Atuação no Domínio Econômico aula 05

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ATUAÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
A intervenção estatal na economia sofreu transformações ao longo do tempo em virtude das mutações da concepção do Estado, sendo possível apontar três fases principais:
a) Estado Liberal de Direito (Estado Abstencionista): o papel do Estado Liberal (Estado Mínimo), que surge no século XVIII como resposta ao Estado Absolutista, concentrava-se na proteção dos direitos individuais e políticos, destacando-se no campo econômico a liberdade econômica (livre-iniciativa) e a propriedade privada, com ausência de interferência estatal direta na ordem econômica que seria regulada pela “mão invisível” do mercado.
b) Estado Social de Direito (Estado prestador ou intervencionista): o Estado Social de Direito (Welfare State, Estado Providência), notadamente a partir da II Guerra Mundial, em razão da desigualdade material entre os indivíduos ocasionada pela abstenção do Estado Liberal, é marcado pela intervenção estatal na economia, por meio da prestação direta de atividades econômicas (empresas estatais) e forte dirigismo econômico (ex.: restrição à liberdade contratual e à fixação de preços pelo mercado), com a finalidade de satisfazer direitos sociais e diminuir a desigualdade social.
c) Estado Democrático de Direito (Estado Regulador): a ineficiência do Estado Social justificou a adoção do denominado Estado Regulador (Estado Subsidiário ou Neoliberal), com a diminuição do aparato estatal, especialmente com a devolução de atividades econômicas e delegação de serviços públicos aos particulares, que passariam a ser fomentados e regulados por órgãos ou entidades regulatórias (ex.: agências reguladoras), transformando a intervenção estatal direta (prestação) em indireta (regulação).
 a desestatização (Brasil - década de 90), significa a redução ou a retirada da presença do Estado das atividades econômicas em sentido estrito, reservadas constitucionalmente à iniciativa privada, e da execução direta dos serviços públicos, nesse último caso, delegados ao mercado, por meio da concessão ou permissão. 
São espécies de desestatização: 
a) desregulamentação: redução quantitativa das normas restritivas da atividade econômica; 
b) privatização: alienação do controle societário sobre determinada estatal à iniciativa privada; 
c) concessão/permissão: transferência da execução de serviços públicos, por contrato, ao mercado, preservando o Estado (Poder Concedente), a titularidade da atividade; 
d) terceirização: contratação de entidades privadas, normalmente mediante licitação, para prestação de serviços ao Estado.
FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA
 art. 170 CF - A ordem econômica, apoiada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por objetivo assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Os dois fundamentos da ordem econômica são:
1) valorização do trabalho humano: proteção do trabalhador, o que sugere intervenção estatal para sua efetivação; e
2) livre-iniciativa: liberdade para o desenvolvimento da atividade econômica pelo indivíduo, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, razão pela qual qualquer intervenção estatal na ordem econômica deve ser justificada a partir da proteção da dignidade da pessoa humana e da justiça social, bem como a exploração direta da atividade econômica pelo Estado somente será possível de forma subsidiária (princípio da subsidiariedade) por meio das empresas estatais e para defesa da segurança nacional ou de interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173 da CF).
 Além dos princípios fundadores da ordem econômica (valorização do trabalho humano e livre-iniciativa) e dos demais princípios constitucionais, os princípios da ordem econômica encontram-se destacados pelo art. 170 da CF:
- soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
 É possível perceber a vinculação necessária entre o desenvolvimento econômico e social, conciliando a livre-iniciativa com ditames da justiça social. 
ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA
A intervenção do Estado na economia pode ser dividida em duas categorias:
a) intervenção direta: atuação do Estado no mercado como produtor de bens e serviços (art. 173 da CF); e
b) intervenção indireta: imposição de normas, regulação, fomento etc. (art. 174 da CF).
 principais meios de intervenção estatal na economia:
a) planejamento e disciplina;
b) regulação (Estado Regulador);
c) fomento;
d) repressão ao abuso do poder econômico (Direito da Concorrência ou Antitruste); e
e) exploração direta da atividade econômica (Estado Empresário)
PLANEJAMENTO
 A intervenção na ordem econômica depende do planejamento prévio por parte do Estado é um dever (e não de mera liberalidade do Estado) cujo objetivo é garantir o Direito Fundamental à Boa Administração Pública.
 planejamento público pode ser conceituado como a programação que tem por propósito selecionar objetivos, indicar meios e definir as metas que deverão ser implementadas pela atuação estatal em virtude da pluralidade de interesses públicos, que devem ser satisfeitos pelo Estado, e da escassez de recursos financeiros, o planejamento é fundamental para escolhas racionais das prioridades públicas.
