Teoria da Constituição. unidade 3 respostas.

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Filipe Souza - turma D- 2014/02
Teoria da Constituição – Exercícios da Unidade 3.
1 – Em primeiro lugar, não se pode falar de constituição seja antiga ou medieval, tendo como prisma o conceito moderno de constituição, seja ele o de um documento escrito, com supralegalidade. Primeiramente, a constituição antiga não era um simples documento, era, antes de tudo, uma forma pela qual se buscava o modelo ideal de governo: “A politeia”, que garantisse a unidade e o desenvolvimento da comunidade política. A “constituição”, aqui, buscava uma forma de governo mista, já que a democracia naquela época era vista como a vitória de um segmento sobre os outros. Assim, a constituição antiga buscava a participação de todos eles, de modo a garantir a estabilidade e a duração no tempo. No Medievo, a ideia de constituição mista permanece só que agora ela não é mais uma forma pela qual se busca um governo ideal, é, antes de tudo, uma ordem jurídica dada, compreendida pelo conjunto amplo de acordos e pactos, de natureza privada em sua maioria, destinados à manutenção da própria estrutura estamental vigente. Cabe ressaltar que durante a idade média, o fundamento do poder estava assentado sob a tríade religião, autoridade e tradição. Pode-se afirmar, portanto, que o conceito de constituição antigo e medieval não é similar ao conceito moderno surgido com as revoluções burguesas do século XVIII.
2- Pode-se dizer que o conceito moderno de Constituição surge no final do século XVIII, mais precisamente, no âmbito dos debates coloniais da América inglesa, sobre as medidas impostas pela metrópole. O conceito moderno é aquela no qual a constituição é um conjunto de normas fundamentais, dotada de supralegalidade, fundadora de uma nova ordem jurídico-política. A Bill o rights concedeu, entre outras coisas, uma série de direitos políticos, dentre eles o da representação. Os colonos viam isso como uma conquista compartilhada, tendo em vista que se sentiam cidadãos ingleses e lutavam pra que fossem reconhecidos como tais. No entanto, os ingleses não entendiam que os colonos não fossem representados, tendo em vista que os deputados eleitos representavam todos os súditos do reino, em qualquer lugar que estivessem. Durante o século XVII, a metrópole resolve endurecer as relações coloniais, por meio de leis que taxavam determinados produtos coloniais. Da perspectiva dos colonos, essas leis tiravam deles o direito à representação já que foram feitas sem a presença de seus representantes no parlamento. Elas eram INCONSTITUCIONAIS. Para o parlamento era um absurdo se dizer que uma lei feita por ele fosse inconstitucional tendo em vista que o parlamento era Supremo. Após a ruptura com a metrópole, fica evidente a diferença no sentido que se deu a constituição dos dois lados do Atlântico. Para os ingleses, era a forma política tradicional da sociedade (Reino do Parlamento + povo + nobreza), enquanto para os norte-americanos, era um conjunto de normas fundamentais fundadoras da sociedade política, dotadas de supralegalidade.
3 - 	O que de mais profundo estava em jogo era a questão do princípio, a questão de como fundar um novo inicio que, não podendo apoiar-se em nada que lhe antecedera, fosse capaz de justificar a si mesmo, ou seja, o fundamento da autoridade e do poder. Na França, o problema estava em como substituir o absoluto do monarca, donde provinha a autoridade e o poder. A solução encontrada foi a Teoria do poder constituinte, elaborada por Emanuel Sieyès. O que Sieyes fez foi substituir o monarca absoluto por um ente dotado de igual caráter: A nação, entendida como um macrossujeito, formado pela multidão do povo, desprovido de qualquer organização legal e acima de qualquer lei. Seu poder era ilimitado e sua vontade era a lei. A nação tudo podia, menos deixar de ser nação. O problema é que qualquer um que falasse em nome da nação teria não só a possibilidade fática de agir, mas também a justificação para seus atos. Portanto, a ela cabia o poder constituinte, distinto de todos os demais poderes e origens de todos eles, chamados de poderes constituídos.
