama a atenção para o fato de que nem sempre a soma de ações pontuais em que se objetiva promover a “socialidade” produz o bem-estar social. 
Seria o caso, por exemplo, de se reduzir judicialmente o valor do aluguel em um contrato de locação de pessoa carente sob a justificativa da sua função social. Tal solução poderia incentivar a revisão de inúmeros contratos de locação, aumentando consideravelmente os riscos de tal operação. Em resposta a tal aumento de risco, os proprietários poderiam aumentar de forma geral os preços dos aluguéis, piorando a situação das pessoas “não carentes” em face dos carentes, pois apenas estes obteriam a redução judicial do preço da locação. Ou, ante tal aumento de risco, talvez os proprietários colocassem menos imóveis à disposição para locação, piorando o acesso à moradia como um todo. 
Assim, o contraponto da análise econômica demonstra a cautela com a qual deve ser manejada a cláusula geral da função social do contrato, principalmente quando esta estiver “dialogando” com outras fontes de direito contratual. A função social deve implicar no juiz uma obrigação de evitar comportamentos oportunistas das partes, incentivando assim o normal cumprimento dos contratos e a consequente criação de riqueza na sociedade. 
Destarte, a função social não pode afastar o conteúdo econômico do contrato, extremamente relevante. Se este não tem mais a rigidez de outrora, a intervenção estatal por intermédio do judiciário deve ser pontual e criteriosa, preservando o contrato como instrumento de cooperação entre as partes. A palavra-chave da interpretação econômica da função social do contrato seria a ideia de equilíbrio, noção fundamental na Ciência Econômica. Cabe ao jurista verificar se a aplicação da função social realmente proporciona o bem-estar social. Nesse sentido, as características do contrato devem ser o equilíbrio, a proporcionalidade e a ausência de abuso. 
3. O DIÁLOGO DAS FONTES COMO MÉTODO INTERPRETATIVO DO DIREITO CONTRATUAL
 Apresentada a nova teoria contratual e as possíveis interpretações da cláusula geral da função social dos contratos, impõe-se desenvolver, de forma breve, a “teoria do diálogo das fontes”. Busca-se, com isso, verificar as contribuições que tal método interpretativo pode dar à questão da função social dos contratos. Em seguida, buscar-se-á a operacionalização do método apresentado, de modo a apresentar exemplos de “diálogo” entre a função social estabelecida no art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400) (Novo Código Civil (LGL\2002\400)) e normas oriundas de outras fontes de direito. 
3.1 O diálogo das fontes como método de interpretação da nova teoria geral dos contratos
 Conforme apresentado brevemente na introdução, a atualidade se caracteriza por uma passagem de uma sociedade moderna para uma sociedade pós-moderna. No mundo jurídico, tal passagem tem como maior característica um aumento na complexidade das relações sociais. O mesmo fenômeno ocorre com o direito contratual que, antigamente centralizado nos Códigos Civis, atualmente se compõe de diversos microssistemas. 
Na modernidade, os critérios hermenêuticos da hierarquia, especialidade e anterioridade se mostravam suficientes, eis que pressupunham identidade de campos de aplicação, substituindo-se uma norma pela outra. Nesse sentido, a operacionalização de tais critérios tinha como único fim a exclusão de uma das regras em conflito, prevalecendo a regra “vencedora”. Tal embate representa verdadeiro monólogo, no sentido de que apenas uma voz normativa prevalece. 
Na pós-modernidade, em razão da pluralidade das fontes normativas e complexidade do sistema formado por elas, os campos de aplicação não são mais coincidentes, e fatalmente a retirada de uma norma do sistema lhe retira parte do sentido. O monólogo, neste caso, torna o sistema jurídico incompleto. Assim, para garantir a funcionalidade deste, impõe-se a superação do conflito pelo “diálogo das fontes”, teoria idealizada por Erik Jayme e introduzida no Brasil por Claudia Lima Marques. 
A eminente professora, ao escrever sobre o contrato no novo modelo de direito privado brasileiro, afirma: 
