Conceito de Empresa e Empresário

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MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO 
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO
DISCIPLINA: NOÇÕES DE DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL
PERÍODO: 15.1
PROFESSORA:RENATA DE SALES CABRAL BARRETO
AULA 02 - “EMPRESA”.
(Texto: Elisabete Vido)
CONCEITO DE EMPRESA:
O Código Civil Brasileiro de 2002, assim como o Código Civil Italiano de 1942, adotou a “teoria da empresa”, mas não conceituou empresa. Na Itália, a melhor explicação é de Alberto Asquini, que, com sua Teoria Poliédrica da Empresa definiu empresa a partir da soma de quatro perfis: subjetivo, funcional, objetivo e corporativo.
O perfil subjetivo: analisa quem exerce a atividade empresarial, ou seja, o empresário individual ou a sociedade empresária, que são as pessoas que exercem a atividade empresarial.
O perfil funcional: é a atividade empresarial que é “aquela força em movimento dirigida para um determinado escopo produtivo”.
O perfil objetivo: é o conjunto de bens necessários para o exercício da atividade empresarial, denominado azienda. 
E por fim, o perfil corporativo: como a relação entre empresário e seus funcionários, que realizam a atividade.
Waldirio Bulgarelli, ao explicar a Teoria Poliédrica, excluiu o perfil corporativo e explica a empresa pela soma de três aspectos: empresário (perfil subjetivo), estabelecimento (perfil objetivo), e atividade empresarial (perfil funcional). 
E termina por definir empresa como a “atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens”.
Rubens Requião caracteriza de forma mais simplificada a empresa como o exercício da atividade econômica, o que, em nossa opinião, é uma definição equivocada, já que é possível o exercício de atividades econômicas por atividades não empresariais. A atividade de uma sociedade de médicos, por exemplo, pode ser constituída sob a forma de sociedade não empresária, e ainda assim exerce uma atividade econômica.
É importante por fim, saber que a empresa não se confunde com as pessoas que exercem a atividade, ou seja, o empresário individual ou a sociedade empresária. Da mesma forma, não se pode confundir a empresa com o estabelecimento onde ela é exercida.
EMPRESÁRIO:
De acordo com o art. 966 do CC, empresário é quem “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
O empresário é o sujeito da atividade empresarial. Essa atividade pode ser realizada: 
a) pelo Empresário Individual, que exerce sua atividade como pessoa física e assume o risco da atividade empresarial, já que não existe um patrimônio da pessoa jurídica e um patrimônio da pessoa física;
b) pela Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli, modalidade inserida pela Lei 12.441/2011) que exerce a atividade individualmente, mas com a constituição de pessoa jurídica;
c) pelas Sociedades Empresárias, que exercem a atividade empresarial pela contribuição de duas ou mais pessoas, constituindo uma pessoa jurídica.
Atente para o fato que nas sociedades empresárias, os sócios não podem ser chamados de empresários, pois o empresário é a sociedade. Os sócios serão chamados de sócios, acionistas, cotistas ou investidores.
O empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada e as sociedades empresárias serão estudados posteriormente.
O legislador determinou certas características para a definição de empresário: a) exercício da atividade econômica; b) profissionalismo; e c) organização.
É a presença de todas elas que caracterizarão a atividade como empresarial.
a) atividade econômica: o exercício da atividade econômica deve ter o objetivo de produção, circulação de bens ou prestação de serviços, reconhecida como empresarial.
O legislador pretendeu aqui acobertar o maior número possível de atividades, deixando de fora da definição, algumas poucas atividades que não são econômicas, como é o caso das atividades exercidas pelas associações e fundações.
O objetivo da atividade econômica é lucrativo.
b) profissionalismo: o profissionalismo fica evidenciado pelo fato do empresário atuar com habitualidade, em nome próprio e com o domínio das informações sobre o produto ou o serviço que está colocado no mercado. A atividade nesse sentido, não pode ser ocasional ou esporádica.
Além disso, ao exercer a atividade em nome próprio, o empresário assume o risco total da atividade.
c) organização: a organização significa a preocupação do empresário em gerir os elementos da atividade empresarial como capital, matéria prima, mão de obra e a tecnologia empregada, o melhor local e horário de funcionamento, entre outros. O empresário preocupa-se não apenas com a atividade pessoalmente exercida e sim com a gestão do todo, para que a atividade ao final dê o resultado esperado. A organização pode significar também a escolha de pessoas que desempenhem a gestão dos fatores de produção.
A organização existe não importando se o empreendimento é grande ou pequeno, afinal não é a grandiosidade e sim a gestão do todo, que representa a organização.
