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Características do Estado - Poder Soberano O Poder designa força, autoridade, comando. Como força o Poder é abstrato e para se manifestar está intimamente ligado ao elemento humano e suas relações. Na vida social, as pessoas se unem e se organizam para realizar um objetivo comum, para tanto necessitam de uma autoridade que direcione e coordene as vontades e atividades individuais, estabelecendo procedimentos, rotinas e sanções. Assim um grupo social para alcançar um interesse comum constitui um poder superior, uma autoridade capaz de fixar regras e determinar as relações com outros grupos ou entre os seus próprios membros. Esse poder social é naturalmente restrito aos interesses do grupo. É como ocorre na família, na igreja, nas associações econômicas, esportivas, artísticas, etc. Sendo o Estado uma sociedade política, não pode existir sem poder, o qual se estende às pessoas e aos grupos sociais que se acham no seu âmbito. O poder que nos interessa nesse estudo é o Poder político e jurídico. Poder esse exercido no Estado e pelo Estado. BREVE HISTÓRICO DO TERMO SOBERANIA EUROPA DO SÉCULO XVI a supremacia do Poder Estatal só foi possível quando em um mesmo território havia uma única autoridade um único poder. Dessa maneira Soberania é o Poder que não encontra limites, quer na ordem externa quer na ordem interna. Isso significava a possibilidade de impor unilateralmente deveres aos cidadãos e conferir competências ao Estado podendo essas competências serem redefinidas a qualquer tempo. Foi essa época o apogeu da soberania como poder incontestável e ilimitado. Alguns autores consideram que esse tipo de Soberania na prática nunca existiu porque os reis se submetiam as Leis do Reino (sucessão e aos princípios do direito natural). O Absolutismo do Poder Monárquico, na prática recaia na impossibilidade de alguém responsabilizar o rei por suas ações. Na ordem externa o Poder se limitava ao respeito da soberania dos outros reinos. A SOBERANIA DENTRO DO ESTADO ATUALMENTE Com o surgimento do ESTADO CONSTITUCIONAL – aqueles em que os governantes só podem atuar nos limites das competências que lhes confere a lei maior - a Constituição, ocorre dentro dos Estados limitações constitucionais ao exercício do poder. CARACTERÍSTICAS DA SOBERANIA Soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível. Una – não se admite dentro do Estado a existência de duas soberanias; Indivisível – impõe unidade e a ela se aplica a universalidade dos fatos ocorridos no Estado, não se admitindo a existência de varias partes separadas da mesma soberania (não confundir com divisão de poder que na verdade é divisão de funções); Inalienável – aquele que a detém desaparece quando fica sem ela, seja o povo a nação ou o Estado; Imprescritível – não tem prazo de certo de duração. Todo poder soberano aspira a existir permanentemente e só desaparece quando forçado por uma vontade superior. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA DIFERENÇA ENTRE GOVERNO E SOBERANIA Governo é o conjunto das funções necessárias a manutenção da ordem jurídica e da administração publica. Soberania significa a qualidade suprema do Poder, ou seja, o próprio Estado. É uma das bases do Estado Moderno, sendo ela, o Poder do Estado. Liga-se a uma concepção de poder, pois, mesmo quando concebida como o centro unificador de uma ordem está implícita a idéia de poder de unificação. CARACTERÍSTICAS DO PODER DO ESTADO Poder como elemento constitutivo formal, é originário do elemento humano, capaz de organizar política e juridicamente o Estado, tendo por finalidade prática possibilitar a convivência harmônica das pessoas e dos grupos sociais, ou seja, alcançar o bem estar de toda coletividade. PODER SOCIAL Está relacionado à vontade e a necessidade dos indivíduos de viverem em grupos, unidos em busca de elementos gerais e coletivos de coesão (vontade coletiva). É o que se poderia chamar da consciência da necessidade da vida social, e que, para a sua existência se faz necessária à manutenção da ordem e a criação de condições para o alcance dos fins coletivos. Isto quer dizer que o Poder Social é representado pela vontade da vida em sociedade pelos indivíduos de forma a propiciar os elementos asseguradores da paz e da coesão entre os homens. O Poder Social se relaciona ao caráter gregário do homem, ou seja, está ligada a essência humana. PODER POLÍTICO Destina-se a organização dos indivíduos para identificação das premissas necessárias a condução ordenada dos indivíduos, ou seja, pelo Poder Político manifesta-se a ação do Estado, representante e guardião da vontade coletiva, nas suas mais variadas funções – executivas, legislativas e judiciárias. Assim o Poder Político se ocupa da condução do Estado. A Política ordena a prática de atos governamentais para alcançar a evolução do Estado e a eliminação dos antagonismos sociais, atuando na órbita dos fatos, influenciando na ação do Estado com vistas aos fins comuns. Assim o Poder Político é a supremacia que tem o Estado sobre todos aqueles que se encontram no âmbito de sua jurisdição. Entretanto, isso não significa que outros poderes não sobrevivam dentro do Estado, como o poder religiosos, o poder econômico, etc., porem eles não exercem mais coerção máxima e se submetem ao Estado. É ainda pelo Poder Político que se faz possível a manutenção de ideologias de organização e atuação do Estado que ao se viabilizarem nas democracias torna possível a dissidência partidária em oposição a forma de atuação do governo existente. PODER JURÍDICO O Poder não consegue se exercer dentro do Estado enquanto força bruta. Ele deve dizer o seu propósito, tornando-se dessa forma legitimo, jurídico e consequentemente político. Pelo Poder Jurídico temos a expressão do Poder e do Estado, ou seja, o Poder Jurídico representa o nascedouro do direito, das normas, da coação e permite a funcionalidade do Estado. Será pelo Poder Jurídico que o Estado poderá agir de forma legitima no exercício do Poder Político e conduzir a maquina administrativa pública de acordo com as normas de gestão. Dessa forma, o PODER não existe sem o DIREITO, e o DIREITO não existe sem o PODER. Não