A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

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A função social do contrato
 
 
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A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos | vol. 3 | p. 739 | Jun / 2011
DTR\2012\1967
	
Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka 
Professora em Direito Civil e Agrário pela Faculdade Mackenzie em São Paulo. 
 
Área do Direito: Constitucional; Civil
Sumário:  
 
Revista de Direito Civil RDCiv 45/141 jul.-set./1988
Todos somos observadores, por vezes expectantes, por vezes angustiados, por vezes participantes das grandes injustiças sociais que acontecem no mundo, em todas as fases da história.*1
Notamos, via de regra pasmos, a realidade fática absolutamente desligada de antiquadas formulações legislativas, num franco descompasso entre o Direito e os fenômenos sociais.
Não é possível negar a urgência que aflui, no sentido de se recuperar o equilíbrio social, refazendo-se, de alguma forma, as matrizes filosóficas do Direito.
A doutrina da função social emerge, assim, como uma dessas matrizes, importando em limitar institutos de conformação nitidamente individualista, de modo a atender os ditames do interesse coletivo, acima daqueles do interesse particular, e, importando, ainda, em igualar os sujeitos de direito, de modo que a liberdade que a cada um deles cabe, seja igual para todos.
Toda a concepção individualista do Direito, como se sabe, nasceu no século XVIII, com a “Revolução Francesa”, cujo cerne compreendia a defesa dos direitos do homem, através do esmagamento dos privilégios da Realeza e do Clero, que tiveram lugar durante o sistema econômico feudal dos 10 séculos anteriores.
A Revolução tinha por meta a extinção do servilismo que impregnou o regime anterior, trazendo a libertação das instituições e a humanização dos direitos. Dentre eles, sem dúvida, destacou-se o direito de propriedade, já que “a Revolução, numa palavra, libertara o solo”.2 E o grande monumento legislativo deste momento histórico foi o Código de Napoleão. Condensou a esperança de então, retratou os anseios da época e espelhou a tendência social daquele instante, de modo a pronunciar o conceito novo e revolucionário de propriedade, dispondo ser, ela, o “direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta”.
Mas não possuía o Código, destarte a sua grandiosa novidade e prestígio, o carisma de ser eterno, como supôs o próprio Napoleão, ao vaticinar: “minha glória não é ter vencido 40 batalhas; o que nada ofuscará, o que viverá eternamente, é meu Código Civil (LGL\2002\400)”.
A realidade foi bem outra, e cinco ou seis décadas depois, o famoso instrumento legislativo era um corpo destinado à desatualização, em desarmonia, já, com a realidade social, que passava por tão grandes e profundas mutações.
Talvez o grande erro de Napoleão tenha sido exatamente o de exagerar a nova concepção da propriedade, tão ocupado estava em rechaçar a concepção feudal. O antagonismo das duas posições levou o legislador francês a excessos, na intenção de exorcizar os derradeiros contornos do direito de propriedade como meio de subjugar o detentor do domínio útil, eternamente endividado para com o senhor da terra, e tendo como sina, a repetição da exploração, cotidianamente.
Desta forma, podemos considerar compreensível a emoção do momento histórico, que levou o imperador francês a configurar de modo tão absoluto, irrestrito e incondicional o direito de propriedade. Mas o que não podemos, é concordar mansamente com todo o rol de malefícios que tal posicionamento acabou por criar.
Novos pensamentos afluíram, reportando-se a idéias não tão novas, mas já apontadas desde os filósofos e pensadores do passado.
Surgia, desta forma, ao lado do direito individual, já em insustentável declínio, o chamado “Direito Social”, e com ele, renasce a doutrina da função social.
Entendemos por “renascer”, o reflorescimento de idéias antigas, pinçadas, quer da Bíblia – Velho e Novo Testamentos – quer da obra de grandes filósofos, como Aristóteles, quer do próprio Direito Romano; mas todas elas, sem dúvida, de grande atualidade.
A doutrina católica, chamada “doutrina social da Igreja”, teve seu ponto alto registrado por Santo Tomás de Aquino, o Doutor Angélico, para quem a propriedade é, num primeiro momento, um dos direitos naturais, isto é, a faculdade que todo homem tem de possuir os bens de que necessite; e, num segundo momento, aparecem tais bens já então apropriados e divididos, e agora, como decorrência do direito humano, ou, como ele dizia, do direito das gentes”.
Desta forma, entendeu Santo Tomás que a propriedade privada não contraria o Direito Natural, mas revela um acréscimo que a construção humana introduziu no Direito Natural. Este acréscimo traduz exatamente as regras, de ordem positiva, que visam efetivar a divisão dos bens entre os homens.
No pensamento tomista vislumbra-se, inegavelmente, a idéias de que a propriedade, tida como bem de produção, e não como bem inserido na riqueza de alguém, sem outra finalidade que a não especulativa, contém em si, uma função social, isto é, uma preocupação com o bem-estar comum, de modo a conduzir o seu uso, às melhores formas de justiça social.