Já nas colônias, a solução não será a mesma que a francesa. Desde o inicio de sua história, as colônias organizaram-se em corpos políticos que, embora pequenos, carregavam em si a origem do poder. No momento de fundação da constituição federal e de fundação de uma nova república, pós-ruptura com a metrópole, bastou apenas descer até os mais simplórios e pequenos corpos políticos formados pela força do compromisso mútuo e reconstruir, a partir deles, a origem de todo o poder da União. O poder constituinte residia, assim, nos corpos políticos constituídos e organizados pela força do acordo comum. No entanto, o problema maior era a perda da autoridade, já que esta provinha de cartas enviadas pela coroa inglesa. Os colonos perceberam que o próprio ato de fundação de uma nova república carrega consigo a fonte de toda a autoridade. Esta provinha, então, do ato fundacional de uma coisa nova, que tende à expansão e ao desenvolvimento. Ato expresso numa constituição. Assim, o federalismo, com seu reconhecimento de corpos políticos locais e com sua tendência à expansão e desenvolvimento da federação, foi a resposta norte-americana. Autoridade e poder em corpos distintos gerou a estabilidade que não houve na França.
4- A partir da antiguidade romana, a tríade representada pela tradição, pela religião e pela autoridade havia sido capaz de oferecer legitimidade ao poder político. A tradição remontava a um passado imemorial (cabe ressaltar a longa duração da idade média na qual a sociedade estratificada pouco mudava). No entanto, com o advento da modernidade, essa tríade vai perdendo seu poder explicativo de fundamentação do exercício do poder político, tendo em vista alguns acontecimentos fundamentais, como a reforma protestante, que colocava em “check” o papel da igreja; também, as mudanças sociais aconteciam com maior intensidade e rapidez agora não mais em uma sociedade estamental, de modo a perceber-se que as tradições não são eternas, mas sim construções artificiais de uma realidade jurídico-política. A Autoridade ainda goza de algum prestígio, não mais com o prisma do momento mítico da fundação de Roma, mas no poder transcendental conferido aos Reis, no chamado “Direito Divino dos Reis”. Não obstante, essa tríade perde seu poder de legitimação do exercício do poder e da Autoridade, de modo que colonos ingleses e revolucionários franceses vão ter que refundar um novo conceito que seja capaz de legitimar poder e Autoridade na Modernidade. 
5 – Paralelo entre Rev. Americana e Francesa. Problema moderno da perda de fundamento da autoridade e do poder.
Na frança, a solução encontrada para a perda de fundamento da autoridade e do poder foi a Teoria do poder constituinte, elaborada por Sieyès. O que sucedeu foi a substituição do monarca por um macrossujeito de mesmo caráter: A nação. Esta tinha poder ilimitado, podia tudo, menos deixar de ser nação. Ela não é compreendida aqui como a totalidade da população, mas sim como uma parcela da população mobilizada politicamente. Nesse contexto, a nação é soberana, una, indivisível, ilimitada e anterior às ordens jurídicas, portanto, suprema. A constituição é um instrumento pelo qual a nação organiza seu governo. Assim, a nação é titular do poder constituinte, distinto de todos os demais poderes e origem de todos eles, chamados, então, poderes constituídos.
O poder constituinte na América não repousava num macrossujeito. Ao contrário, o poder constituinte residia nos corpos políticos constituídos e organizados pela força do acordo comum. Os colonos possuíam a consciência singular de que o poder e autoridade não deveriam derivar da mesma fonte. Recorrendo à antiguidade, conseguiram enxergar que, no próprio ato de fundação, repousava a autoridade da nova república. Assim, o federalismo, com sua tendência à expansão e desenvolvimento e reconhecimento dos corpos políticos locais, foi a solução encontrada pelas 13 coloniais parao problema da refundação da autoridade política. Se para os franceses, a constituição era apenas norma de restrição a um governo e não vinculava a nação que a elaborara, para os americanos, era o ato de constituição de um novo Estado, de modo que não significava apenas limite ao poder, mas também condição de possibilidade para seu exercício em prol da expansão dos alicerces da república. 
6 – Singularidades norte-americanas e seus legados para o constitucionalismo moderno.
Uma das principais singularidades da revolução norte-americana foi a consciência de que autoridade e poder não poderiam derivar da mesma fonte. Isso trouxe para a tradição do constitucionalismo norte-americano a estabilidade que faltara a França, justamente pelo fato de que lá (França) poder e autoridade derivava do mesmo corpo: a nação. Para os americanos, o fato de o poder e a autoridade derivarem de fontes diferentes, garante a supermacia constitucional, assim, o poder judiciário tem o poder dever de jurisdição constitucional, ou controle de constitucionalidade. Tudo isso com o objetivo de determinar a constituição como um conjunto de normas supralegais, suprema. Durante a revolução americana, quando a sociedade passava por uma mudança de uma diferenciação por estratos para uma diferenciação funcional, os sistemas do Direito e da política iam-se tornado especializados em si mesmos e, portanto, distantes um do outro. Sob esse prisma, pode-se entender a constituição moderna como uma reação à radical separação entre Direito e Política. Assim, um dos principais legados é, também, a noção de que a constituição é tanto jurídica quanto política, tendo em vista que ela permitiria que o poder político oferecesse efetividade e validade às normas jurídicas, enquanto o direito oferece legitimidade à atividade política. A constituição garante o acoplamento, o fechamento entre direito e política e, para isso, era necessário que fosse dotada de supremacia em relação a outras normas que lhes são inferiores. 