há o exercício do Poder sem a presença do Direito, mas ele (O PODER) não é puramente jurídico. Essa relação entre PODER e DIREITO, significa dizer que o Poder se subordina as regras jurídicas cuja positividade ele mesmo criou. Isto implica dizer que, a vinculação do Poder ao Direito ocorre não apenas no momento da elaboração do Estado, mas também durante o seu funcionamento. Os órgãos implantados e instituídos pela Constituição obedecem a um conjunto de competências legais de faculdades para atuação de seus agentes. Dessa forma, a atuação do Estado no processo de promoção do bem estar coletivo, da segurança e do progresso, cumpre-se através de atos jurídicos ou de atos materiais que aos órgãos constituídos competem. LEGALIDADE E LEGITIMIDADE Direito e Poder não se confundem, no entanto, dentro do Estado eles estão interligados no sentido de que o PODER só é exercido quando legitimado pelo DIREITO. Dessa forma, quem quer que assuma o Poder dentro do Estado tem o seu PODER automaticamente convertido em DIREITO. Isso significa que esse PODER ganha eficácia porque vem seguido de um dever de obediência - um fenômeno que se chama Institucionalização da força, ou seja, o Estado é a manifestação de um PODER INSTITUCIONALIZADO. O Estado desfruta da faculdade de expedir comandos genéricos voltados a muitos destinatários, ordens essas denominadas leis. É por esserecurso, ou seja, pela utilização do Direito que o Estado se viabiliza. A edição de leis é uma característica inerente a toda organização política, porém a relação destas com o Estado varia no tempo e no espaço. Dessa forma, antes das Revoluções Inglesa e Francesa o Estado fazia as leis, mas não se submetia a elas. Somente com o advento do ESTADO CONSTITUCIONAL foi possível se falar em PRINCIPIO DA LEGALIDADE. O Principio da legalidade significa dizer que o Estado só pode exigir que as pessoas façam ou deixem de fazer algo com fundamento na lei, sendo que o próprio comportamento do Estado deve está previsto em lei. No entanto, o Estado não é simplesmente norma legal ou jurídica, nem sempre o comportamento do homem é a vontade da lei. O homem pode questionar o valor do fundamento da norma. Para esses casos existe o que se chama falta de LEGITIMIDADE DA NORMA. Uma ordem jurídica pode ser legitima ou ilegítima conforme seja a expressão de valores com os quais estejamos ou não de acordo. Contudo nem sempre falta de legitimidade significa ilegalidade. Exemplos: O nazismo era um governo legal, mas ilegítimo, pois provocava a violação de princípios já consagrados pela civilização. Os golpes e revoluções, embora sejam ilegais podem ser legítimos porque são revestidos de valores e ideais políticos afinados com as crenças e os valores da sociedade. Uma profunda crise de LEGITIMIDADE significa que está ocorrendo uma perda de eficácia do Poder. Se a ordem jurídica não for operacionalizada corre-se o risco de sua substituição de forma revolucionária. Se não a legitimidade é hora de atuar o PODER CONSTITUINTE que é a forma por excelência pelo qual se pode reorganizar a LEGALIDADE com vistas a uma nova forma de LEGITIMIDADE Formas de Nascimento do Estado Os primeiros Estados teriam surgido, originariamente, em decorrência natural da evolução das sociedades humanas primitivas. Trata-se de uma evolução paulatina e lenta das comunidades primitivas, no sentido de instauração de um forma política bem definida. Assim se reconhece que mesmo antes do aparecimento do fenômeno do que hoje denominamos Estado, já existiam regras de comportamento social ditadas pelo direito natural, responsáveis pela geração do Estado e na criação de sua positivação. Dessa evolução contínua do ser humano pode-se dizer que se extinguiram os “Estados“ primitivos oriundos dessa ordem natural primitiva e sobre os seus escombros, bases jurídicas, filosóficas e sociais, ergueram-se os Estados do mundo atualmente conhecido por nós. Assim, considerando esses fatores, pode-se considerar o nascimento do Estado por três modos distintos: o modo originário, o modo secundário e o modo derivado. No modo originário, Nasce do próprio meio da sociedade, do povo, sem qualquer influencia de fatores externos. Nasce do desenvolvimento natural da sociedade. É o caso, por exemplo, de um certo grupo de indivíduos, organizados e homogêneos, que num dado território determinado organizam sua forma de governo e passam a apresentar as condições universais da ordem política e jurídica, ou sejam, efetivam a soberania do grupo e criam as regras de direito. Antigamente, não há duvida, que na formação dos primeiros Estados, estes foram constituídos pelo modo original. Todavia, nos dias atuais podemos reparar que não mais se aplica esse processo. No modo secundário, o Estado nasce da união ou da divisão de Estado. Podem ser denominados como formas unitárias ou compostas de Estados. No Estado Unitário o poder é concentrado, sendo que a atividade jurídica e o desenvolvimento de normas são as mesmas em todo o território nacional. A burocracia é elevada e não há autonomia dos componentes inferiores para com o poder central, o que resulta numa diminuição dos direitos democráticos. A França é exemplo clássico, constitui a forma típica do Estado propriamente dito, segundo a sua formulação histórica e doutrinária. O poder central é exercido sobre todo o território sem as limitações impostas por outra fonte do poder. Como se pode notar, é a unicidade do poder, seja na estrutura, seja no exercício do mando, o que bem caracteriza esse tipo de Estado. Pelo fato de apresentar a centralização política, o Estado Unitário só tem uma fonte de Poder, o que não impede a descentralização administrativa. Geralmente o Estado Simples, divide-se em departamentos e comunas que gozam de relativa autonomia em relação aos serviços de seus interesses, tudo, porém como uma delegação do Poder Central e não como poder originário ou de auto- organização. São casos de união: a Confederação; a Federação; a União Pessoal e a União Real. CONFEDERAÇÃO: O fator que unifica os diversos Estados soberanos para a formação de uma Confederação é a identificação de interesses afins. A união dá surgimento a representação do todo (conjunto de Estados),mas