Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Empresarial Aula Data Tema Professor Obs.: 01 30 11 10 Evolução Histórica Alexandre Gialluca 02 14 12 10 Estabelecimento Empresarial I Alexandre Gialluca 03 17 12 10 Estabelecimento Empresarial I e Ponto Comercial I Alexandre Gialluca 04 06 01 11 Ponto Comercial II e Propriedade Industrial I ‘’ 05 07 01 11 Bens Incorpóreos ‘’ INTENSIVO II 1 04 02 11 Títulos de crédito I Alexandre Gialluca 2 24 02 11 Títulos de crédito II Alexandre Gialluca 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Sumário terca‐feira, 30 de novembro de 2010. .......................................................................................................... 5 1 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 5 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL ......................................................................... 5 2.1 Histórico Internacional ..................................................................................................................................... 5 2.1.1 1ª Fase – Corporações de Ofício ............................................................................................................................. 5 2.1.2 2ª Fase – Estados Nacionais .................................................................................................................................... 5 2.1.3 3ª Fase – Codificação Napoleônica ......................................................................................................................... 5 2.1.4 4ª Fase – Código Civil Italiano ................................................................................................................................. 5 2.2 Histórico no Brasil ............................................................................................................................................ 6 2.2.1 1ª Fase – Ordenações do Reino............................................................................................................................... 6 2.2.2 2ª Fase – Código Comercial Brasileiro ..................................................................................................................... 6 2.2.3 3ª Fase – Código Civil Brasileiro .............................................................................................................................. 6 2.3 Teoria dos atos de comércio (Código Comercial de 1850) .................................................................................. 6 2.4 Teoria da Empresa ............................................................................................................................................ 7 2.4.1 Empresário .............................................................................................................................................................. 7 2.4.2 Não se considera empresário .................................................................................................................................. 8 2.4.3 Autonomia do Direito Comercial ............................................................................................................................. 9 2.4.4 Teoria Poliédrica ...................................................................................................................................................... 9 2.4.5 Requisitos para ser empresário individual .............................................................................................................. 9 Terça‐feira, 14 de dezembro de 2010. ........................................................................................................ 11 2.4.6 Responsabilidade do empresário individual ......................................................................................................... 11 2.4.7 Empresário casado ................................................................................................................................................ 11 2.5 Obrigações do empresário individual .............................................................................................................. 11 2.5.1 Obrigação de registro ............................................................................................................................................ 12 2.5.2 Escrituração dos livros comerciais ........................................................................................................................ 13 2.5.2.1 Consequências da ausência de escrituração ................................................................................................ 13 2.5.2.2 Dispensado da escrituração ......................................................................................................................... 14 2.5.3 Realização de balanços.......................................................................................................................................... 14 2.5.4 Mantença em boa guarda e conservação os seus livros e documentos ............................................................... 14 3 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ................................................................................................ 14 3.1 Previsão legal ................................................................................................................................................. 15 3.2 Conceito ......................................................................................................................................................... 15 3.3 Natureza jurídica ............................................................................................................................................ 15 Sexta‐feira, 17 de dezembro de 2010. ........................................................................................................ 17 3.4 Trespasse e seus efeitos ................................................................................................................................. 17 3.5 Responsabilidade do alienante e do adquirente do estabelecimento .............................................................. 18 3.6 Concorrência .................................................................................................................................................. 19 3.7 Sub‐rogação do adquirente nos contratos relacionados à exploração do estabelecimento .............................. 19 3.8 Aviamento – “Goodwill” ................................................................................................................................. 19 3.9 Clientela ......................................................................................................................................................... 20 4 BENS INCORPÓREOS DO ESTABELECIMENTO ............................................................................. 20 4.1 Ponto Comercial ............................................................................................................................................. 20 4.1.1 Conceito ................................................................................................................................................................ 20 4.1.2 Proteção ao contrato de locação empresarial – Ação renovatória ....................................................................... 20 4.1.3 Ação renovatória – requisitos ...............................................................................................................................21 4.1.4 Prazo para ação renovatória ................................................................................................................................. 21 4.1.5 Sublocação ............................................................................................................................................................ 