“O mestre Erik Jayme destacou quatro elementos da pós-modernidade que têm efeitos no direito privado, o pluralismo (de agentes, de sujeitos de direito, de fontes e de vínculos no mesmo contrato, a criar a necessária nova visão complexa e plural de um diálogo das fontes e de um conjunto contratual e de feixes de deveres em cada relação de consumo), a comunicação (a destacar a importância dos deveres de informação, da transparência ou disclosure perante o consumidor e a nova visão do contrato como informação, como perenização dos deveres e direitos acertados, como [forma]lidade in[forma]tiva), a narração (a procura de uma nova legitimação na própria forma de legislar, narrando os objetivos na própria lei, como nos arts. 1.º e 4.º do CDC (LGL\1990\40), revalorizando a interpretação teleológica, revelando os objetivos do legislador e abrindo espaços, em conceitos indeterminados e cláusulas gerais, para a concretização pelo intérprete, cada vez mais com uma posição ativa na criação da resposta justa e útil) e, por fim, o retorno dos sentimentos (o lado negativo, irracional, emotivo e subjetivista do direito pós-moderno, que traz insegurança e uma complexidade ímpar de teorias, métodos, caminhos e opiniões a seguir e que resume o imponderável - para alguns, inaceitável - subjetivismo fragmentário de nossos motivos. O Leitmotiv do direito destes tempos, a palavra-guia, são os direitos humanos (Menschenrechte).”44
 Paulo Nalin propõe um conceito pós-moderno de contrato, constituindo-se este na “relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titularessubjetivos da relação, como também perante terceiros”.45
 Assim, teoria do “diálogo das fontes” propõe uma nova visão sistemático-funcional, em uma perspectiva mais humanista. Nas palavras da citada professora, 
“(…) a teoria do diálogo das fontes é, em minha opinião, um método da nova teoria geral do direito muito útil e pode ser usado na aplicação de todos os ramos do direito, privado e público, nacional e internacional, como instrumento útil ao aplicador da lei no tempo, em face do pluralismo pós-moderno de fontes, que não parece diminuir no século XXI”.46
 A confirmação do pluralismo pós-moderno de fontes (e a necessidade do diálogo entre estas) se dá, inclusive, no direito contratual brasileiro: temos o Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) (ainda aplicável a situações ocorridas na sua vigência), o Novo Código Civil (LGL\2002\400), o Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40), a Lei de Locações, as Leis de Propriedade Intelectual, a Consolidação das Leis do Trabalho, a Lei de Licitações, a Lei dos Planos de Saúde. Todas essas fontes normativas regulam, ao menos em parte, certos tipos de contratos. 
Assim, mostra-se evidentemente necessário o diálogo das fontes de direito contratual, eis que plurais. Não há como imaginar cada microssistema bastante em si mesmo, uma vez que tal situação não se mostra apta a resolver os problemas de interpretação do direito contratual. Para Andrea Marighetto, a teoria do diálogo das fontes permite a aplicação simultânea, coerente e coordenada das múltiplas fontes legislativas convergentes.47
 Claudia Lima Marques propõe então três tipos de diálogos: (a) Diálogo sistemático de coerência (nova hierarquia), esta sendo dada pelos valores constitucionais e a prevalência dos direitos humanos; (b) Diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade (nova especialidade), aplicando primeiro a norma mais valorativa e depois, no que couber, as outras; (c) Diálogo de coordenação e adaptação sistemática (nova anterioridade), que vem da necessidade de adaptar o sistema cada vez que uma nova lei é inserida nele pelo legislador. Influências recíprocas guiadas pelos valores constitucionais vão guiar este diálogo de adaptação sistemático. 
Ao se referir ao diálogo que deve ser estabelecido entre Código Civil (LGL\2002\400) e Código de Direito do Consumidor, Claudia Lima Marques aprofunda a análise sobre os três tipos de diálogos, que podem ser travados também entre o Código Civil (LGL\2002\400) e outras normas do sistema de direito privado: 
“Em minha visão atual, três são os tipos de diálogo possíveis entre estas duas importantíssimas leis da vida privada [CC e CDC (LGL\1990\40)]: (a) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode servir de base conceitual para a outra (diálogo sistemático de coerência), especialmente se uma lei é geral e a outra especial; se uma é a lei central do sistema e a outro um microssistema específico, não completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade; (b) na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso concreto (diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais), a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário ou subsidiariamente; (c) ainda há o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei (assim, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do novo Código Civil (LGL\2002\400), uma vez que esta lei nova vem justamente para regular as relações entre iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguais-fornecedores entre si, no caso de dois fornecedores trata-se de relações empresariais típicas, em que o destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um outro empresário ou comerciante), ou como no caso da possível transposição das conquistas do Richterrecht (direito dos juízes) alcançadas em uma lei para a outra. É a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de double sens (diálogo de coordenação e adaptação sistemática).”48