Tudo deflui suavemente na doutrina de Santo Tomás: a circunstância de decorrer o direito de propriedade do direito natural; a circunstância de que o homem, exatamente para sobreviver, urge se alimentar; a circunstância de que esta necessidade básica deriva da produção levada a cabo pelo homem sobre a terra; a circunstância de se compreender que a sociedade justa é aquela que garante a todos pelo menos o essencial, ainda que compreenda ser legítimo o fato de que alguns possuam mais que os outros, desde que a estes últimos não escasseie o vital.
Eis a função social entendida como essência qualitativa do direito de propriedade, a exigir dela a produção, sua atribuição primeira, com a intenção justa, divina e única de permitir a sobrevivência da humanidade. “Eis a propriedade compreendida, ao lado da família, como depositária de todo o grande edifício social”.3
A função social, como qualidade inerente ao conceito de propriedade, visa a adaptar este direito aos interesses maiores de toda a coletividade, além da figura singular do proprietário.
Da concepção filosófico-tomista derivaram famosas encíclicas papais, tais como a Rerum Novarum, de Leão XIII, que em 1891, reconheceu à propriedade privada sua função social, sua função de utilidade comum a todos, deixando a salvo, contudo, a iniciativa privada, garantindo desta forma a liberdade e a dignidade humanas.
A Encíclica de Leão XIII apregoa, como ponto fundamental, talvez, de seu importante texto, que “o proprietário que tenha recebido bens em abundância não é um possuidor absoluto, mas simplesmente um administrador da Providência Divina, que lhe assegurou bens para seu próprio proveito e também para o benefício de todos os demais”.
Em 1931 publicou-se a Encíclica Quadragesimo Anno, de Pio XI, que se seguiu às profundas modificações sócio-políticas ocorridas no cenário mundial de então, com os povos saídos dos horrores da 1.ª Grande Guerra e sofrendo agora, outros modos de exploração ainda não vislumbrados por Leão XIII. Pio XI defendeu as mesmas idéias de Santo Tomás, ainda que com nova roupagem, mas advertiu, sério e claro, sobre a necessidade de se harmonizar a intervenção estatal – nas hipóteses de ser mesmo esta necessária, com a finalidade de, efetivamente, fazer valer a função social – com a observância dos princípios da Lei Natural e da Lei Divina.
Na década seguinte, foram pronunciadas as mensagens papais conhecidas como La Solemita (1941) e Oggi (1944), nas quais o então Papa Pio XII, reabre o tema da doutrina da função social da propriedade, relembrando, na primeira, que o reconhecimento da propriedade privada era fundamental para que se pudesse obter uma justiça social e um desenvolvimento econômico favorável, e que, só o respeito à iniciativa privada é que poderia assegurar a prosperidade da própria. função social da propriedade.
Na segunda mensagem, Oggi, já às vésperas do término da 2.ª Guerra Mundial,o Pontífice chamava a atenção dos povos para as injustiças do capitalismo moderno, onde alguns poucos detêm a maior parte, em detrimento dos menos favorecidos e mais injustiçados. Face às novas circunstâncias, o Papa pedia a regulamentação do uso da propriedade e a própria expropriação, como medida de sanção àqueles que não dessem à propriedade um uso harmonioso com o interesse comum.
Dezessete anos depois, João XXIII recordou as advertências de Leão XIII, em sua belíssima Encíclica Mater et Magistra, onde dizia: “Nossos predecessores nunca deixaram igualmente de ensinar que no direito de propriedade privada está incluída uma função social. … Segundo os planos de Deus, o conjunto dos bens da terra destina-se, antes de mais nada, a garantir a todos os homens um decente teor de vida…”4
Não deixou o Pontífice de se referir ao fato de que a propriedade privada leva, naturalmente intrínseca, uma função social, de tal forma que quem desfruta de tais direitos deve, necessariamente, exercitá-lo em benefício próprio e para utilidade de todos os demais.
Ainda a mesma linha filósofo-teológica restou consignada na Encíclica Populorum Progressio, de Paulo VI. Este Papa, repetindo o pensamento de Santo Agostinho e Santo Tomás, manifestou-se contra o fato de aqueles que possuem a mais, conservem para si os excessos, em detrimento dos que nada possuem. De fato, o gérmen da idéia reside na célebre frase de Santo Agostinho, que disse: “O supérfluo dos ricos é o necessário para os pobres.”
Mais uma vez, a Igreja, através dos pronunciamentos de seus Pontífices, reconhecia ter a propriedade privada uma índole social, cujo fundamento reside no destino comum dos bens.
Constata-se, destas posições sociais contidas na história da Igreja, especialmente dois elementos, no direito de propriedade. Um elemento, dito de direito individual, que se refere ao fato de que todo o homem tem direito – e se trata de um direito absoluto – a tantos bens quantos necessite para a satisfação de sua condição pessoal, social, humana. E um outro elemento, dito de Direito Social, pelo qual tudo aquilo que excede deve ser redistribuído em proveito da sociedade. Trata-se de um tipo de administração, remunerada sem dúvida, que se passa por conta do interesse social.
