slides 1 ª aula Direito Comercial e Societário

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Direito Comercial e Societário
Marcos Nascimento
Fontes de Direito Comercial
A Constituição Federal;
As leis;
Atos do poder Executivo (o antigo Decreto-lei, que passou a se chamar medida provisória);
Os contratos (acordo bilateral entre partes);
Os usos e costumes de cada cidadão que por sua vez fazem parte do dia a dia, a analogia e os princípios gerais do direito.
Definição de Direito Comercial
O Direito Comercial pode ser entendido como o conjunto de normas disciplinadoras da atividade negocial do comerciante e de qualquer pessoa, física ou jurídica, destinada a fins de natureza econômica, desde que habitual e dirigida à produção de bens ou serviços conducentes a resultados patrimoniais ou lucrativos.
O direito comercial abrange um conjunto variado de matérias, incluindo as obrigações dos comerciantes, o regime dos nomes e sinais distintivos do comércio, as sociedades empresárias, os contratos especiais de comércio, os títulos de crédito, a propriedade intelectual, entre outras fonte primária ou imediata: são as leis... "leis extravagantes, as normas pertinentes ao ato comercial previstas em diplomas de outros ramos da ordem judicial, a normação regulamentar derivada dos estados, bem como, os tratados e convenções internacionais)
fonte secundaria ou mediata:
 são os costumes, a analogia e os princípios gerais do ato...
Costumes
"costumes: (de usos comerciais) são praticas reiteradas, continua e uniforme de determinada regra de conduta, durante um certo lapso de tempo com a convicção de estar realizando um comportamento obrigatório. Deve ser registrado na junta comercial, que na qual decidirá sobre a veracidade e registro do uso com anotação em livro especial, com a respectiva justificação e publicação no órgão oficial." 
Analogia
... "Analogia: são fatos parecidos ou semelhantes; ou seja, é um processo interpretativo da lei, de descoberta de uma solução jurídica explicita ou implícita na normação já existente."
"Princípios gerais do direito: são fontes subsidiarias. Estão no sistema jurídico e são descobertos pela analogia júris. Não geram normas, apenas revelam normação implícita, mediante invocação das idéias superiores reitoras do ordamento."
Princípios gerais do dir. comercial
– Princípios gerais do direito comercial 
1. Liberdade de Iniciativa 
A livre iniciativa é princípio constitucional tratado no caput do art. 170 da Constituição Federal, considerada direito fundamental do homem por garantir o direito de acesso ao mercado de produção de bens e serviços por conta, risco e iniciativa própria do homem que empreende qualquer atividade econômica. Por definição, significa direito à livre produção e circulação de bens e serviços e, consequentemente, o respeito dos demais (Estado e terceiros) a essa liberdade, garantido pelo princípio da livre concorrência. 
Liberdade de iniciativa
1 “Em segundo lugar surge a liberdade de iniciativa. Na verdade esta liberdade é uma manifestação dos direitos fundamentais e no rol daqueles devia estar incluída. [...] Equivale ao direito que todos têm de lançarem-se ao mercado da produção de bens e serviços por sua conta e risco. Aliás, os autores reconhecem que a liberdade de iniciar a atividade econômica implica a de gestão e a de empresa” (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7º volume, arts. 170 a 192. São Paulo: Saraiva, 1990. P. 16). 
Planejamento vinculante exclusão
2 “O seu exercício envolve uma liberdade de mercado, o que significa dizer que são proibidos os processos tendentes a tabelar “O seu exercício envolve uma liberdade de mercado, o que significa dizer que são proibidos os processos tendentes a tabelar os preços ou mesmo a forçar a sua venda em condições que não sejam as resultantes do mercado. A liberdade iniciativa exclui a possibilidade de um planejamento vinculante.
Senhor absoluto
. O empresário deve ser o senhor absoluto na determinação de o que produzir, como produzir, quanto produzir e por que preço vender. Esta liberdade, como todas as outras de resto, não pode ser exercida de forma absoluta. Há necessidade sim de alguns temperamentos. O importante, contudo, é notar que a regra é a liberdade. Qualquer restrição a esta há de decorrer da própria Constituição ou de leis editadas com fundamento nela” (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7º volume, arts. 170 a 192. São Paulo: Saraiva, 1990. P. 16). 