21 4.1.6 Exceção de retomada ............................................................................................................................................ 22 4.1.7 Alterações recentes da Lei de Locações ................................................................................................................ 22 4.2 Propriedade industrial .................................................................................................................................... 23 4.2.1 Finalidade .............................................................................................................................................................. 23 4.2.2 Bens de propriedade industrial (quadro geral) ..................................................................................................... 23 4.2.3 Bens patenteáveis ................................................................................................................................................. 24 4.2.3.1 Invenção ....................................................................................................................................................... 24 4.2.3.2 Modelo de utilidade ..................................................................................................................................... 25 4.2.3.3 Titularidade da patente ................................................................................................................................ 25 4.2.3.4 Vigência da patente ...................................................................................................................................... 25 4.2.3.5 Não se considera invenção nem modelo de utilidade ................................................................................. 25 4.2.3.6 Patente de empresa ..................................................................................................................................... 25 Sexta‐feira, 07 de janeiro de 2011. ............................................................................................................. 27 4.2.3.7 Licença Compulsória ..................................................................................................................................... 27 4.2.3.8 Proteção da patente ..................................................................................................................................... 28 4.2.3.9 Direito de Prioridade .................................................................................................................................... 28 4.2.3.10 Formas de extinção da patente .................................................................................................................... 29 4.2.4 Bens registráveis ................................................................................................................................................... 29 4.2.4.1 Desenho Industrial – “design” ...................................................................................................................... 29 4.2.4.2 Marca ............................................................................................................................................................ 29 4.2.4.3 Vigência do registro ...................................................................................................................................... 31 4.2.4.4 Extinção do registro ...................................................................................................................................... 31 4.3 Nome empresarial ou nome comercial ............................................................................................................ 31 4.3.1 Espécies de nome empresarial .............................................................................................................................. 31 4.3.2 Composição do nome empresarial ........................................................................................................................ 31 4.3.3 Proteção ao nome empresarial ............................................................................................................................. 32 4.3.4 Princípios do nome empresarial ............................................................................................................................ 32 Quinta‐feira, 03 de fevereiro de 2011. ....................................................................................................... 33 5 TÍTULOS DE CRÉDITO .......................................................................................................................... 33 5.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 33 5.2 Princípios dos Títulos de Crédito ..................................................................................................................... 33 5.2.1 Princípio da Cartularidade ..................................................................................................................................... 33 5.2.2 Princípio da Literalidade ........................................................................................................................................ 33 5.2.3 Princípio da Autonomia ......................................................................................................................................... 34 5.2.3.1 Inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa‐fé ....................................................................... 34 5.2.3.2 Abstração ...................................................................................................................................................... 34 5.3 Classificação dos Títulos de Crédito ................................................................................................................. 34 5.3.1 Quanto ao modelo ................................................................................................................................................ 34 5.3.2 Quanto às hipóteses de emissão ........................................................................................................................... 35 5.3.3 Quanto à estrutura ................................................................................................................................................ 35 5.3.4 Quanto à sua circulação ........................................................................................................................................ 35 5.4 Legislação aplicável aos títulos de créditos...................................................................................................... 36 6 LETRA DE CÂMBIO ................................................................................................................................ 36 6.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 36 6.2 Saque ............................................................................................................................................................. 36 6.3 Aceite .............................................................................................................................................................37 Quinta‐feira, 24 de fevereiro de 2011. ....................................................................................................... 38 6.4 Endosso .......................................................................................................................................................... 38 6.4.1 Endosso em preto e Endosso em branco .............................................................................................................. 38 6.4.2 Endosso parcial...................................................................................................................................................... 38 6.4.3 Endosso póstumo .................................................................................................................................................. 