Aplicação Civil Law e Common Law

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A aplicação da Common Law no Brasil
Guilherme Fortes Monteiro
Ao se cravar um escrutínio sobre as diferenças da Civil Law e da 
Common Law no ordenamento jurídico brasileiro, constata-se, 
“ab initio”, que o valorizar das normas positivadas é um elemento 
diferenciador, mas que tem apresentado uma perca valorativa 
após a implementação do Neoconstitucionalismo como corrente 
de pensamento jurídico sob a qual se erige a hermenêutica legal, 
constitucional e principiológica. Outra disparidade constatada é o 
não obedecer aos precedentes instituídos pelos tribunais, como 
ocorre na Common Law. No Brasil observa-se que o vincular 
jurídico das decisões dos tribunais não é um elemento detentor de 
aplicabilidade plena e incontestável, sendo que apenas as súmulas 
portadoras da distinção de Súmula Vinculante têm uma aplicação 
direta e incontestável. Tal elemento, porém, a despeita das 
críticas que se instauram, alegando que o não vincular dos 
precedentes gera uma insegurança jurídica, é, de certa forma, 
positiva, por permitir uma melhor adequação da sentença e da lei 
ao caso que concretamente se apresenta ao Poder Judiciário, e 
detém estreita relação, ainda, com os direitos e garantias 
constitucionais dispostos no Art. 5º, LV da Constituição da 
República Federativa do Brasil de 1988, a saber, a Ampla Defesa 
e o Contraditório. Mesmo o instituto da Súmula Vinculante é um 
elemento alvo de duras críticas, uma vez que é visto como um 
mecanismo que ‘engessa’ o Poder Judiciário, castrando a 
independência dos tribunais, fossilizando a jurisprudência, e 
constituindo um verdadeiro obstáculo ao progresso do Direito; o 
que vai de encontro à democracia e à descentralização, posto que 
configura um espectro de uma ditadura procedimental das cortes 
judiciais, que passam a obrigar os magistrados a julgar segundo 
as súmulas e não à lei; como trazido à baila por Melo Filho 
(1998). Tecem-se ainda críticas que pontuam que o juiz se vê 
desprovido de sua autonomia julgadora, estiolando o espírito da 
legislação, e desvirtuando o próprio Judiciário, ao tolher a 
interpretatividade e aplicabilidade da norma ao caso concreto que 
se apresenta ao escrutínio do Judiciário, posto que o solapar da 
liberdade de decisão do juiz inibe os influxos argumentativos 
imprescindíveis à Justiça, ao cercear os movimentos em direções 
a novas maneiras de entender o caso e as normas que sobre ele 
incidem, culminando com um “abastardamento da função 
jurisdicional”[4], e com um legislar por parte do Poder Judiciário.
Frente ao exposto, observa-se que as diferenças existentes, 
sobretudo as que pertinem à observância aos precedentes, não 
configuram um desvirtuar, mas podem ser encaradas sob um 
prisma de aprimoramento do sistema jurídico; uma vez que 
o Neoconstitucionalismo rompe com a visão tradicional de 
ambos os sistemas jurídicos – Civil Law e Common Law – 
ao estabelecer a supremacia dos Direitos sobre as normas – 
positivadas ou não, legais ou jurisprudenciais – dotando as 
previsões legais ou jurisdicionais do escopo de mero início da 
solução, não sendo possível que na exterioração escrita das leis 
e nos entendimentos pretéritos dos julgados, sejam abarcados 
todos os elementos morais e individuais para a formação de toda a 
multiplicidade de sentidos que os casos podem deter.
Em um pensar reflexivo, nota-se que a aplicação do sistema 
jurídico da Common Law no ordenamento jurídico brasileiro, em 
concomitância com a preservação de certas características do 
Civil Law, ambos complementando-se mutuamente, e se 
adequando às imposições do Neoconstitucionalismo, leva a um 
melhor e mais dinâmico atendimento aos anseios sociais, 
tutelando de forma mais efetiva os direitos inerentes aos 
cidadãos, e atentando a bagagem histórica e a herança cultural da 
nação. Da mesma forma, há certo respaldo e clareza advindos da 
presença de ditames escritos, que, por meio do positivismo 
fornecem certa ‘noção’ dos direitos e deveres da população e do 
Estado. Observa-se, daí, que esta é uma combinação dotada de 
alta dialeticidade que está constantemente se construindo e 
reconstruindo, em um giro hermenêutico sócio-interacionista, 
onde a vontade popular é preservada pelo Direito, e participa 
ativamente da confecção deste, não apenas por meio do voto que 
elege os representantes do povo nas Casas do Legislativo, mas 
através do próprio Processo Legal, onde os litigantes perdem seu 
caráter de meros espectadores, e passam a atuar de forma 
participativa na construção do Direito, ao levarem para a lide, não 
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apenas o evocar de normas positivadas – como no sistema da 
Civil Law – mas também os usos e costumes que vigoram no 
tecido social, e as referências jurisprudenciais, que podem ser 
empregadas como um elemento subsidiário na exposição e 
justificação dos fatos.
Assim sendo, perde-se o caráter aparentemente autômato, e 
passa-se a ter uma relação processual pautada pela hermenêutica 
constitucional e social, que visa, não o atender incondicional 
à letra da lei, e nem a observância absoluta dos precedentes 
fixados, mas sim o resguardar e efetivar de Direitos e Garantias 
Fundamentais, sobretudo as que se relacionam de forma prática 
e direta com os Direitos Humanos dos cidadãos; atendendo, de 
forma plena ao principal objetivo do Estado, que é servir ao povo 
que o compõe. A bem da verdade, possibilitar essa incursão social 
no processo judicial, mediante o atentar para os costumes vigentes 
nas relações sociais, marco da Common Law, resguarda de forma 
mais precisa os direitos das pessoas, e faz com que o Direito e a 
Justiça se tornem, com efeito, um fato social.
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