Ainda que o vocábulo social sempre apresente esta tendência de nos levar a crer tratar-se de figura da concepção filosófico-socialista, deve restar esclarecido tal equívoco. Não se trata, sem sombra de dúvida, de se estar caminhando no sentido de transformar a propriedade em patrimônio coletivo da humanidade, mas, tão apenas de subordinar a propriedade privada aos interesses sociais, através desta idéia-princípio, a um só tempo antiga e atual, denominada “doutrina da função social”.
Traduz assim, como lembra Hermano Augusto Machado,5 “a idéia de afetação dos bens de produção a uma finalidade produtiva”.
Esta mesma advertência já fora vislumbrada por León Duguit, autor de arrojada tese sobre a doutrina da função social, em sua famosa obra Transformações Gerais do Direito Privado, desde o Código de Napoleão, de 1912. Toda sua teoria baseou-se na concepção da propriedade, não como um direito subjetivo, mas como um dever. Suas idéias encaminharam à conclusão do que se convencionou chamar propriedade-função. Desta forma, entendeu ele que o homem não tinha direito, mas seria, tão-somente, um instrumento a serviço da sociedade. Assim, pelo fato de ser membro de uma coletividade, cada um teria obrigações a cumprir, tudo embasado no sistema da função social, de tal sorte que, segundo ele, “ninguém possui mais direitos senão aqueles de cumprir seus deveres”.
Duguit, na realidade, não foi o criador da idéia da propriedade-função, lugar este que também não é de Augusto Comte, cujo Sistème de Politique Positive, de 1850, já apresentava a semente de tal posicionamento, imbuído certamente, das mesmas e originais concepções tomistas.
Mas, de fato, o grande positivista francês, Duguit, escorregou em excessos quando negou, principal e ambiciosamente, a inexistência de direitos subjetivos, negativa essa decorrente da função social da qual cada um dos membros da sociedade está impregnado.
Certamente, a doutrina de Duguit não foi aceita na sua integralidade, mas poderíamos assegurar, acompanhando Fernando Pereira Sodero, que foi aceita nas suas conclusões.
As críticas à posição do mestre francês foram acirradas e o sistema jurídico contemporâneo rejeita a idéia de inexistência de direitos subjetivos, bem como rejeita o conceito de propriedade que a equipara à função social. Poderíamos afirmar, sem medo de erro, que hoje se entende que a propriedade não é uma função social, mas contém uma função social, de tal forma que o proprietário deve ser compelido a dar aos bens, um destino social, além daquele que atende ao seu próprio interesse, na intenção de, harmonizando o uso da propriedade ao interesse coletivo, se chegar ao plano da Justiça Social. Hodiernamente, pelo exame das opiniões de juristas de todo o mundo e pelo exame dos corpos legislativos dos países não-socialistas, poderemos afirmar que o direito de propriedade segue considerado como direito subjetivo, sem se transformar em “função”, mas contendo, inerentemente, essencialmente, uma função social que deve ser atendida.
Entre nós, apenas o Direito Agrário disciplinou a matéria relativa à doutrina da função social da propriedade, em consonância com o ordenamento constitucional brasileiro.
É verdade que nossa Carta Magna (LGL\1988\3) consagrou, um tanto tardiamente, se confrontada com as Constituições de outros países da América Latina e da Europa. o princípio da função social da propriedade.
Já em 1919, a Constituição alemã de Weimar estabelecia a garantia da propriedade, cujo conteúdo e limites estariam fixados em lei. O art. 153 desta Carta dispôs, expressamente: “A propriedade obriga. Seu uso deve ser igualmente feito no interesse geral”.
Nesta mesma linha, tantas outras Constituições estrangeiras reconheceram e consignaram o importante princípio.
No Brasil, apenas a partir de 1934 é que a doutrina começou a ter os seus primeiros contornos. Mas a Carta de 1937, num estranho regresso, silenciou a respeito do assunto, o qual foi retomado, felizmente, pela Constituição de 1946, de modo mais incisivo, quando condicionou a utilização da propriedade ao bem-estar social.
E, finalmente, a Carta Magna (LGL\1988\3) de 1967 e a EC 1/69, consagraram este princípio da forma mais ampla, no art. 160, III, dispondo que a ordem econômica e social têm por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos princípios que menciona, dentre os quais se destaca o da função social.
Do mandamento constitucional, a idéia da função social passou-se para a legislação ordinária, tendo sido acolhida como norma, no regime jurídico agrário brasileiro. Assim é que o Estatuto da Terra – Lei 4.504, de 30.11.64 – estabeleceu, no art. 12, que “à propriedade privada da terra cabe intrinsecamente uma função social e seu uso é condicionado ao bem-estar coletivo previsto na Constituição Federal (LGL\1988\3) e caracterizado nesta lei” (grifos nossos).
Por seu turno, o art. 2.º, caput, estabeleceu estar “assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social na forma prevista nesta lei” (grifos nossos).
A sanção imposta à não observância do ordenamento constitucional e da lei ordinária referida, vem retratada no art. 13, desta mesma lei, quando dispõe que “o Poder Público promoverá a gradativa extinção das formas de ocupação e de exploração da terra que contrariem sua função social (grifos nossos).
