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Filme: O grande debate
Disciplina: Introdução ao Estudo de Direito I
Data: 10/04/13 - Quarta
Aulas: 31 e 32 - Av2
Tema: Jurisprudência
Jurisprudência                               júris (direito, justiça)
                                           prud
Jurisprudência
(Direito Romano)
Ciência do Direito, conhecimento das coisas divinas e humanas. Ciência do justo e do injusto. (Ulpiano).
1.    Conjunto das decisões dos tribunais.
2.    Conjunto das decisões harmônicas (no mesmo sentido, pacífica, consolidada, assentada).
3.    Conjunto das decisões isoladas.
A jurisprudência se constrói caso a caso, diuturnamente, de tal forma que parte da doutrina fala em “costume judiciário”, uma vez que sua elaboração é similar à do costume – prática reiterada, caso a caso, constantemente.
Não se pode dizer que a jurisprudência é espécie de costume, pois ela é resultado do trabalho de interpretação dos juízes.
O costume jurídico resulta da criação espontânea de normas pela própria coletividade a partir de casos particulares que, inclusive, de regra não são conflitos.
A jurisprudência é formada por casos em que se decidiu sobre qual a maneira adequada de cumprir a norma jurídica (a partir do conflito, portanto). O costume a cria.
/////?A jurisprudência cria o Direito?
Sim. Principal fonte formal  Lei
Não. A jurisprudência é uma fonte indireta. Quem cria o Direito é a lei.
Sim. A jurisprudência cria o direito... Ex.: Casamento homoafetivo, que inclusive está indo contra a lei./////?
Uniformização da Jurisprudência
Importância: segurança jurídica
Função: estabelecer um pensamento uniforme da interpretação do tribunal a respeito de um mesmo assunto.
É certo que até que os tribunais decidam, uniformemente, a respeito, dos casos duvidosos, essa segurança não vem. Nesse sentido, os tribunais brasileiros têm dado sua colaboração ao estabelecerem súmulas como resultadas da uniformização da jurisprudência praticada por suas turmas ou câmaras.
Súmula
Publicação de um tribunal para informar sobre a pacificação de uma temática qualquer, dar publicidade, mostrar essa uniformização.
É uma simples orientação. Os tribunais inferiores não são obrigados a seguir a súmula, pois cada caso tem sua peculiaridade. Tem muito mais peso que uma jurisprudência isolada.
Mesmo depois de estabelecida da uniformização pelo tribunal e estando a matéria sumulada, indicando a interpretação majoritária dos julgadores superiores, ainda assim, podem os juízes inferiores agir livremente, decidindo até mesmo em sentido contrário ao que fora uniformizado.
Os fatores que podem contribuir para a alteração de uma súmula são:
         Mudança na norma jurídica que fora interpretada;
         Alteração das circunstâncias de fato que envolvem a norma jurídica;
         Descoberta de novos argumentos;
         Mudança da composição do tribunal que fixou a súmula,com ingresso de novo juiz e mudança do pensamento majoritário.
Súmula Vinculante
Depois de vários recursos (em excesso)... Criou-se a súmula vinculante. (Só o STF pode editar, de ofício ou por provocação).
Tem de ter 2/3 dos votos.
A súmula diferencia-se da súmula vinculante pelo rito. A súmula vinculante, na 1ª instância, acaba com a conversa. Não adianta recorrer. É muito agressiva. Foi muito criticada. Ex.: Adicional noturno.
Não permite que o juiz decida contra a súmula, ela engessa o Judiciário.
Caso uma instituição pública descumpra uma súmula vinculante, o instrumento previsto para coibir a prática é a possibilidade de propor uma reclamação direta no Supremo. É exigido que a reclamação seja apresentada apenas depois de esgotada a instância administrativa. O Supremo tem de ser o último recurso nesse caso.
Súmula Impeditiva de Recurso
Ela faz com que o juiz da 1ª instância continue livre, se decidir a favor da súmula,não se pode recorrer, se for contra, aí pode recorrer.
Surgiu a partir do fato da súmula vinculante ter sido muito criticada.
Permite o acesso à Justiça e dá mais segurança ao cidadão. Com ela, o juiz de primeiro grau pode analisar cada caso apresentado. Se julgar a favor, impedirá o seguimento do recurso. Só haverá recurso quando o juiz contrariar a súmula do Supremo. Seria até uma maneira de a própria Corte revisar sempre a sua súmula.
As súmulas podem ser revogadas.
Exemplo de súmula revogada: Equiparação de arma de fogo e de arma de brinquedo.
 Disciplina: Introdução ao Estudo de Direito I
Data: 17/04/13 - Quarta
Aulas: 35 e 36 - Av2
Tema: Fonte do Direito - Costume, Doutrina e Poder Negocial.