 O Código Civil (LGL\2002\400), se não tem mais no sistema de direito privado a centralidade de outrora, ainda possui grande importância como irradiador de normas que possam dar coerência ao direito privado, em especial em matéria contratual e quanto às cláusulas gerais. Estas, ao se destacarem por seu conteúdo (de inspiração principiológica) das demais normas contratuais, balizando a relação contratual como um todo, indicam a clara possibilidade de diálogo dos três tipos acima citados. Isso porque são normas eminentemente interpretativas, que auxiliam o juiz na aplicação do direito ao caso concreto. 
Especialmente com relação à função social dos contratos, afirma a Profa. Claudia Lima Marques: 
“Importa, pois, ao intérprete identificar a função social do contrato que examina e no contexto em que examina para poder realmente realizar a igualdade equitativa (aequitas) de tratamento dos sujeitos envolvidos. Matérias, pessoas e finalidade não são apenas critérios frios de determinação do campo de aplicação das normas. A base (razão) e o limite (ordem pública e abuso do direito) serão dados pelo exame da função social dos contratos! Em outras palavras, o que une ‘igualdade, aequitas e função social dos contratos’ é a visão atual (que aqui estou chamando de pós-moderna, denominação que pode ser aceita ou não) da Justiça Contratual (Vertragsgerechtigkeit). Esta só será alcançada pelo aplicador da lei se bem escolher os Códigos e as normas que se aplicam, separadamente, conjuntamente ou subsidiariamente, àquela relação contratual em especial. Segundo Jean Carbonnier, o direito novo e flexível assenta-se em três pilares: a família, a propriedade e o contrato. O Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 deixa bem clara a maneira de ver estes três pilares: pela função social!”49
 Destarte, o diálogo do art. 421 do CC requer, antes de tudo, que a interpretação da função social no caso concreto respeite a natureza da relação a que se está examinando. Cada contrato, por suas peculiaridades, terá uma função social que pode privilegiar desde aspectos mais solidários até aspectos exclusivamente econômicos. À teoria do diálogo das fontes cabe estabelecer esta ponte entre o Código Civil (LGL\2002\400) e os diversos tipos contratuais, propondo uma interpretação conjunta que proporcione a justiça contratual no caso concreto. 
Passamos agora a verificar as possibilidades de diálogos da função social dos contratos com as diversas fontes do novo direito contratual. 
3.2 Os possíveis “diálogos” travados com o art. 421 do Novo Código Civil
 Entendida a função social do contrato como cláusula geral de ordem pública, nos termos do parágrafo único do art. 2.035 do CC/2002 (LGL\2002\400), e com inspiração constitucional (art. 1.º, IV, art. 5.º, XXI e XXIII, e § 4.º do art. 173 da CF (LGL\1988\3)), fica difícil sustentar a sua aplicação exclusivamente no âmbito do Código Civil (LGL\2002\400). Nesse sentido cabe citar novamente a Profa. Claudia Lima Marques: 
“Em resumo, no Brasil de hoje, a construção de um direito privado com função social está a depender do grau de domínio que os aplicadores da lei conseguirem alcançar neste momento sobre o sistema de coexistência do direito do consumidor, do direito civil e direito empresarial ou comercial das obrigações.”50
 Com relação aos diálogos possíveis entre a função social dos contratos e as demais fontes normativas, há um evidente diálogo sistemático de coerência, refletindo tal cláusula geral na situação concreta as luzes da Constituição. Ora, se tal diálogo é a nova hierarquia e a função social se inspira na constituição, nada mais natural que, frente à pluralidade de normas que regulam as relações contratuais, tal cláusula geral se impor como delimitadora doscontornos do contrato. Neste caso, a hermenêutica tradicional afastaria a cláusula geral em razão da especialidade de uma regra em face da outra. 
Também às cláusulas gerais, das quais é espécie a função social dos contratos, aplica-se naturalmente o diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade, conforme ensina Andrea Marighetto: 
“Ademais, há o chamado diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade, que indica a aplicação complementar ou subsidiária de normas e de princípios no que for necessário. Nesta tipologia de diálogo insere-se a técnica legislativa da cláusula geral, abrindo espaço para uma discricionariedade do julgador na sua aplicação, já que este decide qual lei deverá “complementar” a ratio da outra.”51
 Gerson Branco adverte que a função social “precisa ser compreendida no contexto de sua afirmação como texto de lei, no capítulo de abertura das regras sobre o direito contratual, bem como as ideias que lhe foram determinantes”.52 A partir de tais pressupostos, afirma que: 