Defesa do consumidor
3 “A defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, a função social da propriedade e os demais princípios elencados pelo art. 170 da CF como informadores da ordem econômica, bem como a lembrança da valorização do trabalho como um dos fundamentos dessa ordem, tentam refletir o conceito de que a livre iniciativa não é mais que um dos elementos estruturais da economia” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1, 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 186). 
Constituição Federal 
4 - Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 
Princípios
I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; 
IV - livre concorrência; 
V - defesa do consumidor; 
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; 
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 
Interpretação da doutrina
A atual interpretação da doutrina e da jurisprudência é a de que a Constituição Federal limita a exploração da atividade econômica a outros princípios elencados no art. 170 da Constituição Federal. Neste sentido, o entendimento majoritário é o de que a livre iniciativa é base da ordem econômica em conjunto com a valorização do trabalho, e que o desempenho da atividade econômica, deve observar cumulativamente todos os valores relacionados nos incisos do art. 170.
Capitalismo e Trabalho
“[...] significa que, embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. [...] essa prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado na economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho [...]. 
2. Liberdade de Competição 
Art. 173. [...] CF
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 
 
A obrigação de liberdade de concorrência se acrescenta à obrigação de lealdade na competição.
A importância dos efeitos da prática empresarial para a verificação e concorrência abusiva; se a atividade econômica resulta em dominação de mercado, eliminação de concorrência ou aumento arbitrário de lucros ela é considerada abusiva e, portanto, ilícita.
Concorrência salutar
A concorrência é assim encarada como o melhor processo de fazer circular e orientar livremente a mais completa informação econômica, quer ao nível do consumidor, quer ao nível de produtores, assim esclarecendo as respectivas preferências.
Estado fiscalizador
O estado conta com modelos econômicos de mercado livre e de competição saudável para servir de parâmetro para sua atuação fiscalizatória e de repressão ao abuso de poder econômico
Concorrência perfeita
 “concorrência perfeita”, a que o estado busca adequar a realidade, impedindo as conseqüências indesejáveis das distorções
identificadas. 
Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal vem corrigindo diversos casos de fixação de preços pelo estado em clara ofensa aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência e se posicionando no sentido de que não é legal a fixação de preços abaixo do valor de mercado16. Este entendimento ainda se mostra tímido, uma vez que a fixação de preços não é necessária para o funcionamento de nenhum mercado e gera graves distorções na ordem econômica17
Defesa do consumidor
A proposta teórica é refletir sobre a necessidade de intervenção do estado na economia e na livre concorrência. A atuação dos órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência já é suficiente e bem orientada no sentido de promover ambiente institucional/legal que favoreça o livre funcionamento dos mercados e estimule o investimento privado. Qualquer medida intervencionista caminha no sentido oposto ao desenvolvimento econômico.
3. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA 
No Brasil, a expressão função social aparece nas Constituições de 1988 (arts.5º, XXIII, 170, 182 e 186), relacionadas à função social da propriedade e dos contratos. Embora sem previsão expressa, a doutrina entende ter sido ela acolhida pelo Código Civil de 2002, seja em razão do expresso reconhecimento da função social de outros dois institutos vinculados ao exercício da empresa, o contrato (art. 422, CC) e a propriedade (art. 1228, §1º, CC), de cujo cumprimento não pode o empresário se escusar, seja em virtude dos critérios dirigentes da interpretação do diploma civil de 2002, que são a eticidade, a socialidade e a operabilidade. 
A noção da função social da empresa prende-se, ou tem por base, a noção de função social da propriedade, nos termos do artigo 170, III, da Constituição Federal de 1988.
Lei das SA
Lamy, um dos autores da lei das S.A.., entende que a função social “há que traduzir-se na busca atenta e permanente da conciliação do interesse empresarial com o interesse público; no atendimento aos reclamos da economia nacional, como um todo, na identificação da ação empresarial com as reivindicações comunitárias – numa palavra, na observância de uma ética empresarial, que, afinal, é o que distingue o aventureiro do empresário”
Conclusão
O estudo contemporâneo da função social da empresa deve fugir do discurso retórico que o vem acompanhando e buscar, primordialmente, o aprofundamento da investigação e descrição das múltiplas funções e utilidades da atividade empresarial, a fim de sopesar com maior precisão e consciência a eventual conveniência de se privilegiar um ou outro interesse a ser tutelado pela empresa.