Do exposto, conclui-se, por fim, que a doutrina jurídico-agrária se norteia segundo a diretriz traçada pela função social que condiciona o uso da propriedade imóvel rural.
O conceito de função social, difícil de ser enunciado com precisão, dada a sua abrangência abstrata, instalou-se no âmago do conceito de direito de propriedade, vinculando-o ao destino previsto por aquela funcionalidade.
A profundarepercussão social que alcançou o fenômeno da funcionalidade condicionadora do uso da propriedade, mereceu a atenção dos juristas e legisladores contemporâneos, levando-os a compreender – como o próprio Duguit já havia previsto – que a qualidade de função social, não a possui apenas a propriedade, senão também projeta-se ela sobre outros institutos do Direito Privado. Tal projeção tem o condão de fazer com que sobressaiam de sua essência este atributo condicionador, como se, desde sempre, estivesse ele ali presente, ou como se, depois de conferido, impregnasse, indissoluvelmente, a sua essência.
Desta forma, verificamos, com certa surpresa, que o próprio Direito das Obrigações, tão refratário às alterações, tão pouco sujeito às mutações de qualquer ordem, tão pouco permeável às transformações ditadas pela constante evolução social, até ele se viu sujeito aos efeitos derivados da nova preocupação de ordem social. É o fenômeno da socialização do Direito das Obrigações.
Orlando Gomes, com absoluta lucidez, mostra o novo encaminhamento deste Direito, ao ponderar, em sua obra Transformações Gerais do Direito das Obrigações: “Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social”.6
O mesmo grande Mestre baiano, em outra de suas arrojadas e inovadoras obras,7 vem mostrar a falta de suporte sobre o qual, hoje em dia, equilibra-se precariamente, p. ex., o contrato, tal como foi concebido pelo Código Napoleônico, que conferiu absoluto poder à vontade individual e à liberdade contratual. Tal poder fazia surgir todos os direitos competentes ao sujeito de vontade, independentemente de se indagar estar ou não referindo os interesses dos demais…
E relembra Orlando Gomes, citando as lições de Duguit quando este examinou a teoria da autonomia da vontade, tal como vinha sendo encarada pelo sistema civilista de então, que “todo homem, manifestando licitamente sua vontade, pode praticar atos que a ordem jurídica sanciona, atribuindo-lhes eficácia”.8
Adiante, rechaçando a intangibilidade do princípio da autonomia da vontade, entendido como tese fundamental do liberalismo jurídico, Orlando Gomes, ao tratar das diretrizes da reforma do Direito das Obrigações, demonstrou ser essencial se lhe comutar as normas supletórias por normas imperativas, de modo a se restringir a liberdade contratual, pela adição de dispositivos de ordem pública.
Explica o insigne Professor, textualmente, os motivos: “Esta desnaturação de normas, elidindo a fictícia liberdade de obrigar-se, impedirá a opressão do fraco pelo forte, do tolo pelo esperto, do pobre pelo rico”. E adiante: “Delimitará, tanto quanto possível, o conteúdo das convenções, predeterminando direitos e obrigações”.9
Trata-se de submeter as formas contratuais a “um regime no qual a autonomia da vontade esteja severamente restringida”, então “as possibilidades da injúria contratual serão consideravelmente menores, senão nulas”.10
A intervenção do Estado, assim levado a cabo, fez florescer um tempo novo, onde os malefícios do liberalismo jurídico foram mitigados pela proteção social se estendeu ao mais fraco. As formas contratuais nas quais os direitos competiam todos a uma só das partes e as obrigações só à outra parte, foram repelidos severamente pelo que se convencionou chamar dirigismo contratual. Fruto das idéias de Josserand, nos anos 30, o dirigismo contratual foi retomado por Savatier, duas décadas depois, revelando seus contornos específicos como sendo uma técnica destinada a revelar melhor a proteção dos interesses do elemento economicamente fraco, restringindo a liberdade contratual do elemento economicamente forte, especialmente no que se refere à discussão do conteúdo do negócio. Trata-se da sujeição da vontade dos contratantes ao interesse público, como se por atuação de um verdadeiro freio que moderasse a liberdade contratual.
Na verdade, haveríamos que nos referir, para bem esclarecer as posições, à diferença existente entre estes dois aspectos da liberdade individual nos contratos, que se mostram, a um só tempo, tão distantes, mas ainda tão confundidos. São dois lados da mesma moeda, mas cada qual deles deve ser analisado de per si, sob pena de não se entender com clareza toda esta nova e interessantíssima dimensão de contrato. Falamos da liberdade de contratar e da liberdade contratual.
A liberdade de contratar ainda é aquela mesma liberdade facultada a todos os indivíduos de realizarem, materialmente, suas avenças, sem a indagação a respeito de conteúdo mais ou menos restritivo, imposto pela ingerência estatal. Em outras palavras, revela a plena liberdade que cada um tem de realizar contratos, ou não os realizar, de acordo com a sua exclusiva vontade.
Mas, diferentemente, apresenta-se a liberdade contratual que no dizer de Álvaro Villaça Azevedo, é “considerada como a possibilidade de livre disposição de interesses, pelas partes, no negócio”.11
