DAS MEDIDAS CAUTELARES

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PROCESSO CAUTELAR (Livro III, CPC – arts.796/889)
DAS MEDIDAS CAUTELARES 
DAS DIPOSIÇÕES GERAIS (arts.796/812)
O tempo para o processo cautelar
Segundo HTJ é sabido que a jurisdição realiza-se sob duas formas distintas:
pela cognição – que define a vontade concreta da lei diante da situação litigiosa e
pela execução – que torna efetiva (real) essa mesma vontade.
Qualquer que seja a prestação a cargo da jurisdição, o provimento definitivo não pode ser ministrado instantaneamente, ele necessita de certo espaço de tempo. O tempo é necessário ao magistrado para que formule o convencimento suficiente acerca da melhor solução da lide ou determine cumprimento de ações satisfativas.
A composição do conflito de interesses, feita através do processo, só é atingida mediante seqüência de vários atos que requerem tempo. Assim, é indubitável que o esse necessário transcurso processual acarrete ou enseje variações irremediáveis não só nas coisas, como nas pessoas e ralações jurídicas substanciais envolvidas no litígio como, por exemplo, a deterioração, o desvio, a morte, a alienação etc, que, não obstados acabam por inutilizar a solução final do processo em muitos casos.
No mesmo sentido, alerta VGF que 
Desde o momento em que ocorre a possível lesão até o momento em que, declarado, o direito da parte, o Judiciário entrega ao credor o bem jurídico devido ou o seu equivalente compensatório, muitos bens jurídicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfação final. Esses bens jurídicos, em virtude do tempo, correm perigo de deterioração, a ponto de poder tornar-se inútil toda a atividade jurisdicional se não existir um outro tipo de providências assecuratórias da subsistência e conservação material e jurídica, desses bens.
Assim, podemos compreender que o processo cautelar e as medidas cautelares formam um tipo de atividade jurisdicional destinada a:
- proteger os bens jurídicos envolvidos no processo contra os efeitos deletérios do tempo
Processo principal e processo cautelar 
Enquanto o processo principal (de cognição ou execução) busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes. Ambos os processos giram em torno da lide, todavia não é o objetivo máximo do processo cautelar.
No entender de Carnelutti, sua função é auxiliar e subsidiária de servir à tutela do processo principal. 
A atividade cautelar dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução. Ela não dá solução à lide, porém, cria condições para que essa solução ocorra no plano da maior justiça dentro do processo principal.
O processo cautelar visa a eliminação de uma situação de perigo. Ele está, acima de tudo, preocupado em assegurar que o resultado do principal seja, em qualquer hipótese, útil. Assim eliminando o perigo e que não pode ser impedido pelo provimento do processo principal, em razão da sua natural e necessária demora, o destino do processo cautelar é, em suma, fazer possível a atuação posterior e eventual de uma das formas de tutela definitiva.
Processo, ação e medidas cautelares 
Ensina HTJ que processo e ação são idéias ligadas em forma circular em torno de um núcleo, que é a jurisdição. Processo, por sua vez, é o método de atuar a jurisdição e ação é o direito da parte fazer atuar o processo.
A tutela cautelar é parte integrante da jurisdição, já que sem ela fracassaria em grande parte a missão de pacificar, adequadamente os litígios. Esta, por sua vez, diversamente da tutela de mérito, não é definitiva, mas provisória e subsidiária, como alhures comentado.
Dessa forma, segundo HTJ a ação cautelar consiste no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal, vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil.
VGF traz em sua obra a distinção entre processo cautelar e medida cautelar. Segundo esse autor:
a medida cautelar é providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; 
o processo cautelar é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares. 
O processo cautelar é o instrumento natural para produção e o deferimento de medidas de cautelares, mas nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar. Algumas delas podem ser determinadas dentro do próprio processo de conhecimento ou de execução (ex:o arresto do art.653) ou nos procedimentos especiais (ex: liminar no mandado de segurança); outra, por terem natureza mais administrativa, aparecem em simples procedimento, que não chega a constituir uma relação processual (ex: as notificações).
Sobre as medidas cautelares é de extrema importância destacarmos o ensinamento de HTJ que, ao problematizar esse assunto, afirma que por mais que haja a demora do processo principal e a geração de risco de dano, por conduta dos litigantes ou por evento ocasional, a utilização das medidas cautelares não é e nem pode ser considerada forma de antecipação de lide. Segundo referido autor:
(...) essa função não consiste em antecipar a solução da lide para satisfazer prematuramente o direito material subjetivo em disputa no processo principal. O que se obtém no processo cautelar, e por meio de uma medida cautelar, é apenas a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito.
Peculiaridades da atividade cautelar: instrumentalidade, provisoriedade e revogabilidade.