 O dever de planejamento estatal da ordem econômica, que tem por fundamento principal o princípio da eficiência, é previsto no art. 174 da CF, segundo o qual compete ao Estado exercer, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público.
 A expressão setor público (estatal ou não estatal) envolve as entidades administrativas, de direito público ou de direito privado, bem como as empresas privadas prestadoras de serviços públicos, próprios (ex.: concessionárias e permissionárias de serviços de transporte e de energia) ou impróprios (ex.: saúde e educação).
 em razão do princípio da livre-iniciativa, o planejamento é meramente indicativo para o setor privado inclusive para as empresas estatais econômicas que se submetem, em regra, ao mesmo tratamento jurídico dispensado às demais empresas privadas (art. 173, § 1.º, II, da CF) nesse caso, a atividade de planejamento pretende orientar e conformar o mercado, garantindo a sua racionalidade.
 outra característica importante do planejamento é o reforço do seu caráter democrático por meio da sua abertura à participação popular (ex.: orçamento participativo, audiências e consultas públicas etc.).
REGULAÇÃO (ESTADO REGULADOR)
O termo “regulação” admite, ao menos, três sentidos diversos:
a) sentido amplo: regulação é toda forma de intervenção estatal, correspondendo ao conceito genérico de intervenção estatal na economia, o que engloba tanto a atuação direta do Estado como o estabelecimento de condições para o exercício de atividades econômicas;
b) sentido intermediário: regulação estatal equivale ao condicionamento, coordenação e disciplina da atividade privada, excluindo-se, portanto, a atuação direta do Estado na economia;
c) sentido restrito: regulação seria somente o condicionamento da atividade econômica por lei ou ato normativo.
 Considerando que o vocábulo “regulação” no sentido intermediário, será possível apontar três prerrogativas inerentes à atividade regulatória:
a) a edição de normas;
b) a implementação concreta das normas; e
c) a fiscalização do cumprimento das normas e punição das infrações.
 A regulação é uma forma de intervenção indireta do Estado na economia que não se confunde com a atuação empresarial do Estado (intervenção direta) não se trata, todavia, de simples adoção de uma posturapassiva de poder de polícia (na modalidade fiscalizatória), mas, sim, de uma postura ativa na imposição de comportamentos aos mercados que serão regulados.
Evolução da regulação e o papel do Estado Regulador
 a intensidade da regulação variou conforme a realidade social e econômica do momento na primeira metade do século XX, em virtude da I Guerra Mundial e da crise de 1929, o intervencionismo estatal foi incrementado em razão da constatação da insuficiência da autorregulação do mercado.
 o excesso de intervenção estatal na economia acarretou a ineficiência das atividades administrativas, abrindo caminho para a desregulação da economia a partir da década de 80, diversos países iniciaram um movimento de ajuste fiscal e de privatizações. 
 no Brasil as Emendas Constitucionais 06/1995 e 07/1995 abriram a economia para o capital estrangeiro e as Emendas Constitucionais 05/1995, 08/1995 e 09/1995 atenuaram os monopólios estatais nesse período, foi instituído o Programa Nacional de Desestatização (PND) pela Lei 8.031/1990, substituída, posteriormente, pela Lei 9.491/1997, bem com foram criadas as agências reguladoras com a incumbência de controlarem, no sentido amplo do termo, determinados setores da economia e os serviços públicos delegados.
 a reformulação do papel do Estado é caracterizada, de um lado, pela diminuição da sua intervenção direta nas relações econômicas e na prestação de serviços públicos (Estado prestador), e, de outro lado, pelo incremento das modalidades de intervenção indireta, por meio da regulação (Estado regulador).
 o aparelho estatal foi reduzido e a “Administração Pública burocrática” foi substituída pela “Administração Pública gerencial” a partir da Reforma Administrativa instituída pela EC 19/1998 enquanto a Administração Pública burocrática se preocupa com os processos, a Administração Pública gerencial é orientada para a obtenção de resultados (eficiência), sendo marcada pela descentralização de atividades e pela avaliação de desempenho a partir de indicadores definidos em contratos (contrato de gestão).
 o ponto central da discussão atual é a efetivação da melhor regulação na atualidade, o Estado Regulador tem por objetivo garantir a efetividade dos direitos fundamentais, com a correção das falhas de mercado, a implementação, quando possível, da concorrência e a proteção dos consumidores.