Enfoca o momento em que as partes cuidam de discutir e acomodar o conteúdo do contrato e definem suas cláusulas.
Este é o momento crítico da formação do contrato, porque, aqui, se esta liberdade não resultar similar para ambas as partes da avença, ocorrerá a injustiça social, com a repetição do fenômeno opressivo realizado pelo mais poderoso contra o mais desfavorecido.
Mas é neste passo que é possível se falar em limitações, em condicionamentos, em restrições. Este é o instante suscetível de uma maior interferência dos mecanismos próprios, no sentido de se obter, como resultado, uma minimização da desigualdade e da opressão.
Ainda Álvaro Villaça Azevedo é quem oferece a lição, ao demonstrar que a lei, fixando os moldes para que a liberdade privada não ultrapasse os limites da normalidade, comenta: “A liberdade há que condicionar-se, emoldurando-se na lei, para ser liberdade condicionada, não ser liberdade escravidão, instrumento dos que atuam de má-fé, em detrimento da própria sociedade”.12
A idéia dos limites impostos à liberdade contratual resulta do próprio fenômeno da publicização do Direito Privado, através da interferência do Estado nas relações havidas entre os particulares, em atenção às exigências do bem comum, do interesse coletivo, num último passo.
Não é difícil, por fim, inferir-se a concepção de que também o contrato, assim como a propriedade, possui uma junção social, que lhe é inerente e que não pode, absolutamente, deixar de ser observada.
Não parece restar dúvida, hoje, 21 anos passados da promulgação do Estatuto da Terra, que os contratos agrários ali regulados estão imbuídos desta funcionalidade, à qual se submetem como decorrência do seu especialíssimo objeto e finalidade: O uso temporário da terra e a atividade produtiva.
É tal a importância destes dois aspectos, vez que a terra e a sua frutificação são responsáveis pela própria sobrevivência da raça humana, que não podem resultar controvérsias quando se declara que os contratos agrários, assim como a propriedade agricultável, devem ambos, responder a uma função social.
Insuportável é a constatação da terra ociosa. Injusta e anti-social é a verificação da inércia do bem que tem o dever, a função, a finalidade de alimentar a humanidade.
Ora, os contratos agrários – o arrendamento e a parceria – previstos no Estatuto da Terra e no seu Regulamento (Dec. 59.566/66), têm por objeto, segundo estabelece o regime jurídico, o uso ou a posse temporária da terra.
Se assim é, poderemos considerá-los como instrumentos idôneos, capazes de assegurar à terra o atendimento à sua função social, se também eles, estiverem voltados à realização desta mesma função. Então, mesmo sendo a propriedade objeto de contrato agrário, poderá ela, através dele, desempenhar e atender à função social que, em si, está contida.
Acompanhamos a colocação de Arthur Pio dos Santos quando destaca que “o interesse público incidente sobre aexploração da terra tem por meta fazer a economia do setor primário servir de sustentáculo ou de auxílio ao equilíbrio e ao desenvolvimento integrado. Este interesse justifica a interferência estatal no campo estrito do acordo das vontades individuais. ou seja. no princípio da liberdade de ajustes que é peculiar às obrigações contratuais”.13
Uma regulamentação assim proposta poderá conduzir, sem percalços, a condições indispensáveis ao bem comum, tais como, estabilidade à produção e realização da justiça social.
Sem dúvida, são os contratos agrários exemplos magníficos de contratos aos quais tenha sido atribuída a qualidade funcional. Mas, ainda mais resplandecente como transformação jurídica, é o direito de preempção tal como vem colocado no regime jurídico do contrato de arrendamento.
Tal direito de preempção apresenta-se, na órbita agrária, com uma roupagem típica, diversa daquela de natureza civilista que, anteriormente ao Estatuto da Terra, era a única então aceita.
A causa desta nova diretriz, como concordam os melhores pensadores agraristas contemporâneos entre nós, encontra origem exatamente na concepção da função social da propriedade.
Conforme explica Telga de Araújo, “para alcançar a consecução de suas finalidades sociais e econômicas, assegurando a estabilidade do cultivador da terra e o cumprimento da função social da propriedade, o Direito Agrário, a par da publicização de suas normas, tem perseguido e adotado uma regulamentação mais flexível dos contratos agrários. O direito de preferência, assegurado ao arrendatário e a outros cultivadores diretos, é mostra dessa transformação que o Direito Agrário tem operado em torno de certos institutos civilistas…”14
A transformação fundamental quanto a este aspecto do direito de preferência, no âmbito jurídico-agrário, refere-se exatamente à natureza deste direito, vez que o retirou do seio dos direitos pessoais para posicioná-lo entre os direitos reais.
De qualquer forma, mister é deixar frisado que o direito de preferência ou preempção nos contratos agrários é, entre outros aspectos de tais avenças, um dado revelador do caráter sócio-funcional da relação obrigacional agrária, traduzindo-se, como é, em uma das formas de acesso à terra por aquele que é, sob o ponto-de-vista econômico, o mais fraco, mas que possui, incontestavelmente, a capacidade de exercer, com galhardia, a atividade agrária.