“(…) a função social dos contratos é cláusula geral que tem o papel sistemático de integrar todas as normas do direito contratual, com especial eficácia no âmbito dos contratos empresariais. A consequência prática disso é a submissão de todos os contratos previstos em leis especiais ou inominados ao princípio da socialidade positivado na cláusula geral.”53
 Tal afirmação propõe o diálogo entre fontes legislativas diversas, aplicando-se a cláusula geral da função social além dos limites do Código Civil (LGL\2002\400) e do Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40). Nesse sentido é a conclusão do Prof. Gerson Branco: “Por isso, serve a cláusula geral como regra de interpretação e de integração das demais disposições legais que disciplinam os contratos”.54 Há aqui proposta semelhante à da teoria do diálogo das fontes, qual seja, integrar o direito de forma a lhe devolver a coerência. 
No caso concreto, fica difícil estabelecer os limites de atuação do Código Civil (LGL\2002\400) com relação ao direito contratual, razão que justifica a aplicação da teoria do diálogo das fontes: 
“Assim, em um só tipo contratual (por exemplo, o contrato de mandato ou de seguro), podem estar presentes várias naturezas, vários sujeitos de direito, iguais ou diferentes na comparação entre si, comparação necessariamente casuística e finalística, comparação no caso, no papel econômico representado por cada um naquele contrato em especial, a constatar seu status (empresários, civis, consumidores) daí derivado. Determinar o campo de aplicação do Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 aos contratos é, pois, tarefa herculana, neste sistema jurídico altamente complexo, microcodificado, plural e fluído, pois os papéis que os sujeitos de direito representam no mercado e na sociedade modificam-se de um ato para outro.”55
 Assim, mesmo se tratando de contrato que não seja de consumo e que não esteja no âmbito do Código Civil (LGL\2002\400), há possibilidade de aplicação da cláusula da função social dos contratos, mediante o diálogo das fontes. Deve-se apenas respeitar as peculiaridades do caso, de modo a não constituir a citada cláusula geral em uma intervenção exagerada sobre as relações contratuais privadas. 
4. CONCLUSÃO
 Considerando a fundamental importância do fenômeno social para o direito contratual e a sua interpretação, a disputa em torno do significado da função social dos contratos revela diferentes visões de sociedade, e o papel do contrato em cada uma delas. A sociedade pós-moderna, caracterizada pela complexidade e pela multiplicidade de ideias, justifica tal disputa. 
Erik Jayme, ao se debruçar sobre a pós-modernidade e examinar o reflexo desta no fenômeno jurídico, apresentou, através da teoria do “diálogo das fontes”, uma possível solução das antinomias através da coordenação das diversas fontes normativas. 
O papel do diálogo das fontes é a construção de uma nova dogmática jurídica, conciliando as tradições do passado, as necessidades do presente e a visão futura de um mundo mais justo. 
No caso do direito contratual, a crise do contrato e a sua reconstrução através de cláusulas gerais tais como a função social do contrato permite uma maior integração de tais institutos com relação aos demais microssistemas legais. Trata-se, enfim, de reconstruir, no chamado direito pós-moderno, tanto o contrato como a responsabilidade civil, mediante a adoção de fórmulas equitativas que garantam a justiça, mas que não desincentivem a atividade econômica criadora de empregos e asseguradora do desenvolvimento da sociedade. 
Verificamos no presente artigo a verdadeira revolução pela qual passa o contrato, assim como examinamos a cláusula geral da função social e suas diferentes interpretações. Buscou-se então entender o verdadeiro papel da função social, que mediante a teoria do diálogo das fontes, possibilita dar sentido a diversas normas. 
Os diálogos estabelecidos são principalmente os de coerência (uma vez que a função social se inspira na constituição e promove os direitos humanos) e de complementaridade, e visam dar sentido, no caso concreto, a valores de inspiração constitucional. O diálogo do art. 421 do CC com outras fontes normativas é possível e recomendável, eis que dá coerência a um sistema que se mostra fragmentado. Todavia, a cláusula geral da função social dos contratos, interpretativa por natureza, deve respeitar, na aplicação do direito ao caso concreto, as peculiaridades da relação a que visa dar sentido. Assim, o sentido da função social jamais será unívoco, estabelecendo em cada caso os limites exigidos pelo correto diálogo a ser estabelecido. 
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1 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009. p. 7. 
 