No que tange à instrumentalidade, as mediadas cautelares não têm um fim em si mesmas, uma vez que toda sua eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir em outro processo. Pela própria nomenclatura utilizada pelo legislador no art.796, podemos identificar a característica em questão: “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. Assim, inquestionável sua dependência e daí a instrumentalidade como característica marcante do procedimento cautelar.
Para VGF, as mediadas cautelares têm natureza instrumental porque elas existem em função de outro processo.
O processo principal busca tutelar o direito e o processo cautelar tem a missão de tutelar o processo, de modo a garantir que o seu resultado seja eficaz, útil e operante, segundo Carnelutti.
Como muito bem lembra HTJ, “não se pode, evidentemente, entender o processo cautelar senão ligado a um outro processo, uma vez que as medidas preventivas não são satisfativas, mas apenas conservativas de situações necessárias pra que o processo principal alcance resultado realmente útil.” 
Para Micheli, lembrado por HTJ, a função cautelar é instrumental porque não se liga à declaração de direito, nem promove a eventual realização dele; e só atende, provisória e emergencialmente a uma necessidade de segurança, perante uma situação que se impõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva.
Quanto à provisoriedade, VGF afirma que as medidas cautelares têm finalidade provisória “porque devem durar até que medida definitiva as substitua ou até que uma situação superveniente as torne desnecessária (...)”. 
Geralmente a medida definitiva vem com a posterior ação principal e a situação superveniente, pode significar o fim da ameaça ou perigo ocorrido ou provocado no processo. Exemplo deste último seria a entrega pacífica da coisa quando o executado sabe da existência da expedição de mandado de busca e apreensão (art.839).
Para HTJ “(...)o provimento cautelar não se reveste de caráter definitivo, e, ao contrário, se destina a durar por um espaço de tempo delimitado”. 
Ela já surge com a previsão de seu fim; tem duração temporal limitada. Assim, por sua natureza, estão destinadas a ser absorvidas ou substituídas pela solução definitiva de mérito. Outros bons exemplos que podem muito bem refletir essa característica é o arresto que desaparece com a formalização da penhora; o seqüestro, pela imissão de posse ou pelo depósito executivo; a prova antecipada exaure sua finalidade com a utilidade prestada à sentença.
Sobre a revogabilidade, vale lembrar que a sentença proferida em processo cautelar não faz coisa julgada material (decisão imutável e indiscutível – art.467). A mediada cautelar por ser considerada provimento emergencial de segurança a lei prevê sua substituição (art.805), modificação ou revogação, a qualquer tempo (art.807). 
Para HTJ “(...) é inadmissível falar em decisão de mérito nas ações cautelares porque não versam elas sobre a lide.” 
Para o autor, a mutabilidade e a revogabilidade da mediada cautelar decorre de sua própria natureza e objetivos. “Se desaparece a situação fática que levou o órgão jurisdicional a acautelar o interesse da parte, cessa a razão de ser da precaução”.
As medidas cautelares são concedidas em atenção a uma situação passageira, formada por circunstâncias que podem modificar-se de repente, exigindo uma nova apreciação (Lopes Costa).
Autonomia do processo cautelar 
Apesar de não haver posicionamento doutrinário unânime, urge a problematização quanto à autonomia do processo cautelar. Desde já, tanto Humberto quanto Fidélis são adeptos à corrente que considera o processo cautelar autônomo tecnicamente; Vicente, por sua vez, apesar de não debater abertamente, assim não entende. Vejamos;
Para HTJ, seguindo ensinamento de autores clássicos como Francesco Carnelutti e Carlo Calvosa, “é inegável a autonomia técnica do processo cautelar”, pois essa autonomia decore dos fins próprios perseguidos pelo processo cautelar que são realizados independentemente da procedência ou não do processo principal.
Para Fidélis, “a medida cautelar tem por pressuposto processo de conhecimento ou de execução e, quanto a sua existência, prevalência e extinção, recebe sempre os reflexos de um ou de outro, mas, como fenômeno processual, nunca perde a autonomia, porque se orienta por princípios que só a ela se referem.”
Requisitos específicos da tutela jurisdicional cautelar 
Dada a importância dos requisitos em questão, a doutrina de HTJ traz mais detalhes que muito nos ensinam. No que tange ao fumus boni iuris, afirma esse autor que “não é preciso demonstra-se cabalmente a existência do direito material em risco”, pois, conforme explanado, a comprovação da provável lesão só será comprovada no processo principal. Todavia, o que se deve demonstrar é, segundo o autor, “o direito de ação” ou simplesmente, “direito ao processo de mérito”. 
Para Ugo Rocco, lembrado por HTJ, deve-se apresentar “(...) elementos que prima facie possam formar no juiz uma opinião de credibilidade mediante um conhecimento sumário e superficial”. 