Acordos decisórios ou substitutivos na regulação
 a atuação regulatória deve ser pautada pela máxima efetivação dos direitos fundamentais subjacentes à regulação da economia e dos serviços públicos, o que permite a relativização da concepção legalista do direito, com a flexibilização do rigor do formalismo legal, desde que acompanhada da competente justificativa e razoabilidade.
 da mesma forma, o consensualismo delineador do perfil da atual Administração Pública acarreta mudanças relevantes na atuação administrativa, que deixa de ser marcada exclusivamente pela imposição unilateral da vontade estatal e cede espaço para uma atuação administrativa consensualizada.
 por essa razão, os acordos decisórios são previstos e incentivados no controle das políticas públicas, tal como ocorre, por exemplo, nos seguintes casos: a) Termo de Ajustamento de Conduta (TAC): art. 5.º, § 6.º, da Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública – ACP); b) Termo de Compromisso: art. 11, § 5.º, da Lei 6.385/1976 (Comissão de Valores Mobiliários – CVM); c) Termo do compromisso de cessação de prática e acordo de leniência: arts. 85 e 86 da Lei 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC); d) Acordo de leniência: art. 16 da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) etc.
 não se pode perder de vista que a sanção não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de restauração ou compensação dos danos ocasionados pelo ilícito praticado ao lado da sanção, existem outros instrumentos que possuem o condão de atingir o interesse público de forma mais eficiente e econômica, tal como ocorre com o acordo que substitui processos sancionatórios por medidas preventivas e compensatórias do dano não se trata de dispor do interesse público, mas, ao contrário, da escolha do melhor instrumento para sua implementação.
 A possibilidade de celebração de acordos decisórios ou substitutivos nas agências reguladoras encontra fundamento genérico nos princípios da legalidade e da eficiência, no art. 5.º, § 6.º, da Lei 7.347/1985, que trata da proteção do consumidor e de outros direito coletivos, bem como nas leis e regulamentos setoriais regulatórios (ex.: ANS: art. 29 da Lei 9.656/1998, com a redação dada pela MP 2.177-44/01; ANTT: arts. 16 a 18 da Resolução 442/2004; ANTAQ: arts. 22 a 24 da Resolução 987/2008; d) ANEEL: Resolução 333/2008 etc.).
 a celebração de acordos decisórios ou substitutivos de sanções depende do cumprimento de alguns requisitos: 
a) previsão legal (genérica ou específica); 
b) concordância do agente regulado; 
c) justificativa ou motivação que deve ser expressa no acordo; 
d) proporcionalidade, com a demonstração de que a medida alternativa adotada é adequada, necessária e representa melhor custo-benefício que a sanção inicialmente prevista na norma jurídica.
FOMENTO
 o fomento público pode ser definido como incentivos estatais, positivos ou negativos, que induzem ou condicionam a prática de atividades desenvolvidas em determinados setores econômicos e sociais, com o intuito de satisfazer o interesse público.
 trata-se de importante instrumento de intervenção estatal na ordem econômica (ex.: incentivos fiscais para produção de determinados bens) e na ordem social (ex.: parcerias com o Terceiro Setor).
 a atividade pública de fomento tem fundamento no art. 174 da CF, segundo o qual cabe ao Estado exercer, na forma da lei, as funções de planejamento, fiscalização e incentivo da atividade econômica.
 O fomento público pode ser desenvolvido pela Administração Pública Direta ou por entidades públicas ou privadas da Administração Indireta.
 A atividade de fomento representa um dever do Estado que deve ser exercido dentro dos limites fixados pela ordem jurídica.
 o princípio da legalidade, que limita a atuação estatal em geral, tem aplicação relativizada na atividade de fomento, pois a exigência de reserva legal tem por objetivo proteger os indivíduos em relação às atuações estatais restritivas aos direitos fundamentais todavia, no fomento, a atividade estatal é caracterizada por estímulos aos particulares com a finalidade de efetivar os direitos fundamentais e implementar benefícios coletivos, razão pela qual a exigência de reserva legal pode ser relativizada.
 outros limites ao fomento são os princípios da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade e da publicidade a concessão de incentivos a determinado indivíduo ou grupo de indivíduos, em detrimento do restante da coletividade, deve ser pautada por critérios objetivos que garantam uma escolha impessoal os benefícios devem ser moralmente legítimos e razoáveis, na estrita necessidade de superação de desigualdades materiais e satisfação do interesse público. 
 o fomento deve ser transparente, exigindo-se publicidade ampla dos atos praticados, notadamente para possibilitar o respectivo controle social e institucional.
REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO E PROTEÇÃO DA CONCORRÊNCIA (DIREITO ANTITRUSTE OU DA CONCORRÊNCIA)
 no Brasil, somente a partir da CF/1934 (art. 115) admitiu-se a interferência estatal na organização da ordem econômica, abrindo caminho para edição de legislação antitruste.
 a CF/1988 menciona a livre concorrência como princípio da ordem econômica (art. 170, IV) e determina que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (art. 173, § 4º, da CF).
 no âmbito infraconstitucional, a Lei 12.529/2011 dispõe sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e altera dispositivos da legislação penal relacionados ao tema o SBDC é formado peloConselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE).
 A concorrência possui caráter instrumental (“concorrência-instrumento”), pois serve de meio para efetivação de direitos fundamentais, notadamente a dignidade da pessoa humana (arts. 3º e 170 da CF).
 Além de corrigir as incorreções dos mercados, o Estado também atua na condução dos mercados, implementando políticas públicas e garantindo o desenvolvimento sustentável.
EXPLORAÇÃO DIRETA DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Estado Empresário/Executor: requisitos
 Regra: cabe à iniciativa privada o livre exercício da atividade econômica, independentemente de autorização estatal, salvo nos casos previstos em lei princípio da livre-iniciativa previsto no art. 170, caput e parágrafo único, da CF.
 Excepcionalmente o Estado pode executar diretamente atividades empresariais com intuito lucrativo, quando preenchidos os requisitos elencados no art. 173 da CF:
a) casos expressamente previstos na Constituição (ex.: exploração de atividades relacionadas ao petróleo e ao gás natural, na forma do art. 177 da CF) ou demonstração do imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei;
b) a intervenção ocorrerá por meio da instituição de empresas públicas e sociedades de economia mista.
 É possível perceber que a intervenção direta do Estado na economia funda-se no princípio da subsidiariedade, justificando-se a sua atuação empresarial apenas nos casos em que a iniciativa privada não for capaz de satisfazer os interesses públicos envolvidos.
Intervenção concorrencial do Estado Empresário
 As empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado, controladas pelo Estado, que integram a Administração Indireta e prestam serviços públicos ou atividades econômicas.
 Inserem-se no gênero “empresas estatais” as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as respectivas subsidiárias e as demais entidades privadas sob controle do Estado.
 A exploração direta da atividade econômica por empresas estatais submete-se, em princípio, ao regime jurídico normalmente aplicável às demais empresas privadas (art. 173, § 1º, II, da CF).
 Ao atuar no mercado, domínio próprio dos particulares, o Estado Empresário se despe do seu poder de autoridade e atua em relativa igualdade com os particulares, tendo em vista o princípio constitucional da livre concorrência.
 Por essa razão, as estatais econômicas não podem receber benefícios tributários distintos daqueles reconhecidos para as empresas concorrentes, bem como qualquer outro benefício público não extensível às empresas privadas em geral.
Intervenção monopolista do Estado Empresário
Estruturas de mercado: concorrência perfeita, concorrência imperfeita, oligopólio (e oligopsônio), monopólio (monopsônio) e monopólio bilateral
 O mercado, compreendido com a interação entre produtores e consumidores, tem como principal função determinar os preços, que, por sua vez, são a principal informação com a qual os agentes econômicos trabalham para tomar suas decisões de consumo e produção.
 Em uma concorrência perfeita, a economia atinge uma ótima alocação de recursos sem a necessidade de mecanismos complementares ao funcionamento do próprio mercado, o que pressupõe a ausência de barreiras à entrada de novas empresas, a existência de produtos homogêneos, em que a escolha do consumidor se fundamente basicamente no preço do bem, visto que não há distinções significativas entre os bens oferecidos pelos diversos produtores, sendo livre a circulação de informações entre os agentes econômicos.
 o modelo de concorrência perfeito é ideal e abstrato, com pequena probabilidade de incidência no mundo real. A doutrina costuma apontar cinco estruturas possíveis de mercado que variam de acordo com a intensidade da concorrência:
a) concorrência perfeita: é o modelo em que a concorrência é perfeita, tendo em vista o equilíbrio (atomização do mercado), a pluralidade de compradores e vendedores, a homogeneidade dos produtos e dos serviços, a ausência de falhas de mercado e a fixação de preços (de mercado) pela lei da oferta e da procura (ex.: feira livre);
b) concorrência imperfeita: é a hipótese em que existem diversos compradores e vendedores, que concorrem entre si, mas não há, por exemplo, equilíbrio entre os concorrentes e homogeneidade de bens e serviços (ex.: mercado de vestuário);
c) oligopólio (e oligopsônio): enquanto o oligopólio é o regime de mercado em que o poder de oferta de bens e de serviços está concentrado nas mãos de poucos vendedores ou fornecedores (ex.: indústria automobilística), o oligopsônio refere-se à situação em que poder de compra está concentrado nas mãos de poucos compradores (ex.: comerciantes de produtos agropecuários);
d) monopólio (e monopsônio): há monopólio, de um lado, no caso em que existe apenas um vendedor ou fornecedor, que determina o preço (não há preço de mercado, pois a sua fixação é feita pelo monopolista) e a quantidade dos respectivos bens e serviços que serão oferecidos aos consumidores (ex.: monopólios públicos previstos na CF), e monopsônio, de outro lado, quando existe um único comprador (ex.: único abatedouro que adquire aves em determinada região); e
e) monopólio bilateral: é o modelo oposto ao da concorrência perfeita e também de pouca viabilidade prática, em que existe monopólio no lado do vendedor/fornecedor – monopolista – e do lado do comprador – monopsonista (ex.: contrato de transferência de tecnologia, com exclusividade, entre duas sociedades).