2 Os arts. 421 a 424 do CC/2002 (LGL\2002\400) (Novo Código Civil (LGL\2002\400)) trazem as normas da função social do contrato, a necessidade de observar a probidade e a boa-fé (objetiva), a interpretação mais favorável ao aderente e a nulidade das cláusulas ambíguas e contraditórias dos contratos de adesão. 
 
3 Enzo Roppo dedica o Capítulo V do seu livro “O contrato” à questão da transformação do contrato na sociedade contemporânea e os seus novos papéis (ROPPO, Enzo. Op. cit.). Sobre a crise do contrato e a nova teoria contratual ver MARQUES, Claudia Lima (coord.). A nova crise do contrato: estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Ed. RT, 2007. 
 
4 Sobre a pós-modernidade, ver HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006. Sobre o contrato na pós-modernidade, ver XAVIER, José Tadeu Neves. A nova dimensão dos contratos no caminho da pós-modernidade. Tese de Doutorado, Programa de Pós-Graduação em Direito. Porto Alegre, UFRGS, 2006. 
 
5 MARQUES, Claudia Lima. O novo modelo de direito privado brasileiro e os contratos: entre interesses individuais, sociais e direitos fundamentais. In: ______ (org.). A nova crise do contrato: estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 25. 
 
6 No Brasil podemos citar como microssistemas legais, dentre outros: a Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente (LGL\1990\37)), a Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40)), a Lei 8.245/1991 (Lei de Locações), as Leis 9.279/1996, 9.609/1998 e 9.610/1998 (Propriedade Intelectual), a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 
 
7 A dimensão social dos contratos estaria implícita nos arts. 46, 47 e 51 do CDC (LGL\1990\40). 
 
8 “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” 
 
9 Ver MARQUES, Claudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito: um tributo à Erik Jayme. In: ________ (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas no direito brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 2012. 
 
10 A divergência se encontra, principalmente, em classificar a função social como princípio ou cláusula geral. Acompanhando o entendimento de Gerson Branco, neste trabalho a função social seráentendida como uma cláusula geral (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Função social dos contratos: interpretação à luz do Código Civil (LGL\2002\400) . São Paulo: Saraiva, 2009. p. 305). 
 
11 ROPPO, Enzo. Op. cit., p. 45. 
 
12 MARQUES, Claudia Lima. O novo modelo de direito privado brasileiro e os contratos: entre interesses individuais, sociais e direitos fundamentais cit., p. 27-28. 
 
13 Idem, p. 28. 
 
14 MARIGHETTO, Andrea. O “diálogo das fontes” como forma de passagem da teoria sistemático-moderna à teoria finalística ou pós-moderna do Direito. In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas no direito brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 115. 
 
15 “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” 
 
16 “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” 
 
17 “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.” 
 
18 “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.” 
 
19 “Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.” 
 
20 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil (LGL\2002\400) comentado. 8. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 1394-1395. 
 
21 Conforme afirma BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Op. cit., p. 172. 
 
22 Afirmam o art. 421 do CC como cláusula geral, dentre outros, BRANCO, Gerson Luiz Carlos, Op. cit. e MARQUES, Claudia Lima. O novo modelo de direito privado brasileiro e os contratos: entre interesses individuais, sociais e direitos fundamentais cit., p. 59. 
 
23 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. O Poder Judiciário e a concretização das cláusulas gerais: limites e responsabilidade. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS 18/222. 
 
24 “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” 
 
25 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 
 
26 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 
 
27 REALE, Miguel. Função social do contrato, 20.11.2003. Disponível em: [www.miguelreale.com.br/]. Acesso em: 21.05.2012. 
 