Quando o mais importante no exercício da atividade econômica é a pessoalidade, a confiança, a atividade deixa de ser empresarial. É o que acontece, por exemplo, com a atividade exercida pelo advogado, mesmo que tenha funcionários, exerça sua atividade com profissionalismo, a escolha realizada pelo cliente é baseada na confiança do profissional e não na organização, nesse caso a atividade não é empresarial.
Da mesma forma o médico, por exemplo, ao exercer sua atividade num consultório, mesmo que possua uma secretária, ou outro funcionário, não tem como principal preocupação a organização de sua atividade, o mais importante é a pessoalidade, a relação direta com seu paciente. Mas se num dado momento, o seu consultório vai crescendo, e ele pensa em montar uma clínica ortopédica, por exemplo, e contrata médicos, auxiliares, compra máquinas, e com elas contrata funcionários que possam comandá-las, a pessoalidade vai diminuindo e a organização vai aumentando. Daí que a Clínica Médica, se houver organização, pode exercer uma atividade empresarial.
ATIVIDADES NÃO EMPRESARIAIS:
 Entre as atividades econômicas, algumas não são consideradas atividades empresariais. Quanto mais as atividades econômicas se afastam da organização e se aproximam da pessoalidade, menos elas são empresárias. São os casos de:
Profissionais intelectuais: que prestem serviços de forma direta e profissionais intelectuais, que exerçam atividade de natureza artística, literária ou científica (art. 966, parágrafo único, do CC/2002);
Cooperativas; e
Sociedade de advogados.
a) Profissionais intelectuais – de acordo com o art. 966, parágrafo único, do cc/2002; “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
	A atividade exercida por profissionais intelectuais, como por exemplo: médico, dentista, advogado, escritor, entre outros, tem como fator principal a pessoalidade. O cliente faz sua escolha a partir das características pessoais do profissional, a escolha, portanto, não é atraída pela organização e sim pela confiança gerada pelo profissional.
	Nesse sentido o Enunciado 193 do Conselho de Justiça Federal, aprovados na III Jornada de Direito Civil, dispõe: “O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa”.
	Entretanto, se a atividade do profissional intelectual, constituir elemento da empresa, no dizer de Vera Helena de Mello Franco, “quando o prestador de serviços se “impessoaliza”, e os serviços, até então pessoalmente prestados, passam a ser oferecidos pela organização empresarial,perante a qual se torna um mero organizador”, sua atividade passa a ser empresarial.
	Nas clínicas médicas, por exemplo, a pessoalidade e a confiança deixam de ser o critério mais importante da atividade e a organização da atividade torna-se essencial. 
	Nesse sentido, o Enunciado 194 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil, determina que “os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida”.
	Portanto, se a atividade exercida pelo profissional intelectual é apenas um dos fatores, ou elementos de produção organizados pelo empresário, a atividade é empresarial. É isso que o legislador quis dizer, ao ressaltar que se a atividade constituir elemento de empresa, haveria uma ressalva para que a atividade fosse considerada empresarial. Nesse sentido o Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil, determina “a expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.”
b) Cooperativas – as sociedades podem exercer atividades empresariais ou não empresariais. Quando o objeto social da atividade for empresarial, como a definida pelo art. 966 do CC/2002 ou o legislador decidir que a atividade é empresarial, teremos as sociedades empresárias. Entretanto, se o objeto social, for não empresarial, teremos as Sociedades Simples.
	Este é o critério que usaremos para classificar as sociedades, entretanto, quando o legislador trata das cooperativas, define, no parágrafo único do art. 982 do CC/2002, que a cooperativa “independentemente de seu objeto” será uma sociedade simples.
	Posteriormente no estudo sobre as sociedades, trataremos com mais detalhes sobre as cooperativas, por ora, a cooperativa é necessariamente uma sociedade simples (não empresária), por decisão do legislador.
c) Sociedade de advogados – o art. 15 da Lei 8.906/1994, que trata do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, define as sociedades de advogados como “sociedade civil de prestação de serviços de advocacia”. No mesmo sentido, o art. 16 da Lei 8906/94 prescreve que “não são admitidas a registro e nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou característica mercantil...”.
	Portanto, o posicionamento do legislador é que a sociedade de advogados é uma sociedade simples.
SUJEITOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL:
	A atividade empresarial pode ser realizada pelos seguintes sujeitos: Empresário Individual; Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e Sociedades.