Incertezas ou imprecisões a respeito do direito material do requerente não podem assumir força de impedir-lhe o acesso à tutela cautelar. Se, à primeira vista, contra a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, presente se acha o fumus boni iuris, em grau suficiente par autorizar o proteção das medidas preventivas 
Para a concessão da mediada não basta apenas que a fumaça do bom direito esteja aparentemente presente, necessário também que haja o denominado periculum in mora, como anteriormente abordado e doutrinariamente definido. 
Segundo ensinamento de Liebman, a parte que quere assegurar ou acautelar seu pretenso direito ou impedir desvios para garantir a satisfação de seu crédito, deverá, então, demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela,. 
Para Venosa, isso pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, deterioração ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal.
Segundo HTJ, ao analisar o art.798 do CPC, ensina que o perigo justificador da atuação do poder geral de tutela deve ser:
fundado
relacionado a um dano próximo e
que seja grave e de difícil reparação 
E explica que receio fundado é o que não ocorre de simples estado de espírito do requerente, que não se limita à situação subjetiva de temor ou dúvida pessoal, mas se liga a uma situação objetiva, demonstrável através de algum fato concreto. O perigo não deve estar baseado apenas em suposições mas sim, em indícios razoáveis do acometimento de atos prejudiciais ao andamento normal do processo ou que esses, quando do seu provável acontecimento, prejudiquem o processo principal futuro (este sim, condutor e pacificador da lide propriamente dita).
Segundo Calvosa, perigo próximo ou iminente é o que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer ainda durante o curso do processo principal, isto é, antes da solução definitiva ou de mérito.
E por fim, o dano temido há de ser a um só tempo grave e de difícil reparação, que segundo HTJ se interpenetram e se completam pois par ter-se como realmente grave uma lesão jurídica é preciso que seja irreparável sua conseqüência, ou pelo menos de difícil reparação. Grave, é o dano que irá importar supressão total, ou inutilização, senão total, pelo menos de grande monta, do interesse que se espera venha a prevalecer na solução da lide pendente de julgamento ou composição no processo principal.
Oportunidade da providência cautelar
Atualmente, a tutela jurisdicional ou de segurança tanto pode ser reclamada incidentalmente, no curso da ação de mérito, como previamente, ou seja, antes de ser a pretensão material deduzida em juízo.
Assim, temos:
as medidas cautelares precedentes (preparatórias) e
as medidas cautelares incidentes
Classificação das medidas cautelares: doutrinária e legal
Orienta HTJ que existem diversas propostas de classificação das medidas cautelares conforme ponto de vista particular de cada autor. Em sua obra, contudo, abraça a classificação de Ramiro Podetti em sua obra Tratado de las Medias Cautelares, face a sua praticidade e objetividade. 
HTJ informa que naquela obra fora realizada uma conjugação entre a finalidade e o objeto sobre que deva incidir o provimento, cujo resultado fora a identificação de três espécies de providências cautelares, quais sejam:
Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter o estado da coisa;
Medidas para assegurar pessoas, compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes;
Medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do processo principal.
Ensina HTJ que o direito positivo apresenta duas importantes classificações:
 I – A primeira divide as ações cautelares em:
Mediadas cautelares típicas ou nominadas – são as ações reguladas sob a denominação de “procedimentos cautelares específicos” (Capítulo II, Livro III);
Medidas cautelares atípicas ou inominadas – compreendendo o poder geral de cautela admitido pelo art.798.
II – A segunda classificação legal divide as mediadas cautelares conforme o momento em que são deferidas (art.796) que são:
Medidas preparatórias� – que conforme o art.800 são as que antecedem propositura da ação principal. 
Medidas incidentes – que são as que surgem no curso do processo principal, como incidentes dele.
Tutelacautelar ex officio e poder geral de cautela 
Informa HTJ que o princípio da imparcialidade do juiz sofre um abrandamento em duas circunstâncias peculiares aos juízos de segurança e prevenção:
pela previsão excepcional de medidas cautelares ex officio (art.797);
pelo poder reconhecido, implicitamente, ao juiz de modificar a medida cautelar que lhe foi requerida pela parte, ou de eleger a medida que julgar adequada ao caso concreto (art.807 e 798, respectivamente).
Ressalva, entretanto, que as medidas cautelares de ofício encontram rigorosas limitações no direito positivo, conforme a redação do art.797 que, claramente, utiliza o termo “casos excepcionais” e desde que “expressamente autorizado por lei”. 
Exemplos dessa categoria de abrandamento do princípio da imparcialidade do juiz pode ser identificado nos arts.653, 475-O,III; 804, 1.000, parágrafo único,; 1.001; 1.018, todos do CPC.