Matéria Av2:
        Unidade III: Fontes do Direito e Teoria do Ordenamento Jurídico
        Unidade IV: Hermenêutica Jurídica
1.    COSTUME
O costume é, também, fonte supletiva em nosso sistema jurídico, porém está colocado em plano secundário, em relação à lei. O juiz só pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de suprir a lacuna pelo emprego da analogia. Daí dizer-se que o costume se caracteriza como fonte subsidiária ou fonte supletiva.
	Costume
	Lei
	Origem incerta e imprevista.
	Origem certa e determinada.
	Direito não escrito, consuetudinário.
	Apresenta-se sempre como texto escrito.
Costume é a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade. Essa convicção deve ser geral.
Para que se converta em costume jurídico é necessário que a autoridade judiciária tome conhecimento de sua existência e o aplique, declarando-o obrigatório.
1.1.  Contextualização Histórica
        O costume foi a principal fonte do direito por muitos anos.
Ver livro: A sociedade contra o Estado - Clastres - Narra convivência social nas comunidades indígenas a qual era bem organizada mesmo sem leis escritas. Narra ritos iniciativos, como, por exemplo, o da maior idade, os quais eram considerados leis para eles. Importante para raciocinar o quanto essa normatividade sem lei, sem Estado era extremamente eficiente. Isso faz repensar a essência do ser humano (capitalismo?). Também narra sobre rituais de captura dos inimigos, os quais viviam alguns meses como reis, mas depois eram sacrificados em ritual de canibalismo.
        Common Law  feita a partir dos costumes
        Direito Português  primeiras codificações incluiu práticas costumeiras
        Curiosidade: Escola Histórica do Direito - Alemanha – Séc. XIX - visão romântica - valorizava muito os costumes - revolta contra as teorias do direito natural e valorização dos costumes.
1.2.  Costume Jurídico - Direito Consuetudinário (direito costumeiro, dos costumes)
Definição: Conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme, e que gera certeza de obrigatoriedade, possíveis de serem reconhecidas pelo Estado.
É a norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, passível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo Poder Judiciário.
A lei é escrita; o costume é “não-escrito”.
Costume Jurídico ≠ Costume Social (falar bom dia, comer com garfo)
Há obrigatoriedade de cumprimento do costume jurídico, porém não ficam muito claras as consequências caso sua prescrição não seja observada.
O não-cumprimento do costume jurídico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei.
A lei é imposta de cima para baixo. O costume jurídico surge no e do próprio seio da coletividade, o que é uma grande vantagem. Pois, devido a isso, consegue com muita agilidade ir modificando-se e adaptando-se às necessidades sociais.
A decisão judicial não transforma em norma escrita o costume jurídico. Ele continua sendo o que é – norma jurídica não-escrita - , só que com o reconhecimento de sua existência pelo Poder Judiciário. Ressalte-se que o Judiciário “reconhece” o costume, mas não o “estabelece”, isto é, o costume já existia, precedia a decisão. O Judiciário não o cria; apenas o acata expressamente.
Aquele que alega o costume tem o ônus de prová-lo ao juiz.
Dentrodo conceito de costume jurídico temos dois critérios de identificação:
1.    Objetivo  O uso reiterado (repetição habitual de um comportamento durante certo período).
2.    Subjetivo  A certeza de obrigatoriedade (está na consciência das pessoas de que aquilo é obrigatório) - Ex.: O cheque pré-datado. Inclusive foi reconhecido pelo Estado, o qual consolidou esse costume. Devemos lembrar que o cheque, a princípio, é uma ordem de pagamento à vista.
1.3.  Classificação dos Costumes
1.3.1.    Secundum Legem (segundo a lei)
Dá-se quando a lei expressamente determina ou permite a aplicação do costume.
É segundo à lei quando esta expressamente determina ou permite a aplicação dele.
Quando se acha expressamente referido na lei. Passa a ter caráter de verdadeira lei, deixando de ser costume propriamente dito.
Ex.: Art. 113 Código Civil: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do lugar de sua celebração.
Ex.: Art. 597 Código Civil: A retribuição de serviço prestado se dá conforme convenção ou costume.
1.3.2.    Praeter Legem (na falta da lei)
Se da quando o costume intervém na falta ou na omissão da lei.
Quando intervém na falta ou omissão da lei. Ele funciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurídico, evitando o aparecimento de lacuna.
Quando se destina a suprir a lei, nos casos omissos. Ex.: cheque pré-datado.
Ex.: Art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia aos costumes e aos princípios gerais do Direito.
1.3.3.    Contra Legem (contra a lei)
Costume não aceito por parte da doutrina.
Quando contraria o disposto na lei.
O costume contrário à aplicação da lei não tem o poder de revogá-la, não existindo mais a chamada desuetudo (não aplicação da lei em virtude do desuso). Os autores em geral rejeitam o costume contra legem.
É o costume que vai contra a lei.
Ex.: Concubinato - Hoje é protegido por lei, mas no começo houve juízes reconhecendo o direito do concubino como se fosse casado. (Obs.: a partir do momento que foi criada uma lei, deixou de ser costume). O positivismo não reconhece.
Ex.: O caso das leis em desuso e que iam contra os costumes. Corrente típica do pluralismo jurídico.
Curiosidade: Código Civil Brasileiro de 1916 (ancorado no positivismo) excluiu o costume, o código de 1940 voltou com o costume.
Art.337 do código civil : a parte que alegar o direito consuetudinário tem de comprovar o costume.
A verdade é que o costume jurídico contra legem existe e, especialmente em sua forma de desuso, é aceito e utilizado como norma jurídica a ser seguida.
O Poder Judiciário tem identificado leis que caíram em desuso e reconhecido costumes jurídicos que surgiram no lugar dessas lei.
2.    PODER NEGOCIAL
É a capacidade das pessoas de contratarem, fazerem acordo, negócios e celebrarem contratos entre si, geralmente por meio de contrato. A fonte negocial tem de estar conforme um direito preestabelecido, dentro da previsão legal.
O ordenamento jurídico reconhece essa situação e o Estado se compromete a prestar a assistência à parte eventualmente lesada coagindo a outra a cumprir o contrato.
A vontade de um particular, que não exerce o poder público, pode criar normas jurídicas. A vontade dos particulares constitui fonte formal de direito.
Diferentemente de outras fontes formais do Estado, o poder negocial permite que os particulares vinculem outros somente se houver acordo. O poder negocial é fortemente limitado por normas estatais que fixam condições para a manifestação da vontade dos particulares.
Uma forma peculiar de exercício do poder negocial dos particulares são as convenções coletivas no direito do trabalho. Trata-se de acordos concluídos no intuito de resolver sem intervenção estatal conflitos relativos às condições e à remuneração do trabalho.
3.    DOUTRINA
São opiniões, ideias, construções teóricas, pareceres sobre o direito, opinião dos especialistas, opinião dos juristas, etc., a respeito do direito.
Atualmente, doutrina é considerada fonte material do direito[1] e não formal[2]. Ela não cria o direito em si, e sim vai influenciar. Ela entra na argumentação jurídica de forma subsidiária, complementar.
Obs.: petição inicial  documento através do qual vai iniciar um processo.
No direito romano a doutrina era considerada fonte formal - os jurisconsultos eram que hoje chamamos de juristas, os pareceres deles eram fontes formais do direito. O direito romano tem várias fontes e grande equidade por parte dos juízes.
As três funções da doutrina:
1.     Atividade criadora (formação das leis)
2.     Função prática da doutrina (interpretação do direito positivo)
3.     Atividade crítica (crítica aos institutos vigentes)
3.1.   A influência da doutrina no mundo jurídico
3.1.1.  Como fonte direta do Direito
Ao submeter o Direito Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a condição de fonte indireta do Direito.
Obs.: A doutrina não é formal, porque não possui estrutura de poder, indispensável à caracterização das formas de expressão do Direito.
3.1.2.  Argumento de autoridade
Consiste na citação de opiniões doutrinárias, como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve, normalmente, perante a justiça.
Não se deve atribuir ao argumento de autoridade um valor absoluto. Toda obra humana é passível de falhas. A eficácia do argumento de autoridade nunca é garantida. Apesar do relativo valor, o advogado não deverá desprezá-lo, porque ajuda a fortalecer a sua tese no processo. De maior valor que o argumento de autoridade é o argumento de fonte, quando se invoca a opinião do jurisconsulto que forneceu, por suas obras, subsídios para a elaboração da lei.
3.2.   O valor da doutrina no passado
Na Roma antiga, a doutrina desfrutou de elevada importância, chegando a alcançar, inclusive, a condição de fonte formal do Direito.
Na Espanha, na época dos reis católicos, a partir de 1499, as opiniões possuíam força de lei.
3.3.   A doutrina no presente
No presente, a função da doutrina não se limita a interpretar o Direito. Se desenvolve também no sentido de construir novos institutos legais. Elabora também princípios gerais de Direito, que orientam os legisladores, magistrados e advogados.
[1] Fontes Materiais: Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.
[2] Fontes Formais: São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.
Disciplina: Introdução ao Estudo de Direito I
Data: 19/04/13 - Sexta
Aulas: 37 e 38 - Av2
Tema: Teoria do Ordenamento Jurídico - Completude do Ordenamento Jurídico (solução das lacunas)
1.    Bobbio
        Um dos grandes autores da teoria do direito na 2ª metade do séc. XX
        Teórico do direito e da política
        Considerado Neopositivista (3ª fase do positivismo - anos 80 até a contemporaneidade)
2.    Neopositivismo x Pós positivismo
2.1.  Pós positivismo (Kelsen)
        Enfoque maior na norma.
        O que não é proibido é permitido.
2.2.  Neopositivismo (Bobbio)
        Enforque maior no sistema.
        Oferece ferramentas a mais.
        sistema = ordenamento jurídico
        Bobbio analisa o sistema atento para as duas questões abaixo:
                                      I.        Completude: trata da questão das lacunas (tem de ser completo)
                                    II.        Coerência: trata da questão das antinomias (tem de ser coerente)
Ambos (completude e coerência) valorizam a segurança jurídica.
3.    Completude
O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e para o futuro, pois o direito é dinâmico e está emconstante movimento.
O juiz não ode eximir-se de proferir decisão sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei, que são: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Há uma hierarquia na utilização desses mecanismos, figurando a analogia em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais se a analogia não puder ser aplicada. Isso porque o direito brasileiro consagra a supremacia da lei escrita.
A completude é a capacidade de um ordenamento regular qualquer situação que lhe seja posta. É a simples falta de lacunas em um ordenamento. O ordenamento será completo quando o juiz puder solucionar qualquer caso que lhe seja apresentado. Ou seja, a ideia de completude vai lidar com a questão da lacuna (são situações fáticas não previstas em lei), eliminando-as, dando ferramentas para o sistema resolvê-las, fazendo com que o ordenamento jurídico resolva o problema dessas lacunas.
aporia das lacunas = contradição das lacunas
proibição do Non Liquet = proibição do juiz se eximir de julgar - Ex. art. 126 do Cód. De Proc. Civil: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
Obs.: Equidade é a justiça do caso concreto.
Quais são as ferramentas para o juiz julgar no caso de lacuna?
              I.        Na escola da exegese
        Código (busca lei parecida no código e julga com base nela, caso não encontre, deverá analisar qual deve ter sido a vontade do legislador com relação aquele caso),
            II.        - Na atualidade (visão neopositivista)
1º-   Analogia
2º-   Costumes
3º-   Princípios gerais do direito - art. 4º da lei 4.657
4.    Analogia
Ferramenta ampla.
Nisso se resume o emprego da analogia, que consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada.
Para o emprego da analogia requer-se a presença de três requisitos:
              I.        Inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto;
             II.        Semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei;
            III.        Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações.
Consiste em aplicar em um caso não previsto (ex. internet) a norma legal concernente análoga. Ex.: Empresa de transporte ferroviário responsável pela bagagem e em caso de desvio, devia indenizar. Por analogia, ficou definido que os outros meios de transportes (avião, ônibus) também estariam responsáveis.
A escola da exegese também manda fazer analogia.
O recurso à analogia não é, com efeito, ilimitado. Não é ela admitida no direito penal, salvo se beneficiar o réu; nas leis excepcionais ou de exceção, devendo, nessa hipótese, os casos não previstos ser disciplinados pelas normas de caráter geral; e nas leis fiscais que impõem tributos.
Observação importante: Analogia não cabe no Direito Penal.
Ex.: Art. 1324 - O condômino, que administrar sem oposição dos outros, presume-se mandatário comum, ou seja, imaginemos um prédio, os condôminos, o condomínio precisa ser administrado. Se não tem nenhuma previsão de quem é o responsável, presume-se que quem esta fazendo isso sem oposição seja o mandatário. Por analogia, o casal que tem um bem em comum, por analogia presume-se que se tem um dos cônjuges fazendo isso sem oposição, ele será o mandatário comum.
Qual a diferença da analogia e interpretação extensiva?
Faz-se mister não confundir analogia com interpretação extensiva.
A primeira implica o recurso a outra norma do sistema jurídico, em razão da inexistência de norma adequada à solução do caso concreto.
A segunda, porém, consiste na extensão do âmbito de aplicação da mesma norma a situações não expressamente previstas mas compreendidas pelo seu espírito, mediante uma interpretação menos literal.
5.    Princípios
No pós positivismo o princípio ganhou mais peso. Pode ser princípios clássicos, como o da constituição, mas também pode ser extraído de uma lei. Ex.: Ninguém pode lesar a outra.
Um ponto positivo da lei é dar mais segurança jurídica.
O pós positivismo é "muito alemão".
Não encontrando soluções na analogia, nem nos costumes, para preenchimento da lacuna, o juiz deve buscá-la nos princípios gerais de direito. São estes constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas.
Tais regras de caráter genérico orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo. Muitas delas passaram a integrar o nosso direito positivo.
Os princípios gerais do direito não se confundem com as máximas jurídicas.
6.    Equidade
Equidade  Bobbio não a defende, não a elenca. Mas, a equidade também pode ser usada como forma de suprimir lacunas.
Quando se decide por princípios, é lógico que a equidade é usada.
A equidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. Em sentido estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando a lei expressamente o permite.
Prescreve o art. 127 do Código de Processo Civil que o “juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”
Decidiu o STJ que “a proibição de que o juiz decida por equidade, salvo quando autorizado por lei, significa que não haverá de substituir a aplicação do direito objetivo por seus critérios pessoais de justiça.”
Integração  colocar algo que tá fora dentro
Hetro Integração  quando vai em fontes diversas da principal - costume
Auto Integração  quando vai na fonte principal (lei) - analogia e principio
Disciplina: Introdução ao Estudo de Direito I
Data: 24/04/13 - Quarta
Aulas: 39 e 40 - Av2
Tema: Coerência do Ordenamento Jurídico
1.    Antinomias
Ocorre quando duas normas compatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico, têm o mesmo âmbito de validade (contradições).
A doutrina neopositivista e a legislação brasileira vão dar formas de resolver a antinomia.
2.    Critérios de 1º grau
2.1.  Hierárquico (Lex superior derogat legi inferiori – lei superior prevalece sobre lei inferior)
É baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra. O princípio lex superior quer dizer que num conflito entre normas de diferentes níveis, a de nível mais alto, qualquer que seja a ordem cronológica, terá preferência em relação à de nível mais baixo.
O conhecimento jurídico não tolerará contradição entre duas normas no mesmo sistema.
A ordem hierárquica entre as fontes servirá para solucionar conflitos de normas em diferentes escalões.
Mesmo havendo a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, por via de ação, pelo STF, ela não era o condão de retirar a eficácia do ato normativo. O Senado Federal é que suspenderá a execução da lei declarada inconstitucional.
2.2.  Cronológico (lex posterior derogat legi priori – lei posterior derroga lei anterior)
Remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão.
Esse critério significa que, de duas normas do mesmo nível ou escalão, a última prevalece sobre a anterior.
A lex posterior apenas será aplicada se o legislador teve o propósito de afastar a anterior.
2.3.  Especialidade (lex specialis derogat legi generali – lei especial prevalece sobre a lei geral)
Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializastes.
O critério da especialidade é falso se entendido de modo absoluto. Havendo incompatibilidade haverá revogação da lei geral pela especial, e da lei especial pela gera; poderá haver revogação da lei geral por outra geral e da especial por outra especial.
Conclui-se que:
         A coexistênciada lei nova geral com a lei antiga especial e vice-versa será possível;
         A possibilidade de coexistência subordina-se ao fato de haver, ou não, alguma incompatibilidade;
         A existência de incompatibilidade conduz à possível revogação da lei geral pela especial, ou da lei especial pela geral.
3.    Critérios de 2º grau
Utilizado quando há conflito entre os critérios de 1º grau.
Não se poderá olvidar situações em que surgem antinomias entre os próprios critérios.
Ter-se-á antinomia de antinomias, ou seja, antinomia de segundo grau, quando houver conflito entre os critérios.
3.1.  Hierárquico x Cronológico
        Constituição de 88 x Lei Ordinária de 1990  Prevalece a Constituição.
         Prevalecerá o critério hierárquico.
3.2.  Especialidade x Cronológico
        Lei Especial (anterior) x Lei Geral (posterior)  Prevalece a Lei Especial
        1916 - Código Civil (locação) e 1991-Lei de locação de imóvel e em 2002 - Lei Geral de Locação  Prevalece a Lei de locação de imóvel de 1991.
         A preferência entre um critério e outro não é evidente, pois se constata uma oscilação entre eles. Não há uma regra definida; conforme o caso haverá supremacia ora de um, ora de outro critério.
3.3.  Hierárquico x Especialidade
        Prevalece o hierárquico
         Não será possível estabelecer uma metarregra geral, preferindo o critério hierárquico ao da especialidade, ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito.
Segundo Bobbio, dever-se-á optar, teoricamente, pelo hierárquico.
Num caso extremo de falta de um critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa.
Obs.: Podem ter exceções por questões de justiça, de especificidade, etc. Esta questão está um pouco ultrapassada.
Filme: A vida de David Gave / Alem dos teus olhos
Disciplina: Introdução ao Estudo de Direito I
Data: 26/04/13 - Sexta
Aulas: 41 e 42 - Av2
Tema: Hermenêutica Clássica
1.    Hermenêutica
Hermenêutica = Sinônimo de interpretação
Herme  Mitologia grega / Fazia uma interpretação entre os Deuses e os homens
Hermenêutica Jurídica  Ciência da interpretação jurídica
2.    Métodos de Interpretação (Técnicas Interpretativas)
Para orientar a tarefa do intérprete e do aplicador há várias técnicas ou processos interpretativos. Tais processos nada mais são do que meios técnicos, lógicos ou não, utilizados para desvendar as várias possibilidades de aplicação da norma.
Consolidados ao longo do séc. XIX e ao longo do séc. XX. Tem uma perspectiva mais clássica do direito.
2.1.  Gramatical (Técnica Gramatical / literal / semântica ou filológica)
Análise gramatical que é feita de uma norma. A maneira como se lê e analisa aquela lei gramaticalmente.
É o mais fraco dos métodos.
O hermeneuta busca o sentido literal do texto normativo. A palavra utilizada na norma opera como um instrumento do pensamento.
Por essa técnica, que se funda sobre as regras da gramática e da linguística, examina o aplicador ou o intérprete cada termo do texto normativo, isolado ou sintaticamente, atendendo à pontuação, colocação dos vocábulos, origem etimológica, etc.
Ex.: "A investigação de um delito que tenha ocorrido no exterior não se deve levar em consideração pelo juiz."
Indicações de fraqueza do método gramatical.
Decisão do STJ: "A interpretação meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos de maior robustez (solidez).” Ou seja, houver duvida com relação a analise gramatical, fica claro que não é aquela analise gramatical que deve ser levado em conta.
Art.112 Código Civil - Nas declarações de vontade, se atenderá mais a intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.
2.2.  Lógico
O lógico iria se referir somente a lei acima.
O que se pretende é desvendar o sentido e o alcance da norma, estudando-a por meio de raciocínios lógicos, analisando os períodos da lei e combinando-os entre si, com o escopo de atingir perfeita compatibilidade.
2.3.  Sistemático
A sistemática analisa todo o sistema, compara-se uma lei com outra dentro de um sistema.
Obs.: Alguns autores consideram o lógico-sistemático (em conjunto).
Obs.: Não entra nessa classificação a interpretação do pós-positivos de usar um princípio para interpretar a lei de outra forma. A interpretação sistemática clássica não da margem para essa interpretação principiológica. Os princípios sempre existiram, mas com o pós-positivismo os princípios ganham um peso bem maior.
2.4.  Histórico
Pode referir-se tanto a questões passadas quanto a questões presentes.
Ex.: Lei sobre imposto que trata sobre a contribuição sobre os salários. Dúvida: Somente para pessoas da ativa ou vale também para os aposentados? Há uma perspectiva material bem objetiva que pode ser feita. Ao tramitar essa lei, ela foi objeto de debate de repercussão. Qual foi a repercussão? O que o legislador queria com essa lei?
Exemplo atual: Antigo art. 215 do código penal: Ter conjunção carnal com mulher honesta mediante fraude, reclusão de 1 a 3 anos.
2.5.  Teleológico
telos  finalidade
Ao interpretar a lei, qual era a finalidade dela?
Ex.: O estatuto da criança e do adolescente tem a finalidade de proteger os direitos de ambos.
Ver art. 5º da Lei 4.657
A doutrina é unanime em dizer que não existe uma hierarquia entre esses critérios.
3.    Efeitos da Interpretação
3.1.  Restritiva
Ela ocorre toda vez que se limita ou reduz o sentido da norma apesar da amplitude da sua ex...
Ex.: Norma que cria uma biblioteca para os advogados. Podemos interpretar essa norma de forma restritiva, ou seja, somente os advogados de MG podem usar essa biblioteca.
3.2.  Extensiva
É quando a gente amplia o sentido da norma para além do que está contido no seu enunciado. É o contrario da restritiva.
Ex.: O uso da norma é ampliado para todos os juristas.
3.3.  Especificadora ou Declarativa
Ela ocorre toda vez que a letra da lei está em harmonia com o espírito da norma. Ela se dá quando não tem dúvida. Quando coincide o que a lei ta falando e aquilo que eu estou interpretando. Quando não tem nem um efeito extensivo e nem um efeito restritivo.
Obs.: As duas primeiras (restritiva e extensiva) soa muito usadas. Os três itens são jargões muito usados.
4.    Diferença entre interpretação extensiva e analogia
Exemplo 1: Transporte ferroviário e indenização de bagagens. Por analogia, transporte de avião e de ônibus também deveria indenizar. Poder-se-ia pensar que o juiz fez uma interpretação extensiva. Mas, não é. É uma analogia.
A interpretação extensiva, ela já está na essência daquela norma. Fica claro que aquela norma, na sua essência, ela já tem em mente algo que dê margem para uma interpretação mais extensiva.
Exemplo 2: Proibição do uso de minissaias dentro da faculdade. Por extensão, proibe-se o uso de biquini. Por analogia, proíbe-se os homens a usarem sunga dentro da faculdade.
Disciplina: Introdução ao Estudo de Direito I
Data: 03/Mai – Sexta
Aulas: 43 e 44 - Av2
Tema: A Nova Hermenêutica Constitucional
Prova: Flavia e Silvia
Prova: Pág. 85 (à mão)   + 88 a 1/2 da 91 (à mão)
A constituição até então era vista como uma orientação para o poder público, um documento retórico, não tinha tanto peso normativo. Ou seja, a nova hermenêutica constitucional surge concomitantemente com o peso da constituição.
1.    Filtragem Constitucional
Releitura principiológica de todo aparato normativo anterior à constituição.
Ex.: lei do aborto de fetos anencéfalos.
Filtragem Constitucional consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.
Ver pág. 88 (a mão)  Se um dado preceito produzir, in concreto, um efeito anti-isonômico ou atentatório à dignidade da pessoa humana, não deverá ser aplicado.A constatação da inconstitucionalidade do resultado de uma dada incidência não interfere com a validade geral da norma.
Caso / Fato  (1) Topos + (2) Argumentação  Juízes
Topos = Ponto de Vista (com base empírica) = senso comum
Um risco da perspectiva tópica é o relativismo (ex.: abre espaço para defender os grupos de pedófilos).
2.    Método tópico aplicado ao problema (Topos)
Funda-se em um modo de raciocínio voltado para o problema e não para a norma. A decisão a ser produzida deve basear-se no exame de um conjunto de elementos, de topoi (pontos de vista) relevantes para o caso – além da norma, os fatos, as consequências, os valores, que dialeticamente ponderados, permitem a solução justa para a situação concreta examinada.
3.    Abertura dos intérpretes
Cabe aos juízes
Leva-se em consideração a opinião pública organizada. Mistura-se eticidade com direito.
4.    Consequências dessa nova hermenêutica
4.1.  Judicialização (fato)
Trazer algo de um âmbito da vida para o jurídico. É consequência da nova hermenêutica, por que o fato da constituição ter ganhado peso normativo, ela abre um grande leque. Obs.: Nem toda judicialização cai no ativismo.
4.2.  Ativismo Judicial (atitude)
Todo ativismo judicial vem de uma judicialização.
Ex.: decisão do nepotismo (não existe essa lei).
Risco: não trazer legitimidade. Só tem ativismo quando vai usurpar algo do outro poder.
Resumo Complementar
A perspectiva pós-positivista e principiológica do direito influenciou decisivamente a formação de uma moderna hermenêutica constitucional. Do ponto de vista metodológico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulação da solução adequada, solução que deve fundar-se em uma linha de argumentação apta a conquistar racionalmente os interlocutores, sendo certo que o processo interpretativo não tem como personagens apenas os juristas, mas a comunidade como um todo.
Princípios instrumentais e específicos de interpretação constitucional:
1.    Método tópico aplicado ao problema (Topos)
2.    Teoria da argumentação
3.    Abertura dos intérpretes da constituição
Em um ordenamento jurídico pluralista e dialético, princípios podem entrar em rota de colisão. Procede-se, então, a uma ponderação de interesses. Sua decisão deverá levar em conta a norma e os fatos, em uma interação não formalista, apta a produzir a solução justa para o caso concreto, por fundamentos acolhidos pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral.
Nas últimas décadas, o Código Civil foi perdendo sua posição de preeminência, mesmo no âmbito das relações privadas. Progressivamente, houve a passagem da Lei Fundamental para o centro do sistema. A Constituição passa a ser, também, um modo de olhar interpretar todos os demais ramos do Direito.
Disciplina: Introdução ao Estudo de Direito I
Data: 03/04/13 - Quarta
Aulas: 27 e 28 - Av2
Tema: Direito Romanístico e “Common Law” / Fontes do Direito
As fontes do Direito são:
1.    Lei
2.    Jurisprudência
3.    Costumes
4.    Doutrinas
5.    Regras
1.    Common Law x Tradição Romanística (Civil Law)
Common Law (da tradição anglo-americana): O Direito se revela muito mais pelos usos ecostumes e pela jurisdição do que pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos.
Civil Law (da tradição romanística): Caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. Exagera e exacerba o elemento legislativo.
A Common Law dá margem à retroatividade (produzir efeito no passado). Nossa tradição valoriza a não retroatividade da lei. O princípio da legalidade vai contra a retroatividade.
2.    Fontes do Direito
2.1.  Históricas
As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação.
2.2.  Materiais
Como causa produtora do direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, aEconomia, a Geografia, entre outros.
2.3.  Formais
Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. A principal fonte formal é a lei.
Obs.: Não será cobrado na prova definição de lei sentido estrito e sentido amplo.
3.    Lei
3.1.  Sentido Amplo (decreto, resolução, portaria, medida provisória, etc.)
Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o jus scriptum (lei escrita). É uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto.
Medida provisória: Criada pela Constituição Federal de 1988, a medida provisória é ato de competência do presidente da República, que poderá editá-la na hipótese de relevância e urgência, excluída a permissão constitucional sobre matéria afeta á nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, Direito Eleitoral, Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos. Uma vez editada deve ser submetida imediatamente à apreciação do Congresso Nacional. Caso não logre a conversão em lei dentro do prazo de sessenta dias da publicação, prorrogável por igual tempo, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório, com efeitos retroativos ao início de sua vigência.
Decretos: Os atos normais de competência do Chefe do Executivo – Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal, são baixados mediante simples decretos. A validade destes não exige o referendo do Poder Legislativo.
3.2.  Sentido Estrito
É o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.
Deve reunir os caracteres básicos destas: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade e deve expressar o bem comum.
Deve ser escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada.
4.    Leis de Ordem Pública
A lei de ordem pública, ao contrário das que integram a ordem privada, reúne preceitos de importância fundamental ao equilíbrio e à segurança da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem-estar da coletividade. Por tutelar os interesses fundamentais da sociedade, prevalece independentemente da vontade das pessoas. É cogente[1] e se sobreleva à opinião de todos, inclusive à daqueles a quem beneficia.
Norma cogente: Que se opõe à norma dispositiva ou facultativa (que não determinam ou proíbem de forma absoluta). Norma cuja aplicação independe da vontade do destinatário.
Ex. de norma cogente: Art. 413 do Código Civil - A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. – Contrato de Locação de Imóvel
Ex. de norma dispositiva: Regime de casamento, cobrança ou não de juros.
[1] Que se impõe pela lógica. Racionalmente necessário.
Introducao ao Estudo do Direito
Data:
Aulas:
Tema: Teoria do Ordenamento Juridico - Completude do Ordenamento Juridico (solucao das lacunas)
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Bobbio - Um dos grandes autores da teoria do direito na 2o metade do sec XX - Teorico do direito e da politica - Considerado Neopositivista (3a fase do positivismo - anos 80 ate a contemporaneade)
Neopositivismo x Pos-positivismo
Kelsen => enfoque maior na norma - O q nao eh proibido eh permitido
Bobbio => enforque maior no sistema - Oferece ferramentas a mais - sistema = ordenamento juridico.
Bobbio analisa o sistema atento para as 2 questoes abaixo:
1 - Completude - trata da questao das lacunas (tem de ser completo)
2 - Coerencia - trata da questao das antinomias (tem de ser coerente)
Ambos (completude e coerencia) valorizam a seguranca juridica.
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COMPLETUDEA completude eh a capacidade de um ordenamento regular qualquer situacao que lhe seja posta. Eh a simples falta de lacunas em um ordenamento. O ordenamento sera completo quando o juiz puder solucionar qualquer caso que lhe seja apresentado. Ou seja, a ideia de completude vai lidar com a questao da lacuna (sao situacoes faticas nao prevista em lei), eliminar as lacunas, dar ferramentas pro sistema resolver o problema dessas lacunas, fazer com que o ordenamento jurico resolva o problema dessas lacunas.
Aporia das lacunas = contradicao das lacunas
Proibicao do Non Liquet = proibicao do juiz se eximir de julgar - Ex. art 126 do CPC: O juiz nao se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
Obs.: Equidade eh a justica do caso concreto.
Quais sao as ferramentas para o juiz julgar no caso de lacuna?
- Na escola da exegese: 1 - codigo (arruma lei parecida no codigo e julga com base nela, caso nao encontre, devera analisar qual deve ter sido a vontade do legislador com relacao aquele caso),
- Na atualidade (visao neopositivista): 1o analogia, 2o costumes, 3o principios gerais do direito - art. 4o Lei 4.657 
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ANALOGIA
Ferramenta ampla.
ver pag 141
Consiste em aplicar em um caso nao previsto (ex. internet) a norma legal concernente analoga
Ex.: Empresa de transporte ferroviario responsavel pela bagagem e em caso de desvio, devia idenizar. Por analogia, ficou definido que os outros meios de transportes (aviao, onibus) tb estariam responsaveis.
A escola da exegese tb manda fazer analogia.
Ver requisitos para identificar um caso passivel de analogia - pag. 142 apostila
Ex.: Art. 1324 - O condomino, que administrar sem oposicao dos outros, presume-se mandatario comum, ou seja, imaginemos um predio, os condominos, o condominio precisa ser administrado. Se nao tem nenhum previsao de quem eh o responsavel, presume-se q quem esta fazendo isso sem oposicao seja o mandatario. Por analogia, o casal que tem um bem em comum, por analogia presume-se que se tem um dos conjuges fazendo isso sem oposicao, ele sera o mandatario comum.
Obs.: Qual a diferenca da analogia e interpretacao extensiva?
No pos-positivismo o principio ganhou mais peso. Pode ser principios classicos, como o da constituicao, mas tambem pode ser extraido de uma lei. Ex.: Ninguem pode lesar a outra.
Obs Importante.: Analogia nao cabe no Dir. Penal.
Um ponto positivo da lei eh dar mais seguranca juridica. 
O pos-positivismo eh "muito alemao"
Equidade =>Bobbio nao a defende, nao a elenca. Mas, a equidade tambem pode ser usada como forma de suprimir lacunas. Quando decide-se por principios, eh logico que a equidade eh usada.
Integracao => colocar algo q ta fora dentro
Hetro Integracao => qdo vai em fontes diversas da principal - costume
Auto Integracao => qdo vai na fonte principal (lei) - analogia e principio