- Empresário Individual: o empresário individual é a pessoa física que exerce uma atividade sem a presença de sócios. O problema de se exercer a atividade dessa forma, é que o empresário assume o risco total pela atividade exercida. Isso porque o empresário individual, mesmo que regularmente registrado, não tem um patrimônio separado para a atividade empresarial, já que não existe a constituição da personalidade jurídica, e outro para suas obrigações pessoais. O empresário individual tem um único patrimônio que responde ao mesmo tempo pelas dívidas empresariais e pessoais. A sociedade empresária e a empresa individual de responsabilidade limitada quando se registram constituem personalidade jurídica e adquirem a autonomia patrimonial em relação ao patrimônio dos sócios ou empresários. Portanto, diante de uma obrigação empresarial a responsabilidade patrimonial é da sociedade ou da “empresa individual de responsabilidade limitada”, e eventualmente, dependendo do tipo societário adotado, pode ou não atingir o patrimônio pessoal dos sócios. Aliás, esse benefício de ordem é previsto pelo art. 1.024 do CC/2002, quando o legislador afirma que o patrimônio pessoal dos sócios só pode ser atingido, quando permitido no ordenamento, depois de esgotados os bens da pessoa jurídica.
	O empresário individual não tem esse benefício de ordem e, igualmente, não tem personalidade jurídica, ainda que possua CNPJ e que seja registrado, mantendo sua existência como pessoa física. Dessa forma, portanto, o patrimônio conquistado ao longo da vida do empresário pode ser atingido pelo insucesso da atividade empresarial, ressalvados os bens absolutamente impenhoráveis, que seriam protegidos de qualquer forma. Podem exercer a atividade empresarial como empresário individual de acordo com o art. 972 do CC/2002, quem estiver em “pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.
	Capacidade:
	A plena capacidade civil das pessoas naturais começa aos 18 anos, desde que conserve a sanidade mental. Se a pessoa tem menos de 16 anos, ela é absolutamente incapaz (art. 3º do CC/2002), e para o exercício de atos da vida civil, precisará de representação. Porém, se a idade é de 16 e 18 anos, a pessoa será relativamente incapaz e precisará ser assistida na prática dos atos da vida civil.
	Entretanto, a pessoa que tem entre 16 e 18 anos, pode ser emancipada e adquirir a plena capacidade civil, por atos dos pais, por decisão judicial, ou, ainda, pelas hipóteses legais do casamento, do exercício de emprego público efetivo, da colação de grau em curso superior, do estabelecimento ou da relação de emprego que permitam ao incapaz economia própria (art. 5º. CC/2002).
	A incapacidade também pode não ter relação com a idade da pessoa e sim com suas condições mentais. Uma pessoa pode ser capaz e num dado momento da sua vida, torna-se incapaz por uma doença ou mesmo por um acidente. Nessas situações, a incapacidade é definida judicialmente, por meio de um processo de interdição, onde será demonstrado se existe a incapacidade, e se ela é absoluta ou relativa.
	A regra para a realização da atividade empresarial é a capacidade, por isso o incapaz não pode iniciar uma atividade empresarial individualmente, mas em caráter de exceção, é possível a continuação da atividade empresarial.
	A continuação da empresa, nesse caso, atende ao princípio da preservação da empresa que leva em conta não apenas o interesse do incapaz, mas também o interesse, dos empregados, fornecedores e da sociedade de uma forma geral, que podem ser prejudicados pelo encerramento de uma atividade empresarial.
	A continuação da empresa ocorrerá se:
	a) o incapaz recebeu a empresa como objeto de herança, portanto a atividade foi iniciada por alguém capaz, ou
	b) se a incapacidade foi superveniente ao início da atividade empresarial, de tal modo que a incapacidade surgiu posteriormente ao início da atividade empresarial, reconhecida judicialmente pelo procedimento da interdição.
	Nesses casos, o juiz no processo de inventário, onde a destinação do espólio será definida, ou no processo de interdição, onde a gestão dos bens será definida, avaliará se a atividade empresarial deve ou não ser continuada, e decidindo pela continuidade, após a oitiva do Ministério Público, designando um representante ou assistente, caso autorize a continuação da atividade, que ficará a frente dos negócios e prestará contas dessa atribuição (art. 974 e 975 do CC/2002). Essa decisão pode ser revogada a qualquer tempo por uma decisão judicial.
	Os atos empresariais não serão realizados em nome do incapaz, que é o empresário individual, pelo representante (incapacidade absoluta) ou pelo próprio incapaz com a assistência de um terceiro (incapacidade relativa).
	Se o representante for impedido de realizar a atividade empresarial, pode nomear gerentes, mas será responsável pelos atos praticados pelas pessoas nomeadas (art. 975 do CC/02).
	O maior problema é quanto à responsabilidade patrimonial. 