Os contratos agrários, em conclusão, têm hoje, a sua finalidade em perfeita consonância com os princípios de ordem social e econômica norteadores da legislação agrária brasileira.
O exame destes instrumentos legislativos resulta na compreensão lúcida da presença da doutrina da função social orientando e condicionando os contratos agrários, de modo a promover o progresso e a ascensão social aos usuários da terra e a assegurar a estabilidade da atividade agrária.
Se esta é a visão que podemos ter dos contratos, tal como estão considerados no âmbito agrário, como estariam, estes mesmos atos jurídicos, sendo encarados pelo direito comum, contemporaneamente?
Apenas no Direito Agrário – cujas normas não se fixam em nenhum dos dois clássicos campos do Direito, o Público e o Privado, mas excedem esta tradicional dicotomia, de modo a conferir às suas normas privadas um caráter de ordem pública – apenas neste novo e peculiar ramo da Ciência Jurídica poderemos encontrar a presença deste dado sócio-condicionante?
Por certo não. A tendência, como tivemos oportunidade de mencionar, dilata-se para além deste ramo do Direito, cuja natureza já o torna tão suscetível de transformações e de adoção de novas fórmulas. Dilata-se, inclusive, para o próprio Direito Civil, e nele reflete sua vocação social, digamos, pioneira.
Com certeza este “reflexo” operou-se dentro do sistema jurídico brasileiro, manifestando-se, de modo arrojado, no Projeto de Código Civil (LGL\2002\400) n. 634-A, de 1975, conhecido como “Projeto Miguel Reale”, acompanhado da Mensagem n. 160/75.
Consciente das mudanças operadas no âmbito jurídico e atento às necessidades imperativas de uma “socialidade” do Direito, o próprio legislador de 1975 incluiu como dispositivo inaugural do Título referente aos “Contratos em geral”, o art. 420, cujo esplendor de essência e redação, o colocam como marco importantíssimo na nova tendência de conceber o próprio Direito Civil.
Diz o art. 420 do Projeto n. 634-A/75: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
O próprio professor e ilustre Jurista, Dr. Miguel Reale, supervisor da comissão elaboradora e revisara de tal Projeto de Código Civil (LGL\2002\400), apresentou sua justificativa, quando do encaminhamento do Anteprojeto, à apreciação do Dr. Armando Falcão, então Ministro de Estado da Justiça, dizendo, textualmente, em determinados segmentos de tal justificativa:
“Firme consciência ética da realidade econômica a revisão das regras gerais sobre a formação dos contratos e a garantia de sua execução eqüitativa, bem como as regras gerais sobre resolução dos negócios jurídicos em virtude de onerosidade excessiva, às quais vários dispositivos se reportam, dando a medida do propósito de conferir aos contratos estrutura e finalidade sociais. É um dos tantos exemplos de atendimento da ‘socialidadÉ do Direito…
“Neste contexto, bastará, por conseguinte, lembrar alguns outros pontos fundamentais, a saber: … c) Tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensável talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão positivista do Direito, mas essencial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica.”
Emendas foram oferecidas, em plenário ao texto do Projeto, e entre elas, uma apenas pretendia a reforma do dispositivo em exame. Tratava-se da Emenda 371, da lavra do eminente e saudoso Dr. Tancredo Neves, então deputado. Justificou o seu desejo de ver o texto reformado, da seguinte maneira, in verbis:
“É uma disposição da maior inconveniência, porque significa que, fora dos limites da ‘função social’ do contrato, não pode ser exercida a liberdade de contratar.
“Acontece que o conceito de ‘função social do contrato’ é impreciso. A conseqüência será que, subordinada a esses requisitos, a liberdade de contratar, que é fundamental dentro do regime da livre iniciativa, fica fundamente atingida.
“Melhor será dizer: ‘Ao interpretar o contrato e disciplinar a sua execução, o juiz atenderá à sua função social.’
“Será um meio termo razoável: Nem despreza a função social do contrato, nem subordina a liberdade de contratar a um conceito que venha instilar insegurança aos negócios.”
Hoje, após termos nós, brasileiros, acompanhado tão de perto a linha de pensamento do grande Estadista desaparecido, podemos concluir, com certeza, que S. Exa. o Pres. Tancredo Neves não compreendeu, à época, o verdadeiro e profundo valor do espírito da disposição legal projetada.
No nosso entender, mais que a falta de precisão técnico-conceitual de “função social do contrato”, impressionou-o a limitação à liberdade de contratar. Conforme tivemos, já, a vez de ponderar, os limites e condicionamentos impostos, melhor se aplicam à liberdade contratual que à liberdade de contratar. Houvesse sido, tal ponderação, acolhida pelo autor da emenda, àquela ocasião, sem dúvida outros rumos teria ele conferido à sua emenda.
De todo modo, o relator desta parte do Projeto de Código Civil (LGL\2002\400), Dep. Raymundo Diniz, examinando as emendas sugeridas, manifestou-se sobre a de n. 371, nos seguintes termos: “Ainda que fossem aceitáveis os argumentos da justificação, a emenda apresentada, em meu entender, não atingiria sua finalidade. Reside a objeção no fato de ser impreciso o conceito de função social. A solução apresentada recairia na mesma imprecisão apontada. Prefiro o texto do Projeto”. E opinoupela rejeição da emenda.