38 6.4.4 Endosso impróprio ................................................................................................................................................ 38 6.5 Aval ................................................................................................................................................................ 39 6.5.1 Maneira de se dar o aval ....................................................................................................................................... 39 6.5.2 Aval parcial ............................................................................................................................................................ 39 6.5.3 Aval após o vencimento e após protesto .............................................................................................................. 39 6.5.4 Diferenças entre aval e fiança ............................................................................................................................... 39 6.6 Espécies de vencimento .................................................................................................................................. 40 7 NOTA PROMISSÓRIA ............................................................................................................................ 40 7.1 Vencimento na nota promissória .................................................................................................................... 41 7.2 Nota Promissória vinculada a contrato de abertura de crédito ........................................................................ 41 7.3 Nota Promissória “pro solvendo” e nota promissória “pro soluto” .................................................................. 42 8 CHEQUE .................................................................................................................................................... 42 8.1 Prazo de apresentação ................................................................................................................................... 44 8.2 Prazos prescricionais ...................................................................................................................................... 45 9 DUPLICATA ............................................................................................................................................. 45 Direito Empresarial – Alexandre Gialluca TERCA‐FEIRA, 30 DE NOVEMBRO DE 2010. 1 BIBLIOGRAFIA Fábio Ulhoa Coelho. Manual de Direito Comercial. Ed. Saraiva. Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial. Vol. I. Ricardo Negrão. Manual de Direito de Empresa. Ed. Saraiva. Vol. I. Marlon Tomazzetti. Curso de Direito Empresarial. Ed. Atlas, Vol. I. ‐ {AGU/PFN} 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL A evolução histórica pode ser dividida em quatro fases: 2.1 Histórico Internacional 2.1.1 1ª Fase – Corporações de Ofício Primeira fase – da segunda metade do Século XII a segunda metade do Século XVI. Nessa fase havia artesãos e mercadores que faziam parte da crescente burguesia, envolvendo‐se em discussões resolveram se unir. Para isso criaram as corporações de ofícios que nada mais eram do que associações de artesãos e mercadores. Com base nesse fortalecimento buscavam criar normas mercantis para solução de conflitos. Essas normas eram elaboradas por artesãos e mercantis que não tinham muito conhecimento, então a grande fonte dessas normas foram os costumes da época. Essa fase foi chamada de subjetivista porque o direito era de classe, só eram aplicadas para aqueles que eram mercadores e artesãos participantes da corporação. Só sofriam a incidência das normas quem participasse daquela classe. Os tribunais eram compostos de juízes que julgavam apenas aqueles que estivessem ligados às corporações. 2.1.2 2ª Fase – Estados Nacionais Essa segunda fase vai do final do século XVI até o final do século XVIII. Nessa fase é crescente o mercantilismo. O mercado que até então concentrava‐se na Itália acaba espalhando‐se para Holanda, França e Inglaterra e outros países da Europa. Nesses países ocorreu a uniformização das normas jurídicas, pois nesse momento começou um relacionamento mercantil e comercial entre os países. Com o surgimento dos Estados Nacionais buscou‐se o fortalecimento do Estado. Para tanto era necessário que o direito deixasse de ser consuetudinário para ser um direito elaborado pelo próprio Estado. A jurisdição mercantil deixa de ser privada e passa a ser do Estado. O que teremos nesse momento são os tribunais especiais, especializados em direito mercantil. 2.1.3 3ª Fase – Codificação Napoleônica Essa terceira fase ocorreu nos Séculos XIX a Século XX. Nesse momento histórico ocorre a chamada revolução francesa surgindo ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Em 1807 surge o Código de Napoleão adotando a teoria dos atos de comércio. Teve a finalidade de abolir o corporativismo. Tira‐se o foco do comerciante para direcionar aos atos praticados pela pessoa, ou seja, se o ato praticado estiver relacionado com o direito mercantil. 2.1.4 4ª Fase – Código Civil Italiano Página | 6 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL > Histórico no Brasil Essa fase iniciou‐se no ano 1942 quando Vitório Emanuele III – elaborou o Código Italiano. Nessa fase criou‐se a “Teoria da Empresa” contrariando os atos de comércio visando mais para a sociedade empresária. 2.2 Histórico no Brasil 2.2.1 1ª Fase – Ordenações do Reino A atividade mercantil era muito restrita em razão das restrições impostas pela corte. Com a vinda da família real para Brasil a atividade mercantil começou a se estruturar. Deu‐se então a abertura dos portos, criação do Banco do Brazil. Em 1823, criou‐se uma lei dizendo que, para os atos de comércio, deveriam ser aplicadas as leis portuguesas. Em Portugal havia a Lei da Boa Razão, a qual permitia que quando o ordenamento jurídico pátrio não tivesse previsão legal para o caso concreto, seria possível aplicar, subsidiariamente, as leis de outros países, desde que cristãos. Foi então que o Brasil começou a aplicar o Código Comercial Francês – código de Napoleão. Com a necessidade de uma legislação própria no Brasil, elaborou‐se em 1834 um projeto de lei para as relações mercantis. 2.2.2 2ª Fase – Código Comercial Brasileiro A segunda fase começa com a aprovação do Código Comercial Brasileiro em 1850. E continuou vigente até a vigência do Código Civil de 2002. 2.2.3 3ª Fase – Código Civil Brasileiro Essa terceira fase começa com o Código Civil de 2002, que revogou alguns dispositivos do Código Comercial. 2.3 Teoria dos atos de comércio (Código Comercial de 1850) O Código Comercial possuía três partes: PARTE I – Do comércio em geral Nessa primeira parte do Código, localizava‐se a teoria dos atos de comércio.Tratava da figura do comerciante (pessoa física) e da sociedade comerciária (pessoa jurídica). Para que a pessoa pudesse como comerciante ou sociedade comercial deveria praticar atos comércio com habitualidade. A análise que se fazia nesse momento era objetiva. Não se verificava quem praticou, mas sim o ato: sendo ato de comercio poderia classificar‐se como comerciante ou sociedade comerciária. Era uma análise objetiva. O problema era verificar o que era ato de comércio, então, pelo Regulamento 737 de 1850 trazia o que era ato de comércio. O problema é que os atos elencados como de comércio eram poucos. Ex.: compra e venda de bens móveis, atividade de seguro, atividade bancária, atividade de frete marítimo, atividade de espetáculos. Nenhuma outra atividade de comércio era considerada atividade comercial. PARTE II – Do comércio marítimo PARTE III – “Das quebras” A antiga lei de falências (Dec‐Lei 7661/45) que revogou a parte “das quebras” do Código Comercial. Na época falava‐se em concordata que era uma forma de evitar a quebra, mas somente poderia se beneficiar quem realizasse atos de comércio. Por exemplo, uma imobiliária que passasse por quebra não poderia beneficiar‐se da concordata, já que não realizava compra e venda de móveis, conforme Dec.