Uma característica da medida cautelar ex officio, quando admissível, consiste no seu caráter obrigatoriamente incidental. Justifica tal situação, pois o juiz jamais pode iniciar qualquer relação processual de ofício. Não devem, inclusive, ensejar autuação apartada ou em apenso, mesmo porque, segundo HTJ, faltaria a petição inicial para iniciar is novos autos.
Informa VGF que o poder cautelar geral do juiz se justifica porque não poderia o legislador prever todas as hipóteses em que os bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em perigo de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra.
Segundo os arts 798 e 799, além dos procedimentos cautelares específicos regulados pelo Código, o juiz poderá determinar medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra lesão grave e de difícil reparação. Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá:
autorizar ou vedar prática de determinados atos, 
ordenar a guarda judicial de pessoas e 
exigir o depósito de bens e 
impor a prestação de caução. 
VGF afirma que o poder cautelar geral do juiz atua sob duas formas:
quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada de inominada;
nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.
No que tange a segunda situação, pode-se citar, por exemplo, quando o juiz, sabendo da ameaça que pode estar sofrendo uma testemunha, determina medidas, inclusive policiais, para sua proteção. Todavia, ensina VGF o juiz não pode ultrapassar os limites máximos do próprio direito a ser hipoteticamente concedido, nem antecipar e execução para ganhar tempo da satisfação do possível credor, nem violar a coisa julgada.
Por fim, vale ressalvar que o poder cautelar geral do juiz atua como poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional, ENTRETANTO, destaca HTJ que ESSE PODER NUNCA COMPREENDE ABRIR UM VERDADEIRO PROCESSO CAUTELAR; MAS APENAS CONSISTE EM TOMAR MEDIDAS CAUTELARES AVULSAS, dentro de outros processos já existentes, em situações adrendemente reguladas pela lei.
Da competência no processo cautelar
Segundo o art.800, as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Interposto recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
A competência em epígrafe é funcional e, portanto, absoluta.
A medida cautelar requerida durante o curso do processo principal (medida incidental) se faz por dependência porque a competência deste já se determinou pela competência do principal.
No caso de medida preparatória VGF afirma se necessário um prognóstico quanto à competência para ação principal, devendo o interessado utilizar as regras gerias de competência com se analisasse o processo principal, quanto ao foro e à matéria.
Contudo, destaque o autor, há um princípio maior que pode derrogar essas regras que é a própria razão de ser do processo cautelar: a urgência determinada pelo perigo da demora. 
Em casos de excepcional urgência, mesmo o juiz incompetente pode determinar medidas cautelares, na hipótese de as regras de competência gerarem situação que possa levar ao perecimento do direito. Assim, por exemplo, se a ação principal deve ser, pelas regras do domicílio do réu, proposta em São Paulo, mas a coisa a ser arrestada encontra-se em outra comarca e a demora da expedição da precatória pode tornar ineficaz a medida, pode a medida ser requerida ao juiz da comarca em que se encontra a coisa.
 Eficácia da decisão e da sentença cautelar
Como sabido, a finalidade do pedido cautelar é obstar os efeitos danosos de uma situação enquanto se aguarda a sentença definitiva ou a satisfação do direito.
A eficácia (força e efeitos) da medida ou da sentença consiste no poder de obstar aquele resultado que se visa a impedir. Assim, segundo, VGF a classificação tradicional das ações de conhecimento (declaratórias, constitutivas e condenatórias) não se conforma com as peculiaridades dos efeitos cautelares que, segundo referido autor, mereceriam classificação própria e cuja elaboração ainda está para ser realizada.
Problematiza esse autor que no processo de conhecimento definitivo pretende-se a declaração, constituição ou condenação; no processo cautelar, a proteção provisória, de modo que parece temário dizer que a cautelar modifica relações jurídicas, as declara ou impõe condenação.
Como dito acima, a eficácia da cautela é aquela suficiente e necessária a obstar os efeitos danosos da demora.
No plano legal, as medidas cautelares conservam sua eficácia, quando requeridas antes da ação principal, por trinta dias contados da efetivação, prazo dentro do qual deve ser proposta a ação principal (art.806). Proposta esta, a eficácia da medida perdurará enquanto a principal estiver pendente (art.807). Se não for a ação principal proposta nesse prazo, a medida caducará. O prazo, portanto, é de caducidade e é improrrogável. Segundo VGF, a efetivação da mediada é o momento em que ela alcança o seu objetivo, tenha sido concedida em caráter liminar ou não. 
Dura também, a eficácia da medida durante o prazo de suspensão do processo, salvo disposição judicial em contrário (art. 807, parágrafo único).
� HTJ prefere denominá-las antecedentes ou precedentes pois a expressão preparatória não se harmoniza bem com o conceito da atividade cautelar. Segundo o autor, a cautela, em essência não se destina a preparar o processo principal (mas assegurar sua eficácia e utilidade).