O relator-geral, Dep. Ernani Satyro, seguindo a mesma linha de raciocínio, ofereceu, no seu relatório, o seguinte parecer: “Pela rejeição. A afirmação da ‘função social do contrato’, consoante do art. 420, corresponde ao princípio da ‘função social da propriedade’, a que se refere o art. 160, III, da Constituição de 1969. Não procede a crítica como bem observou o douto relator. Trata-se, aliás, de preceito que vem acentuar a ‘socialidade do Direito’, como diretriz que caberá ao intérprete seguir na aplicação dos contratos”.
A redação final do Projeto, aprovado pela Câmara dos Deputados, e que recebeu o n. 634-B/75, conservou, no seu art. 421, o mesmo texto constante do art. 420 do Projeto 634-A/75, restando por assegurar, aos contratos em geral, a observância da função social que lhes é inerente. O Projeto, como se sabe, encontra-se, hoje, submetido à apreciação do Senado Federal, tendo sido nomeado relator do Livro I (Do Direito das Obrigações) o senador José Ignácio Ferreira.
Enfim, podemos concluir nos socorrendo de colocação insofismável trazida pelo grande Filósofo cristão do século XIII, Santo Tomás de Aquino, em sua Summa Contra Gentiles, que afirmou: “Cada coisa alcança sua colocação ótima quando é ordenada para seu próprio fim”.
Almeida, Paulo Guilherme. Direito Agrário – A Propriedade Imobiliária Rural, LTr, São Paulo, 1980.
______. “A função social da propriedade como embasamento do Direito Agrário”, in Revista de Direito Agrário 6/9 e 10 (INCRA).
Alvarenga, Octávio Mello. Contratos Agrários, Coleção “Curso de Direito Agrário”, v. 8, Fundação Petrônio Portella, Brasília, 1982.
Araújo, Telga Gomes de. “Função social da propriedade”, in Enciclopédia Saraiva do Direito 39/1-16, Saraiva, São Paulo, (verbete).
______. “Preempção ou preferência (Direito Agrário) I”, in Enciclopédia Saraiva do Direito 60/67-77, Saraiva, São Paulo (verbete).
Azevedo, Álvaro Villaça. “Liberdade contratual”, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 49/370 e 371, Saraiva, 1977 (verbete).
Ballarin Marcial, Alberto. Estudios de Derecho Agrario y Política Agraria, Linea, Madrid. 1975.
Barros, Afonso de. O Arrendamento e a Parceria Rurais (Estudo comparativo das Legislações de diversos países), Fund. Calouste Gulbenkian/CEEA, Lisboa. 1968.
Bittencourt, J. Paulo “Propriedade da Terra e sua Função Social: a Empresa Agrária na Legislação Brasileira”, in Separata Jurídica, Revista de Divisão Jurídica do Instituto do Açúcar e do Álcool, Rio de Janeiro, 1973.
Borges, Paulo Torminn. “Direito de propriedade e posse da terra agricultável: uma nova dimensão jurídica”, in Estudos em homenagem ao Prof. Washington de Barros monteiro, Saraiva, São Paulo, 1982.
Brebbia, Fernando P. Contratos Agrários, Astrea, Buenos Aires, 1982.
Camps Y Arboix, Joaquim de. La Propiedad de la Tierra y su Función Social, Bosch, Barcelona, 1953.
Carneiro, Athos Gusmão. “Da preferência do arrendatário à aquisição do imóvel rural”, in Revista de Direito Agrário 6/39 e 40 (INCRA).
Ferreira F. Manoel Gonçalves. “A propriedade e sua função social”, in Revista de Direito Agrário 8/31-36 (INCRA).
Gomes, Orlando. A Crise do Direito, Max Limonad. São Paulo, 1955.
Grau, Eros Roberto. “Função Social da Propriedade (Direito Econômico)”, in Enciclopédia Saraiva do Direito 39/16-27, Saraiva, São Paulo (verbete).
______. “Dirigismo contratual”, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 28/309-411, Saraiva, 1977 (verbete).
Hironaka, Giselda M. F. Novaes. “Atividade extrativa” (Parte Geral), in RDC, 33/67-83, Ed. RT.
Machado, Hermano Augusto. “A função social e a tipificação no Direito de propriedade”, in Estudos Jurídicos em Homenagem à Faculdade de Direito da Bahia (1891 – 1981), Saraiva. São Paulo, 1981.
Radbruch, Gustav. Filosofia do Direito, 6.ª ed., trad. de L. Cabral de Moncada, Arménio Amado, Coimbra, 1979.
Rocha, Olavo A. de Lima. “Preempção ou preferência (Direito Agrário) II”, in Enciclopédia Saraiva do Direito, 60/77-85, Saraiva, São Paulo, (verbete).
Romagnoli, Emilio. “Os contratos agrários nos países da Comunidade Econômica Européia”, in Revista de Direito Agrário 4/27-32 (INCRA).
Rosas, Roberto. “Aspectos obrigacionais no Direito Agrário”, in Revista de Direito Agrário 1/23-27 (INCRA).
Santos, Arthur Pio dos. Instituições de Direito Agrário, Universitária, Recife, 1979.
Silva, Ildefonso Mascarenhas da. “Condicionamento do uso da terra à sua função social” Palestra pronunciada no 1.º Curso de Direito Agrário, na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 1965.
Sodero, Fernando Pereira. “Direito de Preempção (Direito Agrário)”, in Enciclopédia Saraiva do Direito 26/235-237, Saraiva, São Paulo, (verbete).
______. “O Direito de Propriedade, a Função Social, limitações ao Direito de Propriedade e Estatuto da Terra”, Palestra pronunciada no Curso de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1977.
______. “O Direito Civil e o Direito Agrário”, in RDC 31/59-75, Ed. RT.
Sodré, Ruy de Azevedo. Função Social da Propriedade Privada, Emp. Gráfica Rev. dos Tribunais, São Paulo, s/d.
Taborda Caro, Maria Susana. Derecho Agrario, Plus Ultra-SAIC, Buenos Aires, 1970.
   