‐Lei 737. Por não suprir todas as expectativas o Brasil abandonou a Teoria dos Atos de Comércio. Página | 7 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL > Teoria da Empresa 2.4 Teoria da Empresa Essa sofreu a influência italiana e não francesa como nos atos de comércio, o que se demonstra o art. 2.045 do CC1. Revogou‐se parcialmente o Código Comercial no que toca aos atos de comércio, portanto primeira parte do Código Comercial. Permanecem válidos ainda os Dispositivos da Segunda parte do Código Comercial relacionados ao Comércio Marítimo. 2.4.1 Empresário Ao se estudar a figura do empresário, estuda‐se tanto o empresário individual como também o empresário coletivo. O empresário individual é a pessoa natural e o empresário coletivo (Sociedade Empresária) é a pessoa jurídica. A sociedade empresária tem o CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica), mas não é, simplesmente, porque tem CNPJ que será pessoa jurídica. O empresário individual é pessoa física, e poderá receber CNPJ para fins tributários. # É possível a desconsideração da personalidade jurídica para o empresário individual? Não, porque não há possibilidade de se desconsiderar o que não existe. Se não tem personalidade jurídica não é possível desconsiderar. Antes, com a teoria dos atos comércio era uma análise objetiva, dava‐se atenção ao ato praticado. Atualmente será empresário aquele previsto no art. 966 do CC. LIVRO II Do Direito de Empresa TÍTULO I Do Empresário CAPÍTULO I Da Caracterização e da Inscrição Art. 966. Considera‐se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Empresário é aquele que profissionalmente exerce atividade econômica ORGANIZADA para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Profissional é aquele que exerce atividade econômica com habitualidade. Atividade econômica em linhas gerais significa lucratividade – todo empresário, individual ou coletivo, visa o lucro. Só é empresário quem pratica a atividade econômica com a organização. Segundo a doutrina a organização é igual à reunião dos quatro fatores de produção: Mão de obra; Matéria prima; Capital; Tecnologia. Quando se tem a reunião desses quatro fatores a doutrina diz que há uma organização empresarial. Fábio Ulhoa Coelho diz também que são quatros os fatores de produção, mas a ausência de um deles descaracteriza a organização. Ex.: a costureira que trabalha em casa se não tiver mão de obra contratada não poderá ser classificada como empresária. 1 Art. 2.045. Revogam‐se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 ‐ Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850. Página | 8 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL > Teoria da Empresa Nesse ponto surge um problema, pois é a posição de alguns concursos. Ex.: sociedade constituída por duas pessoas: João e Alfredo. Ambos primos que montaram um barzinho. Decidiram que não fariam a contratação de nenhum funcionário. A resposta que foi dada como correta é que não se trata de sociedade empresária, pois não possui mão de obra contratada. Esse gabarito está de acordo com Fábio Ulhoa Coelho. Essa posição de Ulhoa Coelho vinha prevalecendo, mas vem perdendo espaço. Se a atividade fim tiver de ser exercida com a colaboração de terceiros (pessoas, computadores ou robôs) está caracterizada a organização. Combinando as teorias entende‐se que não haverá organização quando a atividade fim depender exclusivamente da pessoa natural ou dos sócios. Ex.1: Produção de bens: fábrica de móveis – funcionários, tecnologia, matéria prima, visa lucro. Ex.2: Produção de serviços: bancos. Ex.3: Circulação de bens: farmácia. Ex.4: Produção de serviços: agência de turismo. Obs.1: o empresário (individual ou sociedade individual) é o titular da empresa. Obs.2: empresa é a atividade econômica organizada. TÍTULO III Do Estabelecimento CAPÍTULO ÚNICO DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1.142. Considera‐se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa (atividade econômica organizada), por empresário, ou por sociedade empresária. Obs.3: quem exerce a empresa no caso de sociedade empresária é a sociedade jurídica e não os sócios. Quem irá explorar atividade econômica e não são os sócios da sociedade. Não é por que sou sócio da atividade empresária que serei chamado de empresário. 2.4.2 Não se considera empresário Previsão no art. 966, §único do CC2. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que tenha o concurso de auxiliares ou colaboradores. A ideia do legislador foi alcançar os profissionais liberais. Atividade intelectual científica ex.: médico, advogado, contador. Atividade intelectual literária ex.: escritor, jornalista. Atividade intelectual artística ex.: músicos, fotógrafos, desenhista, ator, dançarino, animador de festa. Não sendo empresário será autônomo ou profissional liberal. Uma sociedade de médicos, advogados, contadores será uma sociedade simples e não uma sociedade empresária, conforme art. 982 CC. Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera‐se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Quando a sociedade não é empresária será uma sociedade simples, portanto como não se considera atividade de empresário as realizadas por advogados, médicos ou contadores, será uma sociedade simples. Mesmo que uma sociedade simples tenha contratado outros profissionais como faxineiros, enfermeiros e outros, ainda assim será sociedade simples, salvo se o exercício da profissão (intelectual) constituir elemento de empresa. 2 Art. 966 – [...] Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Página | 9 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL > Teoria da Empresa UTI (de hospital) – é considerado serviço de hospedagem. Elemento de empresa: Quando a atividade intelectual estiver integrada em um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial (atividade intelectual + atividade de empresário). Ex.: hospital que tem UTI, comercialização de remédios, locação de salas, refeição, plano de saúde. A sociedade passa a ser uma sociedade empresária. Serviço que não se caracteriza personalíssimo, tendo em vista um cliente individualizado, mas sim um serviço objetivo, direcionado a uma clientela indistinta. Será empresário quando oferecer a terceiros prestações intelectuais de pessoas a seu serviço. Ex.: empresa fotográfica, clínica estética. Quem realiza a atividade não é aquele que resolveu montar a clínica, quem irá prestar o serviço de esteticista é alguém contratado. Sobre a vida do empresário ou da sociedade empresária incidirá um regramento específico, incide as regras do direito empresarial. Não se pode tratar da mesma forma uma indústria, hospital e um advogado, médico. Se o empresário está em crise, poderá superá‐la. O direito comercial deixou de ser autônomo, acabou havendo uma unificação do direito privado. Direito Civil e comercial estão no mesmo código. Porém, para os autores de Direito Empresarial, o Direito Empresarial ainda tem autonomia. 2.4.3 Autonomia do Direito Comercial Segundo a professora Vera Helena Mello Franco (USP): “o Direito Comercial é, perante o direito civil, ramo autônomo que se apresenta como um direito especial, especialização esta decorrente das necessidades específicas das relações comerciais”. O que ocorreu com o Código Civil foi uma unificação formal, mas não uma unificação de conteúdo. Não houve uma unificação substancial porque a Constituição, segundo art. 22, I3, atribuiu tratamento autônomo ao Direito Comercial. Além disso, tratando‐se de falência, recuperação judicial, contrato de franquia, leasing o Direito Comercial possui legislação própria, que não no Código Civil. A unificação formal do Código Civil com o Comercial foi com relação ao direito das obrigações e de alguns contratos. Ademais permanecem normalmente. 