28 REALE, Miguel. apud MARIGHETTO, Andrea. Op. cit., p. 116. 
 
29 “Na elaboração do ordenamento jurídico das relações privadas, o legislador se encontra perante três opções possíveis: ou dá maior relevância aos interesses individuais, como ocorria no Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), ou dá preferência aos valores coletivos, promovendo a “socialização dos contratos”; ou, então, assume uma posição intermédia, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou cláusulas abertas propícias a soluções equitativas e concretas. Não há dúvida que foi essa terceira opção a preferida pelo legislador do Código Civil (LGL\2002\400) de 2002” (REALE, Miguel. Op. cit.). 
 
30 MARQUES, Claudia Lima. O novo modelo de direito privado brasileiro e os contratos: entre interesses individuais, sociais e direitos fundamentais cit., p. 60. 
 
31 Suum cuique tribuere, ou “dar a cada um o que é seu” (TALAVERA, Glauber Moreno. A função social do contrato no novo Código Civil (LGL\2002\400). Revista do Centro de Estudos Judiciários (CEJ) 19/95). 
 
32 Idem, ibidem. 
 
33 MARQUES, Claudia Lima. O novo modelo de direito privado brasileiro e os contratos: entre interesses individuais, sociais e direitos fundamentais cit., p. 28-29. 
 
34 TIMM, Luciano B. Ainda sobre a função social do direito contratual no Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. In: ______ (org.). Direito & Economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 64. 
 
35 Atos materiais de transferência de riqueza (ROPPO, Enzo. Op. cit., p. 15). 
 
36 Idem, p. 7, 8 e 11. 
 
37 MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the law: from Posner to post-modernism. Princeton: Princeton University Press, 1997. p. 3. 
 
38 “Com efeito, não há dúvidas de que essas transações criam riqueza. Como exemplo, vamos analisar o caso em que Bruno vendeu P para André. Bruno dava a P o valor de 100 unidades, enquanto André dava a P o valor de 200 unidades. Como já dissemos, P pode ser vendido a André por qualquer valor entre 100 e 200. Digamos que P tenha sido vendido por 150 unidades. Antes da troca, André possuía 150 unidades em dinheiro e Bruno possuía 100 unidades (o valor de P para ele). Após a troca, André possuía 200 unidades (o valor de P para ele), enquanto Bruno possuía 150 unidades em dinheiro. Para avaliarmos a variação da riqueza total da sociedade antes e depois da transação, precisamos ver quais foram as alterações na riqueza de cada uma das partes do contrato (presume-se que a riqueza de terceiros não é afetada). Assim, a riqueza total antes da transação é de 250 unidades (100 unidades de Bruno + 150 unidades de André). Após, a riqueza total é de 350 unidades (150 unidades de Bruno + 200 unidades de André), um aumento de 100 unidades - que é, não por acaso, a diferença entre as avaliações das partes a respeito do bem. Note-se que alteração na riqueza da sociedade depende das avaliações pessoais e subjetivas dos indivíduos, e não de um critério objetivo de valor” (TIMM, Luciano Benetti. Op. cit., p. 161). 
 
39 Tais transações podem ser entendidas como de execução imediata, ou spot market transactions (idem, p. 170). 
 
40 O direito contratual pode ser entendido como a regulação jurídico-estatal das transações de mercado (idem, p. 169). 
 
41 Idem, p. 171. 
 
42 Idem, p. 173. 
 
43 Um dos exemplos que se poderia citar pode ser encontrado em TIMM, Luciano. Op. cit. 
 
44 MARQUES, Claudia Lima. O novo modelo de direito privado brasileiro e os contratos: entre interesses individuais, sociais e direitos fundamentais cit., p. 24. 
 
45 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno (em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional). 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006. 
 
46 MARQUES, Claudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito: um tributo à Erik Jayme cit., p. 21. 
 
47 MARIGHETTO, Andrea. Op. cit., p. 114. 
 
48 MARQUES, Claudia Lima. O novo modelo de direito privado brasileiro e os contratos: entre interesses individuais, sociais e direitos fundamentais cit., p. 61-62. 
 
49 Idem, p. 59. 
 
50 Idem, p. 54. 
 
51 MARIGHETTO, Andrea. Op. cit., p. 119. 
 
52 BRANCO, Gerson. Op. cit., p. 197. 
 
53 Idem, ibidem. 
 
54 Idem, p. 198. 
 
55 MARQUES, Claudia Lima. O novo modelo de direito privado brasileiro e os contratos: entre interesses individuais, sociais e direitos fundamentais cit., p. 55.

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