1 Palestra proferida no Curso “Atualidades do Direito Contratual”, promovido pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, a 23.7.86.
 
2 Orlando Gomes, A Crise do Direito, São Paulo, Max Limonad, 1955, p. 118.
 
3 Ruy de Azevedo Sodré, Função Social da Propriedade Privada, São Paulo, Emp. Gráfica Rev. dos Tribunais, s/d, p. 46.
 
4 Citado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “A propriedade e sua função social”, in Revista de Direito Agrário 8/11-36 (INCRA).
 
5 “A função social e a tipificação no direito de propriedade”, in Estudos Jurídicos em Homenagem à Faculdade de Direito da Bahia (1891-1981) São Paulo, Saraiva, 1981, p. 237.
 
6 S/d, p. 1.
 
7 Orlando Gomes, A Crise do Direito, cit., pp. 118 e ss.
 
8 Ob. cit., p. 110.
 
9 Ob. cit., p. 129.
 
10 Ob. cit., p. 130.
 
11 “Liberdade contratual”, in Enciclopédia Saraiva do Direito 49/370 e 371, São Paulo, Saraiva, 1977.
 
12 Contratos Inominados ou Atípicos, São Paulo, Bushatsky, 1975, passim.
 
13 Instituições de Direito Agrário, Recife, Universitária, 1979, p. 178.
 
14 “Preempção ou preferência”. in Enciclopédia Saraiva do Direito 60/67-77, São Paulo, Saraiva.