2.4.4 Teoria Poliédrica Essa teoria foi tratada por um jurista italiano chamado Alberto Asquini. Diz que a empresa é um fenômeno que possui quatro perfis. 1º Perfil – Objetivo: é o conjunto de bens organizados pelo empresário para exercício da atividade. 2º Perfil – Subjetivo: a empresa é o sujeito que explora a atividade, seja pessoa natural ou jurídica. 3º Perfil – Corporativo: empresa é uma instituição, é uma organização de pessoas com objetivo comum. Não é muito utilizado no Brasil esse tipo de situação. 4º Perfil – Funcional: empresa é a atividade econômica organizada. Qual foi o perfil adotado pelo Código Civil? O perfil adotado pelo art. 916 do CC é o perfil funcional, onde empresa é a atividade econômica organizada. O conjunto de empresas será considerado estabelecimento. 2.4.5 Requisitos para ser empresário individual O art. 972 do CC diz que só pode ser empresário quem está em pleno gozo da capacidade civil e não tem impedimento legal. 3 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I ‐ direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...] Página | 10 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL > Teoria da Empresa Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Os requisitos que serão tratados servem apenas para o empresário individual. Os requisitos da sociedade empresária serão abordados mais adiante. # Menor pode ser empresário individual? Menor não poderá iniciar uma atividade empresarial, exceto se enquadrado nas hipóteses de emancipação. Porém, ainda que o menor não possa iniciar uma atividade empresarial, poderá continuar a atividade antes exercida por seus pais ou autor de herança (art. 974). Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá‐la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. Os requisitos para menor continuar empresa são: (1) Estar devidamente assistido ou representado e (2) autorização judicial (art. 974, §1º). Impedimentos legais para ser empresário Membros do MP (ver material de apoio). Página | 11 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL > Obrigações do empresário individual TERÇA‐FEIRA, 14 DE DEZEMBRO DE 2010. 2.4.6 Responsabilidade do empresário individual O empresário individual possui responsabilidade ilimitada, ou seja, responderá com seus bens pessoais pelas dívidas empresariais. Em nosso ordenamento jurídico há o Princípio da Unidade Patrimonial que tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica só podem ter um patrimônio. Já o empresário individual é pessoa física que sozinha organiza uma atividade empresarial, tendo patrimônio único. Da mesma forma, a execução de bens relativos a uma dívida contraída pela pessoa física em uma farmácia, por exemplo, poderia recair sobre o patrimônio destinado à atividade empresarial, pois há um único patrimônio. Empresário individual que tem estabelecimento comercial divido com sua residência pessoal, não poderá tê‐lo penhorado em razão dos bens de família, atendidas as condições exigidas pela lei. Para que seja possível limitar a responsabilidade do empresário individual deverá constituir uma sociedade juntamente com outro sócio. As dívidas da sociedade não serão repassadas para os sócios; os credores, a princípio, não podem fazer recair a cobrança sobre o patrimônio dos sócios. Não é sem razão que em muitos casos é requerida a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária, para que eles não se valham desse benefício. Menor de idade (ou incapaz) que recebe de herança uma fazenda de seu avô paterno. Pouco tempo depois, assume hotel/pousada de seu pai (empresário individual) que falecera. Nesses casos, vindo o hotel a não ter sucesso financeiro, as cobranças poderão atingir o patrimônio do menor existente antes de assumir o hotel? Conforme regra do art. 472, §2º CC, chamada regra de afetação de patrimônio do incapaz, o bem anteriormente atribuído ao incapaz não será objeto de busca. Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. [...] § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.2.4.7 Empresário casado Casal unido com regime de comunhão universal de bens. Um deles resolve alienar um bem utilizado como depósito, necessário para o desenvolvimento da atividade empresarial de distribuidora de bebidas. Nesses casos, para a alienação dos bens seria necessária a outorga do cônjuge? Conforme art. 1.647 do CC seria exigido a anuência do cônjuge. Porém, não é esse o dispositivo que deve ser aplicado. Para o empresário individual não se aplica o código civil, mas sim as regras do direito empresarial. Dentro do Código Civil há uma regra específica para o empresário que é o art. 978. Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá‐los de ônus real. O empresário individual é uma pessoa física com unidade patrimonial, então por que a regra que diz que o patrimônio da empresa? Não se registra o imóvel em nome da pessoa jurídica, mas sim em nome da pessoa física. Depois do registro em nome da pessoa física, faz‐se uma averbação dizendo que é um empresário individual, casado e o casal está destinando o imóvel para atividade empresarial. Quando o cônjuge permite a destinação do imóvel para empresa entende‐se como feita a anuência para gravame de ônus real. 2.5 Obrigações do empresário individual Página | 12 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL > Obrigações do empresário individual 2.5.1 Obrigação de registro O empresário deve fazer o registro antes mesmo de dar início à sua atividade empresarial (art. 967). O registro público de empresas mercantis está subdividido em dois órgãos: o Departamento Nacional de Registro de Comércio e a Junta Comercial. O DNRC é um órgão federal, normativo e fiscalizador e a Junta Comercial é um órgão estadual executor. O empresário individual deverá fazer o seu registro na Junta Comercial. Da decisão que nega o registro de empresa cabe Mandado de Segurança. Porém, a questão é saber de quem seria a competência. A junta comercial possui dois tipos de subordinações: técnica e administrativa. No âmbito técnico ela está subordinada ao órgão normativo (DNRC), portanto, órgão federal. No âmbito administrativo é que a Junta Comercial é o Estado (pagamento de salários). Por esse motivo, o STF julgando o RE 199793/RS4 determinou que a competência para julgar Mandado de Segurança contra ato técnico do Presidente da Junta Comercial é da Justiça Federal. # Quais são as consequências para o empresário individual que deixa de fazer o registro na junta comercial? Não poderá requerer falência de outrem, não poderá pleitear recuperação judicial e não poderá participar de licitação, pois não obterá certidão negativa de débito. Para o empresário rural, conforme o art. 971 do CC, o registro será facultativo, porque a lei não usa a expressão “deve” não estando obrigado a fazer o registro. A ideia é tratar dos lados opostos da moeda da atividade rural. Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Há também os casos da agroindústria, que fará o registro, pois somente será considerado empresário se fizer o registro na junta comercial. A princípio o agricultor não é tratado como empresário, não recaindo as regras do Direito Empresarial. Somente após o registro na atividade empresarial é que fica equiparado ao empresário. Qual a natureza jurídica do registro para o empresário? Para o empresário individual comum o registro do empresário é mera condição de regularidade. O registro do empresário comum na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização (não dependerá de registro para caracterizar empresário, bastando as características do 966). Empresário que fez registro é empresário regular; empresário que não faz registro é um empresário irregular, mas não deixa de ser empresário. Enunciados 198 e 202 do Conselho da Justiça Federal. 198 ‐ Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo‐se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando‐se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 202 − Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando‐o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. O registro do empresário rural é de natureza constitutiva, somente será empresário se fizer registro na Junta Comercial. 