	Vimos que o empresário individual responde diretamente com todo o seu patrimônio pelas dívidas empresariais, daí que ficaria a dúvida se o incapaz correria o mesmo risco.
	De acordo com o legislador, os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou dainterdição, desde que estranhos ao acervo da empresa, ou seja, desde que não tivessem relação com a atividade empresarial, não seriam atingidos pelas dívidas da empresa (art. 974, § 2º do CC/2002). O legislador constituiu, portanto um verdadeiro patrimônio de afetação, que fica apartado do restante do patrimônio, só podendo ser alienado com a autorização judicial.
	A proteção será efetivada com a expedição do alvará que contém a autorização judicial, a nomeação do representante ou assistente e a lista de bens do incapaz que será objeto de proteção. Este alvará será averbado no Registro Público de Empresas Mercantis (ou Junta Comercial), para que os credores saibam dessa limitação patrimonial (art. 976 do CC).
	O objetivo do legislador foi o de proteger o patrimônio do incapaz, e é exatamente por isso que o incapaz só poderá ser sócio de sociedades se for representado ou assistido; não for administrador e se o capital social foi totalmente integralizado (art. 974, § 3º, do CC/02).
	Se a incapacidade chegar ao fim, a proteção findará imediatamente.
	Impedimentos: 
	Além da plena capacidade, é necessária a inexistência de impedimento legal para o exercício da atividade empresarial, a fim de preservar o interesse de terceiros ou o interesse público em geral. Quem exercer a atividade empresarial, estando legalmente impedido, responderá pelas obrigações contraídas (art. 973 do CC/2002). 
	São impedidos de exercer a atividade empresarial:
Falidos
O falido é o empresário ou a sociedade empresária que teve sua falência decretada por um dos motivos do art. 94 da Lei 11.101/05. O impedimento surge a partir da decretação da falência e até que sejam declaradas extintas suas obrigações (art. 158 da Lei 11.101/05). 
No caso das sociedades empresárias, não apenas a sociedade é considerada falida, como também os sócios que respondam ilimitadamente (art. 81 da Lei 11.101/05).
b) Servidores Públicos
Em relação ao servidor público, a proibição recai sobre a atividade de empresário individual e administrador de sociedade empresária, mas não o impede de ser sócio ou acionista de uma sociedade (art. 117 da Lei 8.112/90). No mesmo sentido, magistrados (art. 36 da LC 35/1979) e membros do Ministério Público (art. 44, III, da Lei 8.625/1993).
c) Militares na ativa
Os militares na ativa não apenas são proibidos de serem empresários individuais ou administradores de sociedades empresárias, como também é considerado crime militar tal atuação (art. 204 do COM).
d) Deputados, Senadores e Vereadores
Os deputados e Senadores sofrem restrições no exercício da atividade empresarial, de tal modo que não pode ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada (art. 54, II, da CF/1988).
Os vereadores possuem as mesmas restrições (art. 29, IX, da CF/1988).
A Constituição não tratou de outros agentes políticos, como é o caso do Presidente da República, seus Ministros, Governador, Prefeito, etc. E como se tratam de restrições elas não podem ser estendidas a quem a lei expressamente não limitou.
e) Estrangeiros
Como regra, os estrangeiros não são proibidos de realizarem a atividade empresarial, mas possuem algumas restrições dependendo da atividade que pretendem realizar. O estrangeiro não naturalizado e o naturalizado há menos de 10 anos não podem explorar empresa jornalística e de radiofusão. Essas atividades só podem ser realizadas por brasileiros natos, ou naturalizados há mais de 10 anos (art. 222 da CF/88).
O estrangeiro também não pode exercer atividade empresarial que tenha por objeto a exploração e aproveitamento das jazidas e demais recursos minerais, inclusive potenciais de energia hidráulica. 
Essas atividades só podem ser exercidas por brasileiros ou pessoas jurídicas brasileiras, mediante autorização ou concessão da União (art. 176 da CF/1988).
Empresário casado:
O Código Civil não protege o patrimônio do empresário individual que responde com todo o seu patrimônio pelas dívidas empresariais e pessoais. Entretanto, o legislador, previu nesse caso uma distinção patrimonial entre o patrimônio pessoal e o patrimônio da empresa.
Essa distinção se observa quando o legislador ao tratar do empresário casado, de acordo com o art. 978 do CC/02, determinou que “pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los com ônus real”. Nesse, artigo, nota-se que o legislador ao tratar de bens que pertençam ao “patrimônio da empresa”, usou um termo equivocado, já que no caso do empresário individual não existe patrimônio da empresa, e sim bens que são usados para o exercício da atividade empresarial.