não extingue a soberania dos Estados Confederados, embora possa, em alguns casos, limita-se em favor de normas gerais aplicáveis para toda a confederação, ou seja, para todos os Estados pertencentes à união, de forma idêntica. São exemplos dessa forma de união, nos tempos antigos, as confederações gregas dos Beócios, dos Arcádios, dos Acheus e dos Estólios. (Confederação de Delos) Os antigos cantões da Suíça uniram-se formando a Confederação Helvética, que ainda subsiste, agora com feição própria de uma união federal. Mais recentemente, tivemos a Confederação dos Estados Unidos da América do Norte (1776-1787) Outro exemplo é a independência dos Estados Unidos, em treze colônias que se uniram em Confederação com o objetivo de expulsar os ingleses até ser promulgada a Constituição dos Estados Unidos da América. Normalmente a Confederação se formaliza pela ratificação de um tratado, pacto ou convenção elaborada conjuntamente pelos Estados Soberanos com vista à obtenção de um determinado resultado, admitindo-se a separação uma vez que o objetivo comum seja atingido. É uma união convencional de países independentes, objetivando a realização de grandes empreendimentos de interesse comum ou o fortalecimento da defesa de todos contra a eventualidade de uma agressão externa. Um exemplo mais recente é a Comunidade Econômica Europeia – CEE, formada a partir de 1992 pela Alemanha, Bélgica, Irlanda, Grécia, França, Itália, Holanda, Dinamarca, Grã- Bretanha, Portugal, Espanha, dentre outros. Na Federação os Estados se unem sob o comando de uma Constituição, regra máxima que determinará as diversas competências e autonomias e que é superior às constituições dos estados-membros ou federados. Na Federação é a União que detém a soberania suprema só ela tendo personalidade jurídica de Direito Internacional Público. É formado pela união de vários Estados-membros, regidos por uma Constituição Federal, rígida – esses estados-membros abrem mão de sua soberania em favor do Estado. A soberania é transferida para o Estado Federal Características do Estado Federal. A base jurídica da federação é uma CONSTITUIÇÃO. A repartição das competências entre a União e as unidades federadas fixada pela própria Constituição. Renda própria para cada esfera de competência e o Poder político compartilhado pela União e pelas unidades federadas. O Indivíduo é cidadão do Estado federal e não da unidade em que nasceu ou reside. O surgimento de Estados Federativos pode ser dar agregação ou por desagregação; Agregação – EUA – união de Estados independentes; Desagregação – Brasil – partição de um Estado (abolição da monarquia o Estado mudou de Unitário para Federal); Antigas províncias para Estados-Membros. ENTIDADES FEDERATIVAS: união;estados membros; distrito federal; municípios. São exemplos de Federação os Estados Unidos, a Alemanha, a Suíça, o México, a Argentina, o Canadá e o Brasil. UNIÃO PESSOAL: Nesta forma de organização, o governo é exercido por uma só pessoa para dois ou mais Estados, embora estes conservem sua individualidade, soberania, território e ordenamento jurídico. É a forma mais comum em monarquias, resulta do direito de sucessão hereditária, uma vez que o soberano poderá ser também, descendente de duas ou mais dinastia, podendo assim, herdar duas ou mais coroas. São exemplos de União Pessoal a Croácia e Hungria (1102-1918), de Colomano da Hungria, até a dissolução da Áustria-Hungria. Portugal e Espanha (1580-1640), de Filipe II de Espanha (Ide Portugal) até à Restauração da Independência. Em Portugal ficou conhecida como a Dinastia Filipina. Inglaterra e Escócia (1603-1707), de Jaime I da Inglaterra (VI da Escócia) até a assinatura do Ato de União onde os dois países passam a passam a formar o reino da Grã-Bretanha. UNIÃO REAL os Estados que se unem abdicam voluntariamente da sua independência em favor da dita união. A União Real resulta da fusão de dois ou mais Estados que se aglutinam em um só governo, formando assim nova entidade. Nessa forma de organização os componentes iniciais (Estados soberanos independentes) perdem sua primitiva personalidade e soberania para formarem um novo corpo estatal dotado de individualidade, organização, soberania e ordenamento jurídico próprio. É a união efetiva, com caráter permanente, de dois ou mais países formando uma só pessoa de direito público internacional. Exemplos: a) Suécia e Noruega; b) Áustria e Hungria; c) Inglaterra, Escócia e Irlanda, que se juntaram para a formação da Grã- Bretanha. Na UNIÃO REAL corresponde ao vínculo existente entre dois ou mais Estados, decorrendo do fato de terem o mesmo monarca. Embora sendo dois ou mais Estados com territórios e povo próprios, o poder político soberano é exercido, pelo menos parcialmente, pelo mesmo Rei. Os Estados conservam alguma autonomia política, sendo que no entanto a sua personalidade jurídica internacional é confiada à União. MODO DERIVADO: Segundo esta hipótese, o Estado surge em consequência de movimentos exteriores, quais sejam: a) colonização; b) concessão de direitos de soberania; e c) ato de governo. COLONIZAÇÃO: Foi a forma primeiramente utilizada pelos gregos que povoaram as terras e criaram Estados ao longo do Mediterrâneo. Modernamente, temos os exemplos do Brasil e da demais antigas colônias americanas povoadas pelos ingleses, espanhóis e portugueses, as quais transformaram posteriormente em Estados livres. CONCESSÃO DOS DIREITOS DE SOBERANIA: Ocorria frequentemente na Idade Média, quando os monarcas, por sua livre vontade pessoal, outorgavam os direitos de autodeterminação aos seus principados, ducados, condados, etc. Nos tempos atuais, a Irlanda, o Canadá e outras “colônias” da British Commonwealth of Nations caminham progressivamente para a sua completa independência, através de concessões feitas pelo governo inglês. ATO DE GOVERNO: É a forma pela qual o nascimento de um novo Estado decorre da simples vontade de um eventual conquistador ou de um governante absoluto. Napoleão I criou assim diversos Estados, tão-somente pela manifestação da sua vontade incontestável. TERRITÓRIO Para que o Estado possa existir é necessário a presença de um Território para identificar seus limites de