4 EMENTA: Juntas Comerciais. Órgãos administrativamente subordinados ao Estado, mas tecnicamente à autoridade federal, como elementos do sistema nacional dos Serviços de Registro do Comércio. Conseqüente competência da Justiça Federal para o julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente da Junta, compreendido em sua atividade fim. Página | 13 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL > Obrigações do empresário individual O registro do empresário ou sociedade rural na junta comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando‐o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade. 2.5.2 Escrituração dos livros comerciais Classificação dos livros: Livro Obrigatório Comum Especial Facultativo O livro facultativo é aquele que o empresário não está obrigado a escriturar. Utiliza apenas para melhorar o funcionamento. Ex.: livro conta‐corrente, livro razão. Livro obrigatório especial é exigido em lei e não é para todo empresário. Ex.: livro de registro de duplicata (somente para aquele empresário que emite duplicata). Livro obrigatório comum é aquele livro que todo empresário precisa escriturar. É o livro do art. 1.180 do CC, chamado de livro diário. Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. [*CONCURSOS] O Princípio que norteia os livros comerciais? É o Princípio da Sigilosidade, porque o livro empresarial é sigiloso. Caso contrário poderá ocorrer uma concorrência desleal. Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. As exceções a essa sigilosidade são: Exibição total – segundo o art. 1.191 o juiz só poderá ordenar a exibição total dos livros em quatro situações: Quando se tratar de sucessão; Assunto relativo à sociedade; Administração ou gestão à conta de outrem; Em situações relativa à falência. Exibição parcial – em qualquer ação judicial é possível a exibição parcial, conforme súmula 260 do STF. Súmula 260 do STF ‐ O EXAME DE LIVROS COMERCIAIS, EM AÇÃO JUDICIAL, FICA LIMITADO ÀS TRANSAÇÕES ENTRE OS LITIGANTES.Artigo 1.193 CC – fiscal do ICMS dirige‐se ao estabelecimento comercial e exige os livros comerciais. Essa regra da sigilosidade não se aplica às autoridades fazendárias quando do exercício da fiscalização de impostos. O fiscal terá o direito de analisar os livros. Para que não haja abuso a essa permissão da lei é que o próprio STF já decidiu que essa permissão só se aplica para os casos em que o fiscal esteja limitado (Súmula 439 do STF). Súmula 439 do STF ‐ ESTÃO SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA OU PREVIDENCIÁRIA QUAISQUER LIVROS COMERCIAIS, LIMITADO O EXAME AOS PONTOS OBJETO DA INVESTIGAÇÃO. 2.5.2.1 Consequências da ausência de escrituração A ausência de escrituração terá influência no âmbito trabalhista, fiscal, mas no âmbito empresarial não ocorrerá nenhum tipo de sanção ou penalidade que não tenha os livros escriturados. Página | 14 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL > Obrigações do empresário individual Deixando de escriturar a princípio não configura nenhum tipo de crime, mas se tiver uma sentença de falência ou então recuperação judicial ou extrajudicial o fato de ter deixado de escriturar configura crime falimentar (art. 178 da Lei 11.101/05). Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, ANTES ou DEPOIS da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. 2.5.2.2 Dispensado da escrituração De acordo com o art. 1.179, §2º do CC, o pequeno empresário está dispensado desta escrituração. A Lei Complementar 123/06 (art. 3º) é quem trata da Micro‐Empresa e da Empresa de Pequeno Porte. ME EPP Pequeno empresário Empresário Individual Empresário Individual Empresário individual Sociedade Empresária Sociedade Empresária Sociedade Simples Sociedade Simples Receita Bruta Anual de até R$ 240.000,00. Receita Bruta Anual superior a R$ 240.000,00 e ≤ R$ 2.400.000,00. Receita Bruta Anual de até R$ 36.000,00. Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram‐se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I ‐ no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano‐calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II ‐ no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano‐calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). § 1o Considera‐se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. [...] Art. 68. Considera‐se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais). 2.5.3 Realização de balanços Deverá ter o balanço patrimonial (apura ativo e passivo) do art. 1.188 do CC e também o balanço de resultado econômico (apura lucros e perdas) previsto no art. 1.189 CC. Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas. Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial. 2.5.4 Mantença em boa guarda e conservação os seus livros e documentos É uma definição prevista no art. 1.194 do CC. Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. 3 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Página | 15 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL > Previsão legal **CONSTANTEMENTE EM PROVAS 3.1 Previsão legal Dos artigos 1.142 ao 1.149 do CC. TÍTULO III Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Do Estabelecimento CAPÍTULO ÚNICO DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1.142. Considera‐se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato. Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub‐rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa‐fé pagar ao cedente. Estabelecimento Empresarial também é chamado de Estabelecimento Comercial, Azienda, Fundo de Comércio. 3.2 Conceito Está previsto no art. 1.142 do CC. Estabelecimento é todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Portanto, estabelecimento não é o local, mas sim o complexo de bens organizado para o exercíciode uma atividade empresarial. Como a lei não fez distinção, os bens podem ser corpóreos (materiais) ou ainda incorpóreos (imateriais). Exemplos de bens corpóreos são: móveis, equipamentos, maquinários, mercadorias, imóvel, veículos etc. Exemplos de bens incorpóreos são: ponto comercial, marca, patente. O conceito de estabelecimento é conjunto de bens com organização; faltando organização é somente conjunto de bens, não configura um estabelecimento. O estabelecimento é indispensável para o exercício da atividade empresarial. O estabelecimento é composto de bens que estão diretamente relacionados à atividade empresarial. Alguém que tenha dois imóveis. Um deles utilizado como padaria e o outro é locado utilizando‐se do aluguel para comprar mercadorias da padaria. Nesses casos o segundo imóvel não integra o estabelecimento. O estabelecimento nem sempre é o patrimônio, porque pode ser que a padaria possua outros bens, como por exemplo ações de sociedade anônima, fazenda etc. 3.3 Natureza jurídica Página | 16 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL > Natureza jurídica Na medida em que é um conjunto de bens é considerado uma universalidade. Segundo a doutrina majoritária será uma universalidade de fato. A universalidade de direito é uma reunião feita pela vontade da lei, tal como ocorre com a herança e a massa falida. A universalidade de fato decorre da vontade do empresário individual ou da sociedade empresária e não da lei. O estabelecimento não será sujeito de direito, será sim, objeto de direito (art. 1.143). Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. É uma universalidade que se trata de objeto de direitos. Sendo assim possível que se venda, dê em usufruto etc. Página | 17 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL > Trespasse e seus efeitos SEXTA‐FEIRA, 17 DE DEZEMBRO DE 2010. 