 Conclui-se que: o monopólio é a antítese da concorrência, possibilitando ao monopolista a fixação dos preços e a quantidade de seus produtos e serviços, em detrimento dos princípios que regem a ordem econômica, razão pela qual sua configuração somente será permitida em situações excepcionais.
Espécies de monopólio: de fato e de direito
O monopólio pode ser dividido em duas espécies:
a) monopólio de fato: decorre da atuação espontânea de determinado agente privado em um mercado que, em razão do seu poder econômico, exclui completamente a concorrência;
b) monopólio de direito: decorre da determinação legal (ex.: monopólios públicos).
Enquanto o monopólio de fato é, normalmente, vedado e punido pelo Direito Concorrencial, o monopólio de direito é previsto no ordenamento e deve ser respeitado pelos atores econômicos.
Em relação ao monopólio de fato, é possível, ainda, mencionar o denominado “monopólio natural” relativo ao exercício de atividade econômica em setores que, por suas características econômicas ou tecnológicas, afastam a possibilidade de concorrência. 
O monopólio natural justifica-se por duas razões:
a) justificativa econômica: os custos da atividade econômica são mais baixos quando apenas uma empresa exerce a atividade; e
b) justificativa tecnológica ou estrutural: o exercício da atividade econômica depende da infraestrutura que só pode ser utilizada por um agente, sem possibilidade de duplicação (ex.: redes de abastecimento de água e esgoto).
 A regulação dos monopólios naturais busca a instituição da concorrência nos diversos segmentos de determinada atividade econômica, quando não houver obstáculos estruturais ou tecnológicos intransponíveis, tal como ocorre com o compartilhamento compulsório das redes e infraestruturas (essential facilities doctrine).
Monopólios públicos ou estatais
 Os monopólios públicos ou estatais são as atividades econômicas titularizadas, por determinação constitucional, pelo Poder Público que pode prestá-las diretamente, por meio de estatais ou por meio de contratação de empresas privadas.
 os monopólios públicos são monopólios de direito, com previsão expressa no ordenamento jurídico.
 As hipóteses de monopólios estatais são:
a) a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica (art. 176 da CF);
b) a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo, a importaçãoe exportação dos produtos e derivados básicos, o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional e seus derivados básicos, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem (art. 177, I a IV, da CF); e
c) a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos (arts. 21, XXIII, e 177, V, da CF).
 Além dos monopólios federais, o art. 25, § 2.º, da CF estabelece o monopólio estadual de serviços de gás canalizado.
 Os monopólios estatais são aqueles elencados taxativamente na Constituição, sendo admissível a instituição de novos monopólios apenas por emenda constitucional, mas não por lei, tendo em vista os princípios constitucionais da livre-iniciativa e da livre concorrência, bem como a ausência de delegação constitucional ao legislador ordinário para eventual criação de novos monopólios.
 É relevante notar que os monopólios públicos não se confundem com os serviços públicos. As atividades econômicas (lato sensu) dividem-se em duas espécies:
a) atividades econômicas em sentido estrito que podem ser prestadas em regime de concorrência ou de monopólio; e
b) serviços públicos de titularidade do Estado.
 Tanto no monopólio de atividade econômica em sentido estrito quanto no serviço público existe a titularidade da atividade pelo Estado. Todavia, podem ser apontadas, ao menos, duas diferenças básicas:
1) critério dos interesses envolvidos: enquanto o monopólio justifica-se por razões estratégicas e fiscais, o serviço público tem por fundamento a satisfação de necessidades materiais da coletividade, com forte vinculação ao princípio da dignidade da pessoa;
2) critério do fundamento normativo: os monopólios públicos somente podem ser criados pela Constituição e os serviços públicos, por seu turno, podem ser instituídos pela Constituição ou pela legislação infraconstitucional.