Na frança o poder constituinte pertencia a uma unidade política capaz de querer: a nação. Na América, esse poder está ligado a um conjunto inviolável de leis, chamado constituição. 
7 – Linhas gerais das distintas leituras que se fizeram da Teoria do Poder Constituinte a partir do séc. XIX e XX. 
 Malberg, na linha do juspositivismo francês do século XIX, negaria a natureza jurídica ao poder constituinte originário e trabalharia apenas com o poder constituinte derivado, analisado dentro da lógica conceitual da teoria dos órgãos do Estado. Schmitt, por sua vez, atribuiria um caráter existencial e decisionista ao poder constituinte. Não limitava a atuação do poder constituinte ao momento de criação de uma constituição, para ele a constituição corresponderia à decisão fundamental de um povo sobre a forma de existência política de seu Estado. Seguindo no contexto entre-guerras, Herman Heller, diferentemente de Schmiit, diz que não é possível que um povo não organizado politicamente atue como poder constituinte. Isto é, não é possível uma conceituação meramente formal e decisionista deste. O Poder constituinte, em sua visão, exige uma organização prévia dos indivíduos, organização que permitiria a ação conjunta da qual ele resultaria. Rudolf Smend, diz que o poder constituinte, embora não referido expressamente, aparece como algo latente na realidade social, constantemente agindo na dinâmica social, podendo, a qualquer momento, contrariar as disposições constitucionais, até mesmo sem o fazer mediante alteração de seus textos normativos. Perde sentido a distinção poder constituinte X poderes constituídos. O poder constituinte, numa visão Kelsiana, e o ato constituinte exercido, permanecem como premissa menor de um silogismo. A maior é a norma fundamental , que diz que a Constituição positivada pelo poder constituinte, através do ato constituinte, é válida. Assim, o ato constituinte e o poder constituinte permanecem na esfera do ser, não sendo parâmetro de validade, mas mera condição desta. Por fim, Loeweinstein mantém a distinção entre poder constituinte e poder constituído, principalmente entre poder constituinte originário e derivado. Cabendo a este ser exercido de forma mais democrática possível pelos detentores oficias do poder (governo, parlamento, tribunais judiciais e eleitorado), cabendo sempre ao povo a decisão final. 
8 - Após 2 séculos de constitucionalismo, quais afirmações poderiam ser feitas acerca do chamado poder constituinte?
Após dois séculos de constitucionalismo, algumas afirmações parecem possíveis. A titularidade do poder constituinte pertence hoje ao povo como instância plural de legitimidade e não como uma massa homogênea de indivíduos. Sua natureza jurídica é reconhecida, bem como seu caráter de excepcionalidade, evitando, assim, a instabilidade presente no constitucionalismo francês dos fins do século XVIII/XIX. Reconhece-se que o poder constituinte não é totalmente ilimitado, havendo compromissos éticos, culturais, bioéticos, ambientais que devem ser respeitados. Além disso, afirma-se a distinção entre poder constituinte originário, poder constituinte derivado e demais poderes constituídos, cabendo a estes dois últimos uma atuação apenas dentro dos limites traçada por aquele primeiro. Vale destacar, também, os legados para o Estado democrático de Direito: Em primeiro lugar, só se alcançará a legitimidade e a estabilidade política mediante a concessão de liberdades públicas e individuais, numa relação de equiprimordialidade e co-originalidade ente ambas. Em segundo lugar, a constituição não deve ser entendida como um documento fechado, ao qual a realidade social, política e jurídica corresponderia ou não. De igual modo, o momento constituinte não pode ser compreendido como algo estático, demarcado no tempo e que se extingue. Deve-se compreendê-lo como processo que se prolonga no tempo, algo que iniciado pelo poder constituinte originário do povo enquanto instância plural, e somente por ele, tem continuidade nas práticas cotidianas nas quais cada cidadão procura constituir-se de acordo com os preceitos lançados pelo ato constituinte primário.