3.4 Trespasse e seus efeitos Trespasse é o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento comercial. O contrato de compra e venda de estabelecimento é diferente de contrato de cessão de cotas sociais. Lembrando do exemplo passado. A Kipão Ltda. possui duas unidades: 01 e 02. São dois estabelecimentos, mas essa padaria possui credores (comprou fornos, balcões, refrigeradores). Vamos imaginar que o estabelecimento 01 está avaliado em 200 mil reais e o estabelecimento 02 está avaliado em 50 mil reais. A dívida da Kipão está em 80 mil reais. Vocês concordam que a grande garantia que os credores têm de recebimento do seu crédito é justamente esse conjunto de bens? Porque se, porventura a padaria não efetuar o pagamento daquela dívida, o credor pode, em última análise, pedir a falência da padaria. Requisitada a falência, os bens serão arrecadados, depois vendidos e o produto da venda é utilizado para pagar os credores. Então, a grande garantia de que o credor tem de que vai receber alguma coisa é justamente esse conjunto de bens. Então, se a padaria resolve vender a unidade 02 (avaliada em 50 mil reais), ela vai permanecer com a unidade 01 (avaliada em 200 mil reais) que é suficiente para pagar a dúvida. Então, quando os bens que permanecem com o alienante do estabelecimento são suficientes para saldar a dívida, para solver o passivo, então, a padaria pode vender o estabelecimento 02 sem precisar da autorização. Não precisa da anuência de nenhum credor porque os bens que permaneceram são suficientes para saldar a dívida. Mas o contrário é um pouco mais complicado. Se, porventura, a Kipão Ltda. resolver vender a unidade 01 (avaliada em 200 mil reais), ela permanece com a unidade 02 e o valor desses bens não é suficiente para solver o passivo. Neste caso, a garantia dos credores fica comprometida. Por isso, o art. 1.145, do Código Civil traz uma regra importante, informando que esse contrato de trespasse (de compra e venda de estabelecimento empresarial) somente será eficaz se acontecer uma dessas duas coisas: 9 Pagamento de todos os credores ou 9 Autorização dos credores (anuência dos credores) Estabelecimento empresarial de padaria com duas unidades. Desejando vender parte das quotas de seus sócios Quem vai vender tem que notificar o credor dizendo que pretende vender, no exemplo, o estabelecimento 01. É necessário notificar o credor para saber se o credor autoriza e concorda com aquela alienação, com o contrato de trespasse. O que acontece se, porventura, a Kipão vender a unidade 01, que é a de maior valor, comprometendo toda a garantia dos credores e não avisar ninguém e não pedir autorização de ninguém? É caso de ineficácia. O contrato de trespasse será ineficaz. O credor pode pedir a ineficácia do ato. O que significa pedir a ineficácia do ato? Ineficácia do ato significa o seguinte: voltar ao estado anterior. Então, se João da Silva comprou esse estabelecimento, vai ter que devolver o estabelecimento para a Kipão Ltda. Além disso, o que mais o credor pode fazer, vendo que sua garantia está comprometida? Diz a nova lei de falência que o credor, verificando que a padaria estava querendo se desfazer do seu maior complexo de bens, sem ter bens suficientes para saldar a dívida, pode pedir a falência daquela padaria. A titularidade do estabelecimento II, antes do trespasse, era da Padaria Ki Pão Ltda, após alienação, passou a ser da Padaria Forno Quente Ltda, ocorrendo a transferência da titularidade do estabelecimento comercial. “A” e “B” são sócios em um estabelecimento comercial. Desejando vender parte das quotas da sociedade para outras duas pessoas, ocorrerá a cessão de quotas sociais. Não há transferência da titularidade do estabelecimento. O credor poderá pedir a falência da sociedade, paralisando as atividades da sociedade, arrecadados todos os seus bens e alienados para pagamento dos credores. Buscando vender o estabelecimento 02, deve‐se observar a regra do art. 1.144 e 1.145 do CC. Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do Página | 18 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL > Responsabilidade do alienante e do adquirente do estabelecimento empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis {Junta Comercial}, e de publicado na imprensa oficial. Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Caso o contrato não siga essas regras não produzirá efeitos perante terceiros, porém produzirá entre os contratantes. A ausência de manifestação dos credores em 30 dias, entende‐se por aceito tacitamente. Porém, se com o contrato de trespasse não houver o pagamento dos credores ou não tiver o seu consentimento, o contrato será ineficaz. Na lei de falência (11.101/05) há uma regra no art. 94, III dizendo que se o empresário ou a sociedade empresária praticar atos de alienação, haverá uma presunção de que estão em estado de insolvência. Com base nesses atos, o credo poderá requisitar a sua falência. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: [...] III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: [...] c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e semficar com bens suficientes para solver seu passivo; Decretada a falência da padaria o juiz irá declarar a ineficácia do ato, ou seja, volta‐se ao estado anterior, como se aquela operação não tivesse sido realizada (art. 136). A unidade da padaria alienada retorna para a massa falida, tendo o contratante de boa‐fé direito à restituição dos bens ou valores pagos. Art. 136. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa‐fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. § 1º Na hipótese de securitização de créditos do devedor, não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador. § 2º É garantido ao terceiro de boa‐fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes. 3.5 Responsabilidade do alienante e do adquirente do estabelecimento Comprando um estabelecimento, o adquirente responderá pelas dívidas anteriormente feitas pelo estabelecimento? Sim, responderá pelas dívidas anteriores, desde que estejam regularmente contabilizadas. Art. 1.146. O ADQUIRENTE do estabelecimento RESPONDE pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Essa regra não se aplica às dívidas tributárias, já que possui regra específica (art. 133 do CTN), assim às dívidas trabalhistas (arts. 10 e 448 da CLT). Quando regularmente contabilizadas as dívidas poderão ser abatidas no valor. O alienante responderá de forma solidária, pelo prazo de 1 ano. Esse prazo terá seu início a depender de a dívida ser vencida ou vincenda. Dívida vencida conta‐se 1 ano da data publicação na imprensa oficial. Dívida vincenda conta‐se 1 ano da data do vencimento, pois, por exemplo, uma nota promissória poderá ser emitida com data de vencimento para 3 anos. Não é trespasse quando o alienante cede cotas, pois nesse caso deixará de ser sócio e a regra é diferente (art. 1.003 CC). Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. Página | 19 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL > Concorrência 3.6 Concorrência Alguém que tenha uma sorveteria e vende o estabelecimento. Pouco tempo depois abre uma outra em frente a anteriormente alienada. É possível? Na maioria das vezes o contrato de trespasse é omisso quanto a esse ponto, porém é o contrato de trespasse que irá definir a concorrência. No Código Civil de 1916 não havia essa regra, portanto deveria se inserir uma cláusula de não‐ restabelecimento que proibia o alienante de fazer concorrência com o adquirente. Atualmente o art. 1.147 do CC trouxe a cláusula de não‐restabelecimento de forma implícita nos contratos de trespasse. Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato. O contrato irá definir o tempo, se pode ou se não pode etc. Essa regra somente se aplica se o contrato for omisso. Concorrência tem um caráter subjetivo, devendo ser analisado caso a caso a depender da localidade, do tamanho. 3.7 Sub‐rogação do adquirente nos contratos relacionados à exploração do estabelecimento A ideia é de preservação dos negócios, busca garantir que aquele que compra também possa garantir os contratos e continuar o empreendimento. Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub‐rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Contratos, por exemplo, com fornecedores de produtos serão mantidos. Podendo os terceiros rescindir o contrato se ocorrer justa causa. Lei 8.245/91 (art. 13) diz que o locador deverá anuir com a cessão da locação. Enunciado 234 da Jornada de Direito Civil. Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador. § 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição. § 2º Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição. 234 ‐ Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 3.8 Aviamento – “Goodwill” É o potencial de lucratividade de um estabelecimento empresarial. É o que se chama normalmente de “plus”. Ao se adquirir um restaurante, por exemplo, pagará pelos bens, assim como pelo potencial de lucratividade calculado como 5 vezes o seu faturamento. Quando a IBM adquiriu a Lótus o valor contábil da Lótus era 250 milhões, mas o valor pago foi de 3 bilhões. O potencial de lucratividade do Google é de 114 bilhões. Página | 20 BENS INCORPÓREOS DO ESTABELECIMENTO > Clientela O aviamento não é um elemento do estabelecimento, porque não tem vida autônoma, é um atributo ou qualidade do estabelecimento. A melhor definição é dada por Oscar Barreto Filho: o aviamento existe no estabelecimento, como a beleza, a saúde ou a honradez existem na pessoa humana, a velocidade no automóvel, a fertilidade no solo, constituindo qualidades inscindíveis dos entes a que se refere. O aviamento não existe como elemento separado do estabelecimento, e, portanto, não pode constituir em si e por si objeto autônomo de direito, suscetível de ser alienado, ou dado em garantia. Obs.: segundo Fábio Ulhoa Coelho, Fundo de Comércio é igual aviamento e diferencia estabelecimento comercial de fundo de comércio. No entanto, esse seu posicionamento é minoritário, contrariando, inclusive, precedentes do STJ. 3.9 Clientela Clientela é o conjunto de pessoas que, de fato, habitualmente adquire bens ou serviços do empresário ou sociedade empresária. Isso é uma situação de fato, não se pode dizer que isso é um bem imaterial que é possível alienar. # A clientela é elemento integrante do estabelecimento? Não é elemento integrante do estabelecimento, pois é uma situação de fato – não é um bem imaterial. 4 BENS INCORPÓREOS DO ESTABELECIMENTO 4.1 Ponto Comercial 4.1.1 Conceito É o local onde o empresário ou sociedade empresária exerce a atividade comercial – é a localização. O conjunto de bens é o que se chama estabelecimento. É a localização do estabelecimento. Aquele conjunto de bens está localizado onde? Ponto comercial é a localização do estabelecimento empresarial. O ponto comercial é muito importante para o empresário. “Você conhece a cantina tal?” Não.“Aquela que fica na esquina.” Aquela? Conheço!“Você conhece a banca tal?” Não. “Aquela da praça.” Claro! O ponto comercial, então, é muito importante para o empresário e para a sociedade empresária porque muitas vezes ele é a grande referência do empresário. A referência do empresário nem sempre são as suas qualidades subjetivas, mas sim o seu ponto comercial. Imagine uma livraria que fique no aeroporto. Você não sai para da sua casa para comprar livros no aeroporto. O que vai gerar aquele cliente é justamente o ponto comercial, a sua localização. Por isso, a lei protege o ponto comercial. Quando o assunto é ponto comercial, temos que estudar a proteção ao ponto. Como a lei protege o ponto comercial do empresário e da sociedade empresária? Exemplo: tenho uma videolocadora em imóvel alugado. Invisto muito nesse imóvel, conquisto a clientela e, no final do contrato, o proprietário diz que não vai renovar o contrato, muitas vezes porque ele está querendo uma graninha para renovar (só renova se você der 50 mil reais). A lei, então, protege o ponto através da chamada ação renovatória. 4.1.2 Proteção ao contrato de locação empresarial – Ação renovatória Ação renovatória prevista na lei de locação (arts. 51 e segs.). Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I ‐ o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; Página | 21 BENS INCORPÓREOS DO ESTABELECIMENTO > Ponto Comercial II ‐ o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III ‐ o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. 4.1.3 Ação renovatória – requisitos Contrato escrito e com prazo determinado. O prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma ininterrupta dos contratos escritos seja de 5 anos. O locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo ininterrupto de três anos. Esses requisitos são cumulativos. São necessários os três requisitos para se ajuizar a ação renovatória. Questionamento feito em prova dizendo que não é necessário para ação anulatória: contrato de locação com prazo de 5 anos. Essa é a resposta, pois não é requisito que o contrato seja de 5 anos. Podem ser vários de 2, ininterruptos desde que seja igual ou superior a 5. A ação renovatória não busca proteger o locatário ou locador, busca sim, proteger a atividade econômica. 4.1.4 Prazo para ação renovatória Previsão no art. 51, 5º da Lei 8.245/91. Faltando um ano do fim do contrato de locação já é possível ajuizar a ação renovatória. Faltando 6 meses expira o prazo da renovatória. O prazo para a ação renovatória se inicia no penúltimo semestre. 4.1.5 Sublocação O locador deve autorizar a sublocação. Ex.: o locador exerceu a atividade por 3 anos e sublocou. A sublocação foi contrtatada por 5 anos. # Na sublocação quem ajuíza a ação renovatória? Locatário, não cabe renovatória, ambos em litisconsórcio (locatário + sublocatário) ou o sublocatário. Na ação renovatória busca‐se a proteção do ponto e não do locador ou locatário. Somente o sublocatário poderá ajuizar a ação renovatória. Faltando 1 ano para o fim do contrato de locação dá‐se o início da contagem do prazo possível para o ajuizamento da ação renovatória. Faltando 6 meses para o encerramento do contrato, expira o prazo para ajuizamento. Página | 22 BENS INCORPÓREOS DO ESTABELECIMENTO > Ponto Comercial QUINTA‐FEIRA, 06 DE JANEIRO DE 2011. 4.1.6 Exceção de retomada O locador pode apresentar a exceção de retomada, previsto no artigo 52 c/c com o art. 72 da Lei de Locação. A exceção é apresentada na contestação. Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I ‐ por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II ‐ o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. III ‐ ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores; IV ‐ não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II do art. 52). 1° No caso do inciso II, o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel. 2° No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. 2º Nas locações de espaço em shopping centers , o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3° No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado. 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. 4° Na contestação, o locador, ou sublocador, poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não excedente a oitenta por cento do pedido, desde que apresentados elementos hábeis para aferição do justo valor do aluguel. Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte: 5° Se pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato renovando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel. I ‐ não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei; II ‐ não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar; Os casos em que é possível a apresentação dessa exceção são: Quando o poder público solicitar reforma no imóvel que implique em sua radical transformação. Quando o locador realizar reforma no imóvel que resulte em sua valorização. Proposta insuficiente, ou seja, o locador não aceita a proposta renovatória do locatário. 0Proposta melhor de terceiro, desde que apresentada uma declaração por escrito com firma reconhecida. Nessa declaração o locatário irá definir o seu ramo de atividade, porque o terceiro interessado não pode ter o mesmo ramo de atividade do locatário. Se isso acontecer o
Compartilhar