Tal artigo deve ser compreendido, portanto, no sentido de que os bens imóveis relacionados com a atividade empresarial podem ser negociados ou onerados, sem a necessidade da vênia conjugal, não importando o regime de bens, que o empresário e casado. Evidentemente o legislador não está tratando dos imóveis do casal, que para serem alienados, seguiriam as regras do Direito Civil.
- Empresa individual de responsabilidade limitada:
	A Lei 12.441/2011 criou o instituto da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) no art. 980-A do CC/02.
	Para a constituição da EIRELI, o titular constitui uma personalidade jurídica, a partir do registro na Junta Comercial, de acordo com a nova redação do art. 44, VI, do CC/02. Em virtude da constituição dessa personalidade jurídica, haverá um patrimônio do titular da EIRELI e outro patrimônio da EIRELI (pessoa jurídica), ou seja, apenas o patrimônio da EIRELI responderá pelas obrigações empresariais.
	É possível, entretanto, que o patrimônio do titular seja atingido, se houver a desconsideração da personalidade jurídica, mas não será atingido pelo simples fato de não existirem bens suficientes na EIRELI para saldar as dívidas.
	Outra questão importante é que para a constituição da EIRELI é necessária a integralização do capital social, que deverá ser de pelo menos 100 salários mínimos. Esse valor deve ser, portanto comprovado no momento da constituição com a juntada de notas, depósitos, que demonstrem esse valor.
	Pelo fato da EIRELI, usar de forma subsidiária as regras pertinentes à Sociedade Limitada, podemos afirmar que a composição do capital social pode ser dar pó bens ou dinheiro, sendo proibida a prestação de serviços para a composição do capital social.
	A EIRELI pode ser constituída de forma originária ou pela transformação de uma sociedade na EIRELI (CC/02). 
	Teremos que acompanhar todo o desenvolvimento desse novo instituto na prática, e suas conseqüências nas relações empresariais.
PREPOSTOS:
	Tanto o empresário individual como a sociedade empresária precisam ser auxiliados no exercício das atividades empresariais. Este auxílio é exercido pelos prepostos, que são pessoas colocadas à frente do negócio.
	A preposição pode surgir de um contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Independentemente disso, a relação entre o preponente (empresário) e o preposto, é uma relação de subordinação, na qual o preponente dá as ordens e o preposto realiza a atividade.
	A atividade do preposto se equipara à relação de mandatário, ou seja, o preposto recebe poderes de representação que como regra são personalíssimos e só podem ser delegados com a expressa concordância do empresário ou sociedade empresária (art. 1.169 do CC/02).
	Os prepostos também não podem fazer concorrência, mesmo que indireta, aos preponentes, a não ser que exista autorização expressa. Se exercerem concorrência sem autorização, responderão pelas perdas e danos causados (art. 1.170 do CC/02).
	Os preponentes respondem por todos os atos praticados pelos prepostos no interior da empresa, desde que relativos à atividade da empresa, mesmo que não autorizados por escrito. 
	Quando os atos forem realizados fora doestabelecimento, dependem de autorização por escrito, para que o preponente responda por tais atos (art. 1.178 do CC/02). É claro que algumas vezes, dependendo do caso concreto, a pessoa está fora da empresa, mas dentro de sua atribuição e agindo no interesse da empresa, age sob a responsabilidade do preponente.
	Dos auxiliares denominados prepostos, os mais importantes são o a) gerente e o b) contabilista.
	a) gerente: o gerente é o preposto permanente da atividade empresarial (art. 1.172 do CC/02). As médias e grandes empresas constituem administradores, que representarão legalmente o empresário ou a sociedade empresária, mas o gerente tem uma atribuição de fato nas empresas.
	É a pessoa colocada pelo empresário ou sociedade empresarial à frente dos negócios com a função de chefia. Os poderes do gerente são amplos, mas podem ser limitados pelo dono do negócio. Para que essa limitação produza efeitos em relação a terceiros, depende do da averbação no Registro Público de Empresas Mercantis (ou Junta Comercial) (art. 1.173 e 1.174 do CC/02).
	b) contabilista: o empresário e a sociedade empresária têm a obrigação de manter a escrituração correta de sua atividade. Esta escrituração nos livros é obrigatórios e facultativos deve ser feita pelos contabilistas, chamados popularmente de contadores, que são profissionais inscritos no Conselho Regional de Contabilidade.
	As anotações feitas nos livros pelos contabilistas são lançadas como se fossem feitas pelo empresário ou sociedade empresária, a não ser que a anotação seja feita com má fé (art. 1.177 do CC/02) o que traz como conseqüência a responsabilidade do contabilista.