interferência e soberania. Isto porque não se pode fala da existência de uma Sociedade Política sem se falar de uma dada porção de terra para o desenvolvimento de suas atividades e a consecução dos objetivos de sua população. Desta forma, podemos dizer que Território é a base geográfica dentro da qual o Estado exerce a sua jurisdição. Território é o país propriamente dito, e sem ele, não pode haver Estado. EXTENSÃO DO TERRITÓRIO Embora se entenda Território somente como o espaço geográfico ocupado pelo Estado no globo terrestre, sua força há de ser reconhecida além da área continental e do solo para englobar o subsolo, as ilhas marítimas, as ilhas fluviais e lacustres, a plataforma continental (prolongamento das terras sobre o mar até a profundidade de 200 metros), o mar territorial (projeção de 12 milhas náuticas a partir da costa) o espaço aéreo e os mares interiores. Ainda são considerados como sujeitos a Soberania do pais de origem o Território de embaixadas, os navios militares e os aviões de uso comercial e civil em sobrevôo ou navegação que ostentem a bandeira de seu Estado. O Direito Internacional considera livre de qualquer soberania o alto mar e reconhece a jurisdição dos Estados sobre a faixa de águas situadas entre as suas respectivas costas e o alto mar. Não existe um limite unificado entre os Estado para delimitar essa jurisdição admitindo-se variações com o limite de 12, 13 e até 200 milhas, a conhecida projeção de 200 milhas náuticas a partir da costa corresponde, neste particular, a 12 milhas náuticas e de 188 milhas náuticas de zona de exploração econômica exclusiva pertencente ao território do Estado. O primeiro critério para fixar o limite do mar territorial era o alcance das armas, mas especificamente de um tiro de canhão. Por vários séculos foi mantido esse critério. Com o aperfeiçoamento das armas passou a ficar obsoleto o critério de um tiro de canhão e passou ao critério de milhas. A matéria foi amplamente debatida pela maioria dos Estados e chegou-se a um acordo quase geral da fixação em três milhas. Vários Estados especialmente interessados na utilização do mar por outros motivos que não a segurança recusaram esse limite, estabelecendo através de tratados ou atos unilaterais outras medidas havendo caso de 5, 9 ou 12 milhas. Com a intensa exploração do mar e territórios submersos os conflitos foram se tornando mais agudos os motivos de segurança passaram, praticamente, a plano secundário, uma vez que os armamentos podem até lançar projéteis de um continente para outro. Os motivos econômicos passaram a ser mais importantes, invocando razões de ordem fiscal, sanitária ou de proteção a fauna marítima. Foi neste ambiente que surgiu a fixação do mar territorial em 200 milhas medida adotada primeiramente por vários Estados sul- americanos da costa do Pacífico e que foi conquistando vários adeptos, entre os quais o Brasil. A política latino-americana (Chile, Peru, Equador, Argentina, Panamá, Nicarágua, El Salvador, Uruguai e Brasil) – adotou o critério das 200 milhas, baseada nos seguintes fundamentos: a) segurança nacional; b) repressão ao contrabando; c) controle de navegação para evitar poluição de águas, etc. Lei 8.617/93, que regulamenta os incisos V e VI do art. 20 da CF, e diz que o mar territorial brasileiro compreende uma faixa de 12 milhas marítimas de largura, espaço onde a soberania do Estado é exercida. Após a faixa de 12 milhas marítimas, a referida lei define como zona contígua brasileira aquela que se estende das 12 às 24 milhas marítimas. Neste espaço, o Brasil poderá tomar medidas de fiscalização para evitar infrações às leis e regulamentos fiscais, sanitários, de emigração. Das 12 às 200 milhas, a lei define a zona econômica exclusiva brasileira. Nessa zona, o Brasil tem direito de exploração e aproveitamento, conservação e gestão de recursos naturais, vivos ou não vivos. Tem o Brasil, nessa zona, o direito de regulamentar a investigação científica marinha, proteção e conservação do meio marinho. Essa Lei aindadefine a plataforma continental como aquela que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, até uma distância de 200 milhas marinhas. Os navios e aviões militares sempre serão considerados parte integrante do Estado cuja bandeira ostentem, dessa forma se um crime for praticado a bordo de um deles, em qualquer parte do globo terrestre, ainda que o navio esteja em certo porto estrangeiro, ou o avião estacionado em aeroporto de qualquer outro Estado, o crime será apreciado de acordo com as leis do Estado proprietário, isto porque a Soberania do Estado proprietário se estende àquelas partes integrantes de seu território. Com relação às aeronaves ou navios de uso comercial ou civil, a aplicação da lei do Estado cuja bandeira ostente somente se aplicará no caso dos crimes não serem julgados pelas normas do Estado em cujo território venha a ocorrer. A regra geral é a aplicação das leis do pais onde ocorreu o fato. Outro problema de difícil solução é a fixação de um limite, acima do Território de um Estado, até onde exerça seus limites. Este problema surgiu apenas no século XX com o desenvolvimento da aeronáutica, sobretudo durante a II Guerra Mundial com o aperfeiçoamento das naves aéreas e com a sua utilização como meio de transporte, foi sentida a necessidade do estabelecimento de regras para a utilização do espaço aéreo. Considerou-se indispensável assegurar-se a passagem inocente das aeronaves sobre o território de qualquer Estado, permitindo-se ao Estado cujo território é sobrevoado ter noticia prévia da passagem e exercer controle no resguardo de seus interesses. Assim, embora sem alterar o critério tradicional, que considera integrante do território a coluna de ar existente sobre ele, sem qualquer limite, foi celebrada em Chicago em 1944 uma convenção sobre a aviação civil internacional regulamentando o uso do direito da passagem inofensiva. Mais recentemente com a utilização de aviões que voam a grande altitudes executando missões de espionagem e com a utilização de satélites artificiais e naves espaciais tripuladas ou não, o problema se tornou mais complexo. Mesmo que um Estado considere ofendida a sua soberania, pela passagem de uma nave espacial sobre seu território, nada pode fazer para detê-la. Vários critérios tem sido sugeridos para regular o assunto, entre outras coisas, um limite de altura além do qual os Estado não exerceria sua soberania. Com o avanço das conquistas espaciais e tendo em vista os riscos que isso pode ocasionar a paz mundial e a segurança dos povos, a ONU em promovendo entendimento sobre a matéria. No ano de 1963 a ONU aprovou uma Declaração de Princípios Jurídicos Aplicáveis as Atividades dos Estados na Exploração e no Uso do Espaço Exterior. No ano de 1966 foi mais adiante aprovando um Tratado do Espaço Exterior, pelo qual, entre outras coisas se negar a qualquer Estado a possibilidade de se apossar, no todo ou em parte, do espaço ultra terrestre, inclusive da Lua ou de qualquer outro satélite ou planeta. Poder Constituinte A teoria do Poder Constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge como uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular. O Poder Constituinte sempre existiu em todas as sociedades políticas, no entanto, a teorização desse poder só veio a existir no século XVIII. O Poder Constituinte é assim a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. O Poder Constituinte é uma forma especial de produção jurídica, cuja função precípua é criar a lei básica de uma sociedade (A Constituição). CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE É a faculdade que todo povo possui de fixar as linhas mestras e fundamentais sobre as quais deseja viver. É o Poder Constituinte que põe em vigor ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. Tem como finalidade o surgimento de uma Constituição. NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE Tendo a possibilidade de criar um novo Direito, um novo ordenamento jurídico, não existe consenso entre os doutrinadores sobre a natureza jurídica do Poder Constituinte. Alguns acreditam que embora disciplinado pelo direito positivo, ele estaria acima deste e das vicissitudes da ordem jurídica vigente, sendo a sua natureza ligada ao direito natural. Para outros que inadmitem o direito natural, o Poder Constituinte se coloca fora do âmbito jurídico, é um poder não regulado ou disciplinado pelo direito, embora o fruto de sua atuação seja o ponto de partida da nova ordem jurídica, ele seja um poder pré-jurídico. Outra posição intermediaria é a que embora não admitindo o Poder Constituinte como disciplinado pelo direito natural, também não o entende como um fenômeno jurídico e sim vinculado ao âmbito da sociologia e da política. TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE A titularidade do Poder Constituinte é discutida pela primeira vez por Emanuel Joseph Sieyés (1748- 1936) precursor da doutrina do Poder Constituinte que apontou a nação como titular desse poder. Modernamente é predominante que a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim a vontade do constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Mesmo entendendo que o povo é o titular do Poder Constituinte a moderna doutrina diz que ele jamais o exerce. O povo é um titular passivo ao qual se imputa uma vontade constituinte. Assim existe uma distinção entre titularidade e exercício do Poder Constituinte. Sendo o Povo o Titular e o Exercite aquele que em nome do Povo cria o Estado editando a nova Constituição. Dessa forma, o Poder Constituinte é o órgão legislativo do Estado, dotado de autoridade política, cuja finalidade, é a de criar a Constituição ou de revê-la. MODALIDADES DO PODER CONSTITUINTE O Poder Constituinte pode ser: Poder Constituinte Originário Poder Constituinte Derivado que se divide em reformador e decorrente. Formas de extinção do Estado É importante considerarmos que o Estado pode ser extinto. A Extinção do Estado pode se dar por dois motivos: Motivos ou causas gerais: Ocorre quando da atuação do Estado de forma irregular ou ilegítima ou pela omissão na defesa dos interesses coletivos, bases sociais e jurídicas de sua população que pode levar a perda de um dos seus elementos constitutivos. Em geral, ocorre o desaparecimento do Estado como unidade de direito público sempre que, por qualquer motivo, faltar um dos seus elementos morfológicos (população, território e governo). As uniões e divisões de Estados, que ensejam a formação de novas entidades estatais, determinam o desaparecimento dos Estados que uniram ou daquele que se dividiu. Motivos ou causas especifica: São casos de Extinção do Estado por motivos específicos - A Conquista; A Emigração; A Expulsão; A Renúncia dos Direitos de Soberania. CONQUISTA: Quando o Estado, desorganizado, enfraquecido, sem amparo de um órgão internacional de justiça e segurança, é invadido por forças estrangeiras, ou dividido violentamente por um movimento separatista insuflado por interesses externos. Por essa forma ocorreu três vezes o surgimento da Polônia na órbita internacional, em 1772, em 1793 e no decurso da primeira guerra mundial. EMIGRAÇÃO: Quando, sob a pressão de qualquer acontecimento imprevisto, toda a população nacional abandonou o país, como se deu com os helvéticos ao tempo de César. EXPULSÃO: Quando as forças conquistadoras, ocupando plenamenteo território do Estado invadido, obrigam a população vencida a se deslocar para outra região. Foi o que ocorreu em diversos países da Europa por ocasião das invasões bárbaras. RENÚNCIA DOS DIREITOS DE SOBERANIA: É a forma de desaparecimento espontâneo. Uma comunidade nacional pode renunciar aos seus direitos de autodeterminação, em benefício de outro Estado mais prospero, ao qual se incorpora, formando um novo e maior Estado. Várias unidades feudais com prerrogativas de Estado, na Idade Média, desapareceram por este modo, passando a integrar a poderosa monarquia francesa de Luis XI. Mais recentemente tivemos o exemplo do Estado mexicano do Texas, o qual, tendo proclamado a sua independência em 1837, deliberou posteriormente, em 1845, abrir mão da sua soberania para ingressar na federação americana. Princípio da Extraterritorialidade São situações em que, em virtudes de Tratados ou Costumes e Convenções Internacionais existe o reconhecimento dos Estados em considerar como extensão do seu território as seguintes situações: Navios mercantes em alto mar; Navios de guerra em qualquer ponto em que se encontre; O território de embaixadas e representações diplomáticas em geral; Aeronaves quando em espaço internacional. As normas de ordenamento jurídico de um Estado só podem ser aplicadas no seu território e a denominada territorialidade das leis.Entretanto tal regra admite exceção podendo o direito de um determinado Estado ser aplicado aos seus nacionais fora de seu território, é o chamado princípio da extraterritorialidade. Existe ainda o chamado privilegio de extraterritorialidade gerador de imunidade jurídica perante a ordem judicial local. Esse privilégio se aplica aos Chefes de Estado e agentes diplomáticos, estendendo-se aos navios e aviões. O fundamento da imunidade é garantir o desempenho das respectivas funções.As bases físicas das representações diplomáticas pelo Tratado de Versalhes de 28 de junho de 1919 que disciplina um padrão de relacionamento internacional entre os países onde cada pais signatário se comprometer a não praticar atos constritivos de direito no âmbito físico das embaixadas estrangeiras (prisão, busca e apreensão, etc.). Com isso os países signatários por um ato de soberania própria resolveram não exercer sua soberania naquele espaço reservado a representação física de um pais estrangeiro. Os navios e aviões militares gozam de imunidade em relação ao Estado costeiro e se encontram submetidos a jurisdição do Estado cuja bandeira ostenta em virtude de se caráter representativo e o respeito mútuo entre os Estados. Assim necessitam de autorização previa (licença especial) para navegarem em águas interiores ou sobrevoarem espaço aéreo de outro Estado. Os navios e aviões mercantes quando em alto mar e espaço aéreo comum encontram-se sujeitos à jurisdição de seu Estado Nacional, todavia, em território estrangeiro, submetem-se à jurisdição do Estado territorial (passagem inocente). Ramos do Direito Público O estudo em análise tem por objetivo oferecer a perspectiva de estuda das diversas disciplinas especiais abarcadas pelo direito. O Ordenamento Jurídico é um conjunto harmônico de regras que não impõe qualquer divisão em seu campo normativo. Ao estudarmos as características específicas a cada ramo, não se deve perder de vista que se trata de ramo do DIREITO e que, portanto, participa das mesmas propriedades inerentes à árvore jurídica, quais sejam: processo de adaptação social; normas coercitivas sob o comando do Estado; sujeição à variação histórica e submissão aos princípios do direito natural; fórmula de realização dos valores segurança e justiça, amplamente perseguidos. CLASSIFICAÇÃO A classificação que segue tem como critério basilar a antiga divisão do direito em público e privado: Diz-se público quando predomina o interesse público sobre o particular, embora este seja visado de maneira secundária. E privado aquele no qual predomina o interesse imediato do particular e mediato do Estado, vez que, mesmo indiretamente, há vinculação aos anseios estatais. Direito Constitucional Sob o prisma material, a constituição representa a organização dos poderes e órgãos do Estado, assim como as normas que protegem os indivíduos. Formalmente, a constituição vem a ser o documento legal que define a estrutura estatal. A existência do Estado pressupõe a de organização interna, o que faz com que todos possuam constituição em sentido material. Contudo, nem todos os Estados soberanos estão alicerçados em uma constituição formal, como se dá com a Inglaterra, em que as normas são consuetudinárias. Com efeito, pode-se dizer que o Direito Constitucional é o ramo do direito público que dispõe sobre a estrutura do Estado, define a função de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa. Direito Constitucional limita a ação do governo, estabelecendo as faixas de competência de cada poder, assim como também prevê as garantias das pessoas, uma vez que estabelece em seu bojo uma série de garantias fundamentais ao homem. O estudo do constitucionalismo eclodiu da teoria da divisão dos poderes de Montesquieu, vindo a encorpar-se com a promulgação das primeiras constituições (norte-americana, francesa e a Declaração Universal dos Direitos do Homem). Por fixar os princípios e as coordenadas da vida jurídica do Estado, a constituição está acima de todas as demais normas jurídicas do ordenamento, em uma verdadeira hierarquia. No Brasil foram promulgadas sete constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a de 1988. Direito Administrativo O fim maior do Estado é promover o bem-estar social. Para isso, deve primeiramente apresentar uma estrutura de poder definida pelo Direito Constitucional e,secundariamente, desenvolver a prestação de serviços públicos (atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas fundamentais, como energia elétrica, transporte coletivo, etc). É o direito administrativo que estabelece a fórmula jurídica para a realização desses serviços, através do trabalho de funcionários qualificados admitidos para esse fim específico. Assim, o direito administrativo compreende o conjunto de normas e princípios que regulam o funcionamento das atividades do Estado, a organização e funcionamento dos serviços públicos e as relações da administração com os indivíduos. Direito Internacional Público É o ramo do direito público que disciplina as relações entre os Estados Soberanos e os organismos análogos. Suas principais fontes são os tratados e os costumes internacionais. Sua existência depende da concorrência de alguns requisitos: - Pluralidade de Estados soberanos: pois se apenas um Estado existisse, não haveria dualidade de interesses e, conseqüentemente, não se justificaria a existência de normas que não as internas; - Comércio internacional: uma vez que a grande massa de interesses internacionais tem conteúdo econômico, envolvendo a troca de riquezas entre as soberanias; Princípios jurídicos coincidentes: para que existam critérios de entendimento comum e, assim, possa haver maior interação entre as nações. O direito internacional não subordina os Estados a um poder estranho, mas ao império das normas jurídicas e o conceito de soberania não é incompatível com a submissão à ordem jurídica. Dentre os organismos internacionais que zelam pelo aperfeiçoamento e eficácia do Direito Internacional, tem-se a ONU e a OEA. Direito Internacional Privado É o conjunto de normas que visam solucionar os conflitos de leis entreordenamentos jurídicos diversos, no plano internacional, indicando a lei competente a ser aplicada. Conquanto alguns juristas o enquadrem como ramo do direito privado, sua natureza é de direito público, pois que suas normas são cogentes ou taxativas, de modo que as partes interessadas não podem alterar seus efeitos. Trata-se, por outro lado, de ramo autônomo, embora suas normas localizem-se em grande parte na LINDB, o que não revela qualquer relação de dependência em relação a esta. Direito Penal É o ramo do direito público que define os crimes, as penalidades correspondentes e as medidas de segurança aplicáveis. Numa acepção mais aprofundada, pode-se dizer que o direito penal é o conjunto de normas jurídica que regula o poder punitivo do Estado (ius puniendi), ligando ao delito a pena como conseqüência. Primitivamente, a vítima ou seus familiares reagia à lesão ao seu direito pela própria força. Na composição voluntária, a vítima trocava seu perdão por uma compensação pecuniária. Mais tarde, essa composição voluntária passou a ser regulada pela lei que impunha ao infrator um pagamento à vítima. Até que finalmente o Estado adquiriu o monopólio do direito de punir e o faz mediante critérios que visam intimidar e readaptar o criminoso à sociedade. De ver-se que o conteúdo material do Direito Penal se constitui principalmente de normas morais, revelando a necessidade de um mínimo ético indispensável ao bem-estar da coletividade. Nesse ramo, temos a distinção entre crime e contravenção, de modo que aquele tem maior potencial ofensivo e este se trata de um crime de menor relevância. O crime é definido como a ação humana, típica, antijurídica e culpável: - Ação humana porque somente ao ser humano pode ser imputada a pratica do delito (somente o homem tem responsabilidade criminal); - Típica, porquanto a ação praticada pelo homem deve se enquadrar em um modelo criminal definido anteriormente em lei; - A antijuridicidade revela que a conduta do indivíduo vai de encontro com os preceitos do direito; - E a culpabilidade revela o animus do agente em praticar o delito, ou seja, é necessário que tenha agido com dolo ou culpa (negligência, imprudência e imperícia). Assim, em matéria penal não há aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ou do risco. A punibilidade, outrossim, não é elemento, mas conseqüência da prática do crime. Direito Processual É o ramo jurídico que reúne os princípios e normas que dispõem sobre os atos judiciais tendentes à aplicação do Direito ao caso concreto. Em verdade, estuda a prestação da tutela jurisdicional. Nos tempos primitivos, como ressaltado alhures, o encargo de resolver os litígios era dos particulares através da autodefesa (justiça particular ou vingança). Somente depois, com o desenvolvimento da sociedade, a tarefa de julgar a aplicar a lei aos casos concretos passou a ser monopólio do Estado, só admitindo excepcionalmente o desforço pessoal (legítima defesa). A eficácia do Direito não depende apenas de leis aperfeiçoadas, mas é indispensável que exista um sistema eficiente de regras que organizem a prestação jurisdicional, a fim de que o Poder Judiciário possa, com independência, julgar os pedidos que lhe são dirigidos. Seu objeto de estudo centraliza-se em três aspectos fundamentais: jurisdição, ação e processo. - A jurisdição é o poder que os juízes e tribunais possuem de declarar o direito nos casos que lhes são apresentados; - A ação consiste no direito público subjetivo de invocar a tutela jurisdicional, em face da resistência do réu à sua pretensão; - Já o processo é o instrumento utilizado pelas partes para a consecução da tutela jurisdicional, haja vista que consiste no conjunto de atos judiciais necessários à declaração do direito ao caso concreto (jurisdição). O Estado nos dias de hoje Durante o período no qual duraram os Estados Absolutistas, a burguesia havia sido relegada a um segundo plano. Ela detinha o poder econômico, mas não o político, sendo este privilégio dos aristocratas. Devido a isso, na França, ela se uniu ao povo e, posteriormente, a alguns membros do clero e da nobreza, para derrubar o Rei e poder participar das decisões políticas. Isso culminou, em 1789, na Revolução Francesa, de ideais iluministas, que marcou o início da Idade Contemporânea. O contratualismo foi essencial para os revoltosos, pois eles visavam a criação de uma Constituição (contrato social) para a França. Da luta contra o absolutismo surgiu o liberalismo, uma ideologia de princípios individualistas, que preconizava garantias contra os poderes arbitrários, direitos humanos, liberdade, mobilidade social e, principalmente, a limitação da área de ingerência do Estado, entre outras idéias. O liberalismo pode ser dividido em três núcleos: moral, político e econômico. O núcleo moral afirma os direitos básicos do ser humano, como vida, liberdade e dignidade. O núcleo político contém os direitos políticos dos indivíduos, que são a representação, o consentimento individual, a soberania popular e o constitucionalismo. O núcleo econômico traz os pilares capitalistas: economia de mercado livre, a competição e a propriedade privada. Como o liberalismo prega a não-interferência do Estado, a não ser em algumas poucas atividades, ele também é entendido como uma ideologia antiestado. A não-intervenção do Estado na sociedade nunca foi alcançada. Apenas por sua existência, ele já significa interferência, mesmo que em baixo grau. Dentre as muitas consequências do plano liberal – causadas principalmente pela Revolução Industrial, e pelas duas guerras mundiais – é possível mencionar a valorização do indivíduo, o progresso econômico e a criação do proletariado. Após a I Guerra Mundial, devido à necessidade da produção de armas e da guarda de suprimentos, chegou-se à conclusão de que havia necessidade do Estado controlar a economia. E foi durante a depressão norte-americana que a máquina pública e a iniciativa privada se reconciliaram. Outros fatores também contribuíram para a desagregação liberal, como a formação de monopólios, as crises de desemprego e a adoção do modelo planificado de economia em países antes capitalistas. Entretanto, mesmo com o Estado tendo adotado o modelo intervencionista, a base do sistema liberal, que é a mais-valia, continuou. O início da intromissão estatal pode ser explicado por duas razões básicas: o receio dos burgueses das tensões sociais geradas pelo liberalismo e a necessidade, por parte destes burgueses, de que fosse criada uma infra-estrutura com dinheiro público para a concretização de sua prosperidade econômica. Assim, eles lucraram com a concessão de serviços e obras públicas, com a infra-estrutura custeada pelo povo e com a suavização do sistema liberal, abrandando a indignação das pessoas. O Estado O Estado e seus elementos caracterizadores - Povo, Território e Poder - que iremos estudar não é um Estado palpável, ou seja um Estado em especifico, e sim, um Estado abstrato, assim não iremos estudar a formação do Estado Brasileiro e sim o Estado em si. Na Antiguidade Clássica os termos mais utilizados para traduzir o conceito de Estado eram “polis” entre os gregos e “civitas” entre os romanos. O termo Estado é criação moderna e vem sendo utilizado desde Maquiavel em sua obra “O Príncipe”. O nascimento do Estado tem intrínseca relação com os reveses políticos e luta pelo poder por que passou a sociedade de todos nos tempos modernos. Dessa forma, para o entendimento do Estado, tal qual conhecemos hoje, se faz necessárioentendermos o poder. De acordo com os estudiosos o Poder teria passado por três estágios: Primeiramente nas sociedades primitivas o Poder encontrava-se difuso na massa de indivíduos que a compunha, submisso a um formalismo rigoroso que lhe impõem os costumes e crenças; Depois quando aumenta a massa de indivíduos surge o poder personificado, consistente num estagio mais evoluído, em que as disputas entre grupos organizados e o crescimento da comunidade exige um chefe, o Poder se encarna em um individuo determinado, normalmente o mais forte ou o mais sábio. Finalmente a terceira fase quando o Poder se institucionaliza, tornando-se impessoal e não mais identificado com os indivíduos que o exercitam, é neste momento que nasce o Estado enquanto Sociedade Politica. O “Estado” Antigo localizava-se no Oriente e no Mediterrâneo, e tinha por característica principal o emaranhado formado pelo Direito, a economia, a ética, a religião e a família. O “Estado” Grego se caracterizou por possuir territórios independentes denominados Cidades-estados. O “Estado” Romano era governado por magistrados, e passou tanto pela fase de república quanto de ditadura. Com a fragmentação do Império Romano após as invasões bárbaras, foram formados os feudos, uma forma estatal medieval. O sistema feudal era baseado na situação patrimonial e em relações de dependência. O poder era fragmentado, havia instabilidade social, política e econômica e o sistema legal era consuetudinário. O modo de produção feudal, no qual os servos trabalhavam para seus senhores, se expandiu pela Europa. Quando esse sistema começou a decair, deu-se o surgimento do capitalismo, que foi fundamental para a formação do Estado Moderno. O Estado Moderno baseia-se na autoridade (poder centralizado), no povo (direitos e deveres uniformes) e no território definido. Isso foi uma novidade, principalmente pelo fato do poder carismático dos senhores feudais ter sido substituído pelo poder estatutário de um chefe. O primeiro Estado centralizado era estamental, e foi sucedido pelo Estado Absolutista, o primeiro dentre os Modernos. O divisor de águas entre eles e as formas medievais de Estado foi a dicotomia público-privado, o que garantia segurança jurídica àqueles que não pertenciam à nobreza ou ao clero. O Estado Moderno era a existência de uma ordem jurídica soberana, a ordem suprema e a origem de toda a autoridade dentro do Estado. O Estado Moderno evoluiu para uma nova concepção que é o Estado de Direito que se define como sendo uma organização política sob a qual vive o homem tendo como características possuir um território delimitado com uma população vivendo nele e ser governado por leis que se fundam num poder soberano escolhido pelo povo que o habilita, não podendo esse pode ser contestado por nenhum outro, quer seja internamente, quer seja externamente. Dessa forma podemos dizer que: O Estado é a representação despersonificada e soberana de uma determinada sociedade, constituída num território determinado capaz de criar e aplicar um ordenamento jurídico legitimo destinado a todos. Analisando o conceito acima teremos: Representação Despersonificada traduz a entidade, a organização formal da cadeia de poder, comando e decisão, sem que se vincule o exercício do poder político a um individuo em determinado, de forma constante e imutável. No Estado Democrático o Poder Político é exercido por indivíduos, escolhidos pelo Povo, entre seus iguais, para durante um determinado e fixo tempo executar os atos inerentes ao exercício do Poder Político do Estado, ou seja, não há identificação do Poder Político no individuo, mas sim e tão somente no Estado, abstrato, e, portanto despersonificado. É soberana porque detém um poder sem comparação com os demais existentes na sociedade sem qualquer restrição ou neutralização. É delimitada em uma determinada sociedade porque agrega indivíduos detentores da mesmas capacidades e vontades, dotados de características culturais e sociais definidas e individualizadas das demais comunidades existentes (Quando o Estado é também uma Nação) É constituída em um território determinado porque necessário para a delimitação da força e extensão dos poderes do Estado e de sua representatividade. O território é necessário para o exercício da soberania. É capaz de criar um Ordenamento Jurídico porque em decorrência de sua representatividade somente ele (legitimidade) poderá expedir normas e condutas gerais e especificas (determinado grupo de pessoas integrantes da massa), com força obrigatória. Sob